董事責(zé)任限制制度探析

朱惠宇

(湖南師范大學(xué)，湖南 長沙 410081)

在現(xiàn)代公司制度中，董事職權(quán)日趨加強(qiáng)，與之同步的是董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任日漸加重，所背負(fù)的壓力也愈加沉重，因而許多董事在經(jīng)營管理公司時變得謹(jǐn)言慎為、如履薄冰，制約了其積極性和創(chuàng)造性的發(fā)揮。有的甚至選擇離職解壓，嚴(yán)重影響了公司的發(fā)展。因此在強(qiáng)化董事的個人責(zé)任和對董事責(zé)任進(jìn)行限制之間尋求一個平衡點，是當(dāng)代公司治理中至關(guān)重要的一環(huán)。也正因如此，在強(qiáng)化董事責(zé)任的同時，設(shè)定合理的法律制度限制董事責(zé)任，成為很多國家的通行做法，而在我國，無論是學(xué)界還是業(yè)界，在強(qiáng)調(diào)強(qiáng)化董事責(zé)任的同時對如何減輕董事責(zé)任卻鮮有關(guān)注，這值得我們反思并引起高度重視。

一、董事責(zé)任限制的法理基礎(chǔ)

在現(xiàn)代公司中，董事負(fù)責(zé)公司的內(nèi)部管理和對外經(jīng)營，這種經(jīng)營和管理的權(quán)力只能為公司的利益而行使，且在行使過程中不得懈怠，亦不得濫用。這也就決定了董事對公司的兩個基本義務(wù):注意義務(wù)和受托義務(wù)。[1]董事的注意義務(wù)是為了防止董事消極不作為，而受托義務(wù)則是為了防止董事濫用職權(quán)。在大陸法系中，注意義務(wù)被稱之為善管義務(wù)，受托義務(wù)被稱為忠實義務(wù)，兩者名稱不同，在內(nèi)容上卻很相似。董事責(zé)任的限制，就是指對董事違反注意義務(wù)而非忠實義務(wù)時所產(chǎn)生的民事責(zé)任進(jìn)行限制。其法理基礎(chǔ)是:

第一，對董事義務(wù)的要求法律上有差異。注意義務(wù)是對董事專業(yè)技能的要求，忠實義務(wù)重在約束董事的職業(yè)道德操守。它允許董事在專業(yè)技能上有差異，但在職業(yè)道德上不能有缺陷。董事作為公司管理的核心力量，最基本的、最低的要求是要遵守職業(yè)道德，否則，就無法保證公司和股東的利益不受侵害。再說，董事違反忠實義務(wù)與違反注意義務(wù)時其主觀惡性程度是不同的。董事違反忠實義務(wù)時其主觀通常是故意侵害公司和股東利益，而違反注意義務(wù)時則有可能是故意與過失兩種情況。過失可以原諒，故意卻不能諒解。

第二，對董事苛以過重的注意義務(wù)會影響公司的根本利益。不同的董事，專業(yè)技能有高低之分，經(jīng)驗豐富程度也大不相同。在經(jīng)營管理公司的過程中對信息的篩選、對情勢的判斷等因人、因時而異。對董事要求過松固然會導(dǎo)致其怠于履行職責(zé)，但要求過嚴(yán)，也會導(dǎo)致董事聘任難和董事行事過于保守，二者都不利于實現(xiàn)公司或股東的長遠(yuǎn)利益。

第三，適當(dāng)限制董事責(zé)任是公平原則的客觀要求。經(jīng)營風(fēng)險理論認(rèn)為:“公司作為一個商事主體，從事商業(yè)經(jīng)營、參與市場競爭是其主要使命，而市場是有風(fēng)險的，董事會及其成員(董事)是公司生產(chǎn)經(jīng)營活動的主要決策者和執(zhí)行者，在特殊情況下，免除公司董事的決策責(zé)任，是符合公平原則的?！盵2]任何公司經(jīng)營都有商業(yè)風(fēng)險，而且預(yù)期收益越大、風(fēng)險也就越大。而董事的職責(zé)決定了其必須在信息不對稱的情況下為公司的經(jīng)營行為作出決策，決策成功，董事從公司獲得報酬，但其份額也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于公司股東的所得;決策失敗時，則不論其過錯大小，一律要承擔(dān)全部損失，這對董事肯定是不公平的，并必然會影響其經(jīng)營管理公司的積極性和效率。因此，對董事責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)限制，符合公平原則，也有利于公司的健康發(fā)展。

二、董事責(zé)任限制的域外考察

自1993年我國《公司法》頒布以來，公司制度在我國有了快速發(fā)展，我國現(xiàn)行公司法在公司治理方面有了長足的進(jìn)步。然而，關(guān)于董事責(zé)任限制與免除方面的規(guī)定，我國公司法卻幾乎還是一片空白，這不得不說是一個遺憾。英美法系和大陸法系的很多國家都有關(guān)于董事在經(jīng)營過程中責(zé)任限制與免除的規(guī)定，其中以美國和日本最為典型。他山之石可以攻玉，考察兩大法系關(guān)于董事責(zé)任限制制度的相關(guān)規(guī)定，從中汲取優(yōu)秀經(jīng)驗，有助于我國進(jìn)一步完善相關(guān)立法。

(一)英美法系國家董事責(zé)任限制與免除制度的考察

目前，以美國為代表的英美法系國家，董事責(zé)任限制的主要途徑有三:費用補(bǔ)償、責(zé)任保險、責(zé)任免除。其中董事責(zé)任免除又包括司法免除和任意免除。

1．費用補(bǔ)償。董事的費用補(bǔ)償，指的是公司根據(jù)有關(guān)規(guī)定補(bǔ)償董事因職務(wù)行為被起訴時所支付的合理訴訟費用，廣義的補(bǔ)償還包括補(bǔ)償董事在經(jīng)營管理公司過程中被罰款、和解等情況下所支付的費用。[3]在美國，有關(guān)董事補(bǔ)償?shù)囊?guī)定最早記載于1941年的紐約州公司法，之后該法很快得到其他各州認(rèn)同。以特拉華州公司法及MBCA為藍(lán)本分析可以得知，在美國費用補(bǔ)償主要有賦權(quán)型、法定型和裁定型三種類型。賦權(quán)型是指如果董事在履職過程中因善意且是合理的行為被起訴時，公司可補(bǔ)償董事因此所承受的損失;法定補(bǔ)償是指公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償董事勝訴時產(chǎn)生的合理費用，除非公司另有特別規(guī)定;裁定型補(bǔ)償是指董事的職務(wù)行為雖不符合賦權(quán)型和法定型規(guī)定的補(bǔ)償情形，但法院亦可根據(jù)相關(guān)的證據(jù)和程序裁定對其可合理補(bǔ)償部分進(jìn)行補(bǔ)償。這些類型使得董事在經(jīng)營管理公司時能夠得到補(bǔ)償?shù)姆秶浅V泛。但這并不意味著董事的任意行為都能得到補(bǔ)償，這顯然是不合理的。因此，美國絕大多數(shù)州都規(guī)定，董事只有因善意、誠信且有充分理由被認(rèn)為是符合公司最大利益的行為被起訴時才能得到補(bǔ)償。同時，為了保護(hù)公司和股東利益，許多州還規(guī)定了補(bǔ)償董事時應(yīng)遵循嚴(yán)格的內(nèi)部審查機(jī)制。[4]

費用補(bǔ)償制度的設(shè)計，很大程度上分擔(dān)了董事經(jīng)營風(fēng)險，能夠激發(fā)其以極大的熱情投入公司管理之中，這對公司是大有裨益的。當(dāng)然，對董事進(jìn)行補(bǔ)償重要前提之一就是公司有相應(yīng)的資產(chǎn)作為保障，否則該制度的實效會大打折扣。另一方面，如果該制度設(shè)置不夠合理，則很可能被別有用心的董事所利用，成為他們逃避法律責(zé)任的保護(hù)傘。因此，根據(jù)公司的具體情況對該制度進(jìn)行合理規(guī)制顯得尤為重要。例如，規(guī)定只有股東會才能作出補(bǔ)償決定，根據(jù)公司財產(chǎn)狀況和董事?lián)?zé)的程度設(shè)定一個補(bǔ)償額度等一系列具體措施。

2．董事責(zé)任保險。董事責(zé)任保險是在董事費用補(bǔ)償基礎(chǔ)上建立起來的一種新的保險形式。它是指由公司作為投保人，以董事責(zé)任作為保險標(biāo)的向保險公司投保的一種責(zé)任險。[5]董事責(zé)任保險可按承保基礎(chǔ)不同而分為索賠型責(zé)任保險和事故型責(zé)任保險。在英美法系，主要是以索賠型為主導(dǎo)地位。該類型主要賠償范圍為:在保險責(zé)任期間，因被保險董事在履行職務(wù)的過程中違反相關(guān)義務(wù)的不當(dāng)行為所造成的公司或者第三人的損害。它把因董事不誠信行為所造成的人身傷害、財產(chǎn)損失以及董事之間的訴訟損失排除在承保范圍之外，這是因為這些損失有其他險種或制度得以保障。[6]隨著董事責(zé)任保險的日益成熟，近年來，美國董事責(zé)任保險開始與其他責(zé)任險溶合于一張保單，朝著綜合性發(fā)展。

董事責(zé)任保險能有效分散公司經(jīng)營風(fēng)險、分擔(dān)董事責(zé)任、加強(qiáng)對第三人的保護(hù)。但是，這一制度必須以發(fā)達(dá)的保險市場為前提，且保險公司賠償?shù)姆秶邢蓿哔r率是以高額的保費為代價的，這無疑也會給公司和董事帶來另外的壓力。因此，我國在完善這一制度的時候應(yīng)當(dāng)先健全保險市場，然后再重點培植、推廣董事責(zé)任保險制度。

3．董事責(zé)任免除。董事責(zé)任的免除包括司法免除和任意免除。

(1)司法免除，指的是在訴訟過程中，法院依據(jù)法律規(guī)定或者經(jīng)營判斷規(guī)則免除董事因違反相關(guān)義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的賠償責(zé)任。根據(jù)該定義我們可以看出，司法免除的核心是經(jīng)營判斷規(guī)則的運用。經(jīng)營判斷規(guī)則為美國判例法所確立，如今已成為英美法系國家最重要的董事責(zé)任免除的理論依據(jù)。該規(guī)則的目的在于合理保護(hù)董事利益，使其免除承擔(dān)因善意、合理的經(jīng)營判斷行為所產(chǎn)生的風(fēng)險。關(guān)于經(jīng)營判斷規(guī)則的適用條件，美國判例法認(rèn)為:該規(guī)則僅適用于董事在經(jīng)營過程中的決策行為，董事為該行為時主觀為善意、沒有重大過失，且不存私利與公司利益相沖突的情形，董事有理由相信自己作出決策時所依據(jù)的信息是充分合理的、該決策是實現(xiàn)公司利益的最優(yōu)選擇。[7]

(2)任意免除。作為限制董事責(zé)任的新方式，美國免除董事責(zé)任制度是克服20世紀(jì)80年代其董事責(zé)任保險市場危機(jī)的結(jié)果。該制度在美國主要表現(xiàn)為董事責(zé)任的事先免除，即立法或公司章程直接規(guī)定董事責(zé)任免除的條件，滿足該條件時自動免除。關(guān)于免除的具體條件，不同州有不同的規(guī)定，但為了避免該制度被惡意董事利用，成為他們損害公司利益的工具，各州又不約而同的將董事違反忠實義務(wù)或者故意違反注意義務(wù)，損害公司利益的情形排除在免除之外，這也是維護(hù)公司利益所必須的。

任意免除立足于公司作為一個自治團(tuán)體，有權(quán)決定自己的內(nèi)部事務(wù)。美國特拉華州所創(chuàng)立的變更公司章程的立法模式更多的是種民主。[8]民主自然能激發(fā)董事投入公司管理的熱情，這對公司無疑很有好處。但民主若不限定在一定范圍內(nèi)，則很可能使公司管理處于無序狀態(tài)。事先免除本身就對公司及股東利益的保障隱含不利因素，何況公司的運營還涉及第三人的利益。所以，對該制度的建立一定要持謹(jǐn)慎態(tài)度，嚴(yán)格限定免除的條件及衡量標(biāo)準(zhǔn)，在適用免除條款時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格考察相關(guān)因素，而且要考慮第三人利益。

(二)大陸法系董事責(zé)任限制制度的考察

在大陸法系中，董事責(zé)任限制制度以日本最為成熟。日本的董事責(zé)任限制制度，很大部分上借鑒了美國各州關(guān)于董事責(zé)任限制與免除的立法經(jīng)驗。比如美國的經(jīng)營判斷規(guī)則和董事責(zé)任保險制度在日本理論和實踐中都有很大程度的引進(jìn)及利用。其與美國雷同的制度本文不再贅述，主要考察其不同于美國的新制度。

日本限制董事責(zé)任的新制度主要見之于其新修改的《商法典》，該法重在對董事責(zé)任的事后免除，對責(zé)任免除的方式、條件、程序及限度額都作出了明確規(guī)定。該法規(guī)定普通董事在履行職務(wù)的過程中因善意且無重大過失的行為而承擔(dān)賠償責(zé)任時，可以通過股東會決議或者董事會決議在一定范圍內(nèi)被免除。[9]當(dāng)股東大會作為免除機(jī)關(guān)時，應(yīng)事先得到監(jiān)事會的同意;而當(dāng)董事會作為免除機(jī)關(guān)時，除應(yīng)事先得到股東會的授權(quán)外，若其免除決議被一定比例的股東反對時，該決議視為沒有通過。關(guān)于責(zé)任免除的限度額，該法設(shè)定了一個扣除金額，規(guī)定股東會或董事會只能就超過扣除金額以上的賠償責(zé)任通過決議決定是否免除。此外，該法還就股東利益的保護(hù)及獨立董事的特別免除方式作了詳盡的規(guī)定。

由上可見，該法能有效減少董事因負(fù)擔(dān)過重的責(zé)任而給公司經(jīng)營帶來消極影響，而且通過公司機(jī)關(guān)會議對董事責(zé)任加以免除，保證了公司的自治權(quán)，體現(xiàn)了一定的民主性，其在確保公司健康發(fā)展的同時，也很好的保護(hù)了公司和股東的利益。從理論上看該制度能很好的發(fā)揮其價值，但在日本實務(wù)界卻不被看好。[10]因為免除決議本身也很可能帶來訴訟上的爭議，且該制度在實際操作中仍有較多盲點和相關(guān)配套規(guī)定的缺失，比如限度額的計算標(biāo)準(zhǔn)、“善意、無重大過失”等的判定等都沒有明確的解釋，操作較難，所以要使得法律和實際生活相適應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步全面細(xì)化立法，加強(qiáng)配套法規(guī)的建立完善。

三、構(gòu)建我國董事責(zé)任限制制度的初步設(shè)想

考察國外的董事責(zé)任限制制度旨在從中找到可資借鑒的地方，為解決我國公司治理結(jié)構(gòu)中存在的問題，完善我國公司治理結(jié)構(gòu)以及公司董事限制制度提供參考。比較國外現(xiàn)行的相關(guān)法律制度，考量我國公司運作的實情，筆者認(rèn)為，建立我國董事責(zé)任限制制度已是迫在眉睫的重要課題。

(一)科學(xué)確立我國董事注意義務(wù)

董事責(zé)任限制制度建立的前提條件是董事注意義務(wù)的建立、健全。我國現(xiàn)行《公司法》第148條概括的規(guī)定了董事、監(jiān)事以及高級管理人員對公司負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)，并且在149條對董事的忠實義務(wù)做了詳細(xì)的規(guī)定。但對于董事的勤勉義務(wù)，也就是注意義務(wù)，沒有具體規(guī)定。這就使得董事注意義務(wù)的建立和健全在我國顯得十分重要。

完善董事注意義務(wù)內(nèi)容，是采用主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)會有很大的不同。主觀標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中難以操作，而客觀標(biāo)準(zhǔn)則不能適應(yīng)變幻萬千的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。因此，許多國家的學(xué)者都主張采用主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)對董事的注意義務(wù)進(jìn)行衡量。英國許多判例都將主客觀標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化為三類:一是針對那些無需專業(yè)技能和經(jīng)驗的非執(zhí)行董事，采用主觀標(biāo)準(zhǔn);二是對那些必須具備其履職所需的專業(yè)技能和經(jīng)驗的非執(zhí)行董事，適用客觀標(biāo)準(zhǔn);三是對于基于其專業(yè)技能和經(jīng)驗才得以聘請的執(zhí)行董事，應(yīng)適用嚴(yán)格的推定知悉原則，同樣為客觀性標(biāo)準(zhǔn)。[11]我國在完善董事注意義務(wù)的內(nèi)容時，也應(yīng)采取主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，同時把寬嚴(yán)相濟(jì)，立法規(guī)定與司法裁量辯證結(jié)合作為我國相關(guān)立法的指導(dǎo)原則。

(二)借鑒和引入經(jīng)營判斷規(guī)則

作為董事責(zé)任限制重要途徑之一的經(jīng)營判斷規(guī)則，客觀反應(yīng)了經(jīng)濟(jì)運行規(guī)律和公司治理規(guī)律。對于消除董事們?nèi)温毜膿?dān)憂，激勵他們積極履行職責(zé)，具有不可替代的作用。且其在英美法系和大陸法系經(jīng)過了長期的發(fā)展和完善，現(xiàn)已非常成熟。

經(jīng)營判斷規(guī)則建立在健全的董事注意義務(wù)基礎(chǔ)上，考慮到我國的董事責(zé)任制度還很不健全，對董事責(zé)任的追究機(jī)制也不完善，引入經(jīng)營判斷規(guī)則必須謹(jǐn)慎。我們應(yīng)在建立、健全董事責(zé)任的基礎(chǔ)上，采取先試點，后推廣的方式較為合理。即先在條件成熟、最需要的地方試行，然后根據(jù)試行過程中的情況、產(chǎn)生的問題，結(jié)合我國的法律傳統(tǒng)、法律制度和具體國情，不斷完善并確定最優(yōu)模式加以推廣。

(三)合理引入董事責(zé)任任意免除規(guī)則

董事責(zé)任任意免除規(guī)則，一方面體現(xiàn)了公司自治的原則;另一方面可以適當(dāng)保護(hù)董事的利益。對董事善意且無重大過失的違反注意義務(wù)的行為予以適當(dāng)免責(zé)，可以激發(fā)其工作熱情，從而實現(xiàn)公司利益最大化。因此，對于目前還沒有該制度的我國來說，董事責(zé)任任意免除規(guī)則是一個很值得借鑒的制度?？紤]到日本對我國傳統(tǒng)民商法律文化有著深厚的影響，董事責(zé)任任意免除規(guī)則借鑒日本事后免除模式是一個很好的選擇。

但由于我國的經(jīng)濟(jì)背景及文化傳統(tǒng)與日本有著很大的不同，因此，照搬相關(guān)規(guī)定肯定行不通。我國董事“遵守公司制度”的理念沒有日本公司界強(qiáng)烈，且董事間比較在意人情往來，長期共事的董事們很有可能輕易作出或故意不作出免除董事應(yīng)負(fù)責(zé)任的決定。故在我國，董事會不宜作為免除董事責(zé)任的機(jī)關(guān)，而監(jiān)事會在我國公司實踐中更是一個虛設(shè)，權(quán)力有限，且監(jiān)事與公司的利益關(guān)系不大，故監(jiān)事會雖然在理論上講可以作為免除機(jī)關(guān)，但實際中難以行使職權(quán)，所以由股東會作為免除機(jī)關(guān)最為合適。另外，由于我國關(guān)于董事責(zé)任的規(guī)定很抽象，因此在適用時應(yīng)該規(guī)定比日本更嚴(yán)格的條件，比如嚴(yán)格規(guī)定董事責(zé)任免除的條件、程序等等，唯此才能取得實效。

(四)完善我國董事保險制度

如今，作為減輕懂事及公司負(fù)擔(dān)的董事責(zé)任保險已經(jīng)成為了西方國家保險市場上非常暢銷的險種。該保險在我國也推出了很多年，但發(fā)展?fàn)顩r卻不盡人意，主要是上市公司投保率非常低，且實際發(fā)生的索賠案例很少，發(fā)展前景堪憂。[12]董事保險制度之所以會在我國出現(xiàn)這種情況，是因為在我國公司治理結(jié)構(gòu)混亂的情景下，其作用還未被充分認(rèn)識，加之我國法律對它的規(guī)定少之又少，體現(xiàn)在公司法中近乎空白。因此，必須采取措施加以改善。要在健全我國董事民事責(zé)任制度，建立董事費用補(bǔ)償制度，完善實踐中相關(guān)操作配套措施的同時，加大對上市公司董事責(zé)任保險的宣傳，先爭取在上市公司的董事范圍普及，之后再將該險種推廣至非上市公司的董事。

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