全面介入抑或有限參與——刑事當事人訴訟權(quán)利的理論追問

崔 凱

（湖北經(jīng)濟學院 法學院，湖北 武漢 430205）

羅爾斯曾言：“雖然對于正確的結(jié)果有著一種獨立的標準，但卻沒有肯定會產(chǎn)生正確結(jié)果的切實可行的程序”。[1]良好的訴訟程序是一個國家司法改革追求的重要目標。憲政和法治從誕生那天起，就特別強調(diào)保障人權(quán),防止國家權(quán)力對私人權(quán)利的侵損。[2]故而1996年刑事訴訟法的修訂將“打擊犯罪，保障人權(quán)”設(shè)置為我國刑事訴訟的雙重指導理念，并圍繞其進行了一系列的制度設(shè)計。我國的這種改革還遠沒有到位，在2012年對刑事訴訟法進行再修訂時，進一步加強當事人的訴訟權(quán)利成為一種確信無疑的改革指導思路。一方面，進一步強化犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利在刑事訴訟法修正案中顯露無疑。另一方面，近幾年對被害人訴訟權(quán)利的尊重也被提上了研究日程，被害人參與訴訟和解、國家賠償?shù)葐栴}的研究如火如荼?？傮w而言，學界對刑事訴訟的人權(quán)保障問題給予了極大的關(guān)注。值得注意的是，增加當事人訴訟權(quán)利本身也存在著非常明顯的制度風險和理論障礙，隨著刑事案件當事人權(quán)利的不斷膨脹，這一問題必將對我國刑事訴訟程序的科學性和穩(wěn)定性帶來直接的挑戰(zhàn)。

一般而言，在現(xiàn)代刑事訴訟中，賦予當事人一定的程序參與權(quán)是保障人權(quán)的必要條件。值得注意的是，由于國家利益、社會利益和個人利益的重重疊加，刑事訴訟中權(quán)利（權(quán)力）安排的復雜程度遠遠超過民事訴訟。訴訟過程就像一個封閉的空間，訴訟利益總體上不變，只是此消彼長，增加某一個訴訟主體的權(quán)利（權(quán)力），就會同時削弱另一個或幾個訴訟主體的權(quán)利（權(quán)力），宛如經(jīng)濟學中的“零和游戲”。我們對刑事訴訟當事人權(quán)利的增加稍有不當就會引起各主體之間的利益沖突，導致“程序失靈”。

實際上，我國的刑事司法理論和實踐中存在不少妨礙當事人訴訟權(quán)利實現(xiàn)的復雜因素，特別是在理論方面，賦予當事人訴訟權(quán)利的構(gòu)想與不少現(xiàn)有較成熟的刑事訴訟理論存在著一定的沖突，如果不能厘清這些問題，不少增加當事人訴訟權(quán)利的制度設(shè)計將會面臨著很明顯的理論挑戰(zhàn)。筆者認為，刑事訴訟中直接影響當事人訴訟權(quán)利實現(xiàn)的因素主要有以下四點。

一、民主理論的客觀阻礙

當事人擁有訴訟權(quán)利意味著其能夠更有效地參與到訴訟中去，直接體現(xiàn)了司法民主。就一國政治和法律的關(guān)系來看，當事人程序參與實際上是政治民主在法學領(lǐng)域的一種體現(xiàn)。近年來，自由主義民主觀、共和主義民主觀和哈貝馬斯的協(xié)商民主觀成為影響西方的主要民主理論，這極大地影響了各國的立法和司法。馬修通過對自由主義政治哲學的總結(jié)，提出了程序正義價值是對人的尊嚴的維護，[3]而近來影響極大的哈貝馬斯話語民主、協(xié)商民主更是直接表達了對代議制民主的質(zhì)疑，強調(diào)個人的政治參與。[4]在訴訟領(lǐng)域，這種協(xié)商民主對訴訟程序已經(jīng)產(chǎn)生巨大影響，各種形式的協(xié)商性司法展現(xiàn)了其處理糾紛的巨大效益價值。民事訴訟中的ADR、刑事訴訟中的恢復性司法正是民主參與理論在訴訟程序中的體現(xiàn)。

不過，現(xiàn)有民主理論也存在著天生的缺陷。民主過程強調(diào)公共精神，同時也強調(diào)相互尊重。[5]這其實是在宣揚個人的公共理性，但對理性認識的絕對化恰恰是西方民主的一個致命弱點。希望用個人的自律來解決社會性的問題，這即便不是一種空想，也是一種非常不可靠的手段。

在刑事訴訟領(lǐng)域，當事人雙方為了自己的利益進行角力，很難認為當事人會保持足夠的理性，況且不能以圣人的道德標準來要求普通公民。一旦訴訟當事人擁有足夠的理性這一前提不具備了，那么刑事訴訟正義目標的實現(xiàn)手段就需要做出調(diào)整。我們必須反思，是不是還需要賦予當事人充分的訴訟權(quán)利，甚至讓這些權(quán)利能夠影響到最終的判決。

賦予當事人多大的訴訟權(quán)利，這一問題足以被稱為程序正義的核心難點問題之一，在現(xiàn)有理論的基礎(chǔ)上很難有突破。譬如，當代程序正義理論研究的集大成者邁克爾·D·貝勒斯的研究成果就體現(xiàn)了這一點。在《程序正義》一書中，貝勒斯明確指出了四個程序正義的傳統(tǒng)原則：裁判者的公正性、提供聽審的機會、提供判決理由以及形式正義。在他的歸納中，當事人的訴訟權(quán)利實際上比較模糊。但這種思想明顯略顯保守，所以他緊接著又用“核心價值”的形式增加了參與、和平、平等和合理等價值來做前述原則的補充。[6]從這里可以看出，貝勒斯為了合理界定當事人的訴訟權(quán)利，將當事人和國家權(quán)力進行有效的協(xié)調(diào)，他做了大量的努力，但這種努力的最終效果卻不明顯。陳瑞華教授認為，“在對經(jīng)濟成本理論、道德成本理論以及‘程序價值’理論進行‘綜合’的過程中，貝勒斯將法律程序的目標直接定位于上述三種理論的相加，而沒有對諸如經(jīng)濟效益與道德成本、經(jīng)濟成本與程序正義價值、道德成本與程序正義價值以至發(fā)現(xiàn)事實真相與解決爭端之間的對立統(tǒng)一關(guān)系進行深入的討論?！必惱账沟难芯咳匀贿€是非常片面的，并且他也陷入了一種論證上的混亂。貝勒斯所說的各種程序在構(gòu)造形態(tài)上千差萬別，在價值評價上也各有側(cè)重，難有完全統(tǒng)一的標準。在理論上越是追求一般化和普適性，就越會面臨“深不下去”的問題。[7]

這種民主理論研究的困境表明訴訟理論中的民主和普通民主相比更加復雜，由于刑事程序的自身特點，傳統(tǒng)的民主概念和民主模式并不能在刑事訴訟程序中輕易地找到自己的落腳點。即便我們能夠以政治民主作為賦予當事人諸多訴訟權(quán)利、鼓勵當事人程序參與的理論基礎(chǔ)，但它的證明作用也是有限的，至多只能證明當事人民主和訴訟權(quán)利在程序中是被需要的這一宏觀的觀點，而不能證明民主在程序參與中具體需要達到什么樣的程度。從歷史來看，民主和公民在具體事務(wù)上的全面參與歷來是矛盾的?！皬拿系滤锅F到熊彼特，都不贊成為民主而民主，都認為民主是一種程序，一種制度安排，一種游戲規(guī)則，其特點是有限參與而不是無限參與。當然也有盧梭這樣的理想主義者……但法國為此付出了沉重的代價”。[8]

二、博弈利益的難以調(diào)和

從經(jīng)濟學的角度，刑事訴訟當事人能夠擁有“對裁判結(jié)果產(chǎn)生影響的”訴訟權(quán)利同樣不現(xiàn)實?！敖鼛资陙恚?jīng)濟學一直在為其他學科提供武器，但恐怕沒有任何其他工具比博弈論更有力了?！盵9]博弈是“一些個人、隊組或者其他組織，面對一定的環(huán)境條件，在一定的規(guī)則下，同時或先后，一次或者多次，從各自允許選擇的行為或策略中進行選擇并加以實施，各自取得相應結(jié)果的過程”[10]。

理想狀態(tài)下的刑事訴訟程序中，公訴機關(guān)、審判機關(guān)、被害人和被告人作為博弈的參與者不斷地進行協(xié)商、影響，使得利益發(fā)生流轉(zhuǎn)，最終達到各方滿意的結(jié)果，各方由最初的對抗轉(zhuǎn)變?yōu)樽罱K的合作，這完全符合一個博弈過程的基本特征。在這個博弈中，國家需要的是案件的真相、訴訟效率和社會公正，被告人和被害人要的則是各自的訴訟利益最大化。該博弈出現(xiàn)“多贏”的前提是各方存在著利益的相互需要和合作的可能，利益的相互需要在理想模式中當然存在，但在刑事司法實踐中卻并不經(jīng)常出現(xiàn)。

一方面，刑事案件審判機關(guān)雖然已經(jīng)不再像以往那樣忽視當事人的訴訟要求，但除了基于訴訟效率而考慮的簡易程序等特別程序外，國家審判機關(guān)在刑事案件處理時仍然堅持以發(fā)現(xiàn)真相、接近實質(zhì)正義為第一目標，否則由此造成的社會成本將會非常巨大。特別是在民眾法律意識普遍覺醒的情況下，國家機關(guān)對待個案的處理方式越來越慎重，社會公正因素在國家機關(guān)處理大案要案中發(fā)揮的作用甚至可以遠大于訴訟當事人對訴訟進行的影響。例如，在惡性的交通肇事案件、嚴重的人身傷害案件、重大的環(huán)境污染事故案件的處理中，并不是訴訟當事人雙方協(xié)商一致就可以“案結(jié)事了”，國家機關(guān)必定要追究相關(guān)責任人的社會責任，即給予刑事處罰。我們在對當事人訴訟權(quán)利進行設(shè)置的時候，無法給予當事人實體的處分權(quán)。正如《秋菊打官司》這部著名的法制電影最后一幕顯示的那樣，打人的村長被抓，這并不符合村長（加害人方）和秋菊（被害人方）任何一方的利益，但這個結(jié)果是刑事法治為了維護社會公正不得不為的選擇，畢竟刑事訴訟不同于民事訴訟。

另一方面，裁判者對當事人雙方給自己施加的影響是否有利于案件真相的發(fā)現(xiàn)在絕大多數(shù)時候是持一種懷疑態(tài)度，裁判者對當事人享有大量的訴訟權(quán)利而過分參與到訴訟中有一種天然的抵觸情緒。某陪審團問題研究機構(gòu)在最近的一項研究中，向準陪審員（具有資格且有可能擔任陪審員的人）提出這樣一個問題，即他們是否認為律師為了打贏官司會在法庭上撒謊？結(jié)果被測試的人中，有62%的答復是肯定的，他們認為律師必然會撒謊，這是毫無疑問的。[11]由此可見，當事人沒有和國家機關(guān)談判的資本，國家機關(guān)也不會輕易地接納當事人的意見，當事人和審判機關(guān)都很難去進行真心的合作。

由此可見，理想狀態(tài)下，給予訴訟當事人充分的訴訟權(quán)利，可以充分體現(xiàn)司法民主和司法協(xié)作，但這不符合刑事司法實踐的要求，也并不一定能夠切實發(fā)揮作用。正因為如此，當今西方各國在立法進行程序設(shè)計時大都強調(diào)當事人積極參與“刑事裁判的制作過程”，并為此做出了大量的努力，但在當事人的作用“對裁判結(jié)果發(fā)揮有效的影響和作用”方面所做的和所能做的保障性條款卻很少。他們更多的只是從國家機關(guān)的角度出發(fā)，約束國家機關(guān)的權(quán)力，那樣更具有操作意義?？梢姡瑥倪@一方面來說，賦予當事人訴訟權(quán)利面臨著不小的理論挑戰(zhàn)。

三、訴訟權(quán)利的濫用風險

上文其實已經(jīng)提及，并不是只要當事人享有訴訟權(quán)利就會有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義。訴訟的理想目的是通過設(shè)置正當?shù)某绦騺硎拐x一方的權(quán)利得到聲張，利益得到保護，但實際上，最后的案件結(jié)果是否公正并沒有明確的標準。例如，刑事訴訟強調(diào)的“疑罪從無”其實就是一個模糊了最終真相的處理方式，只能說是最不壞的選擇，而肯定不是最好的解決問題的辦法。在這種情況下，制度的設(shè)計顯得尤為重要?？梢哉f，好的訴訟制度的存在，訴訟結(jié)果就已有了一半的公正。但需要注意的是，我國的特殊國情，好的制度并不一定就能夠發(fā)揮應然的作用。每當發(fā)現(xiàn)某一制度被架空，如偵查階段律師的法律幫助權(quán)被漠視，我們總會驚呼制度在實踐中遭遇到了潛規(guī)則，國家機關(guān)出于自身利益的考慮侵犯了當事人的訴訟權(quán)利，且這些觀點總能引起大家的共鳴。但還應該思考的是，當事人是不是也會濫用自己的訴訟權(quán)利，破壞刑事訴訟的正常進行？答案是肯定的，當事人不僅存在濫用訴訟權(quán)利的可能，而且在某些時候這種可能性還相當大。

人的立場觀念是人的一種天性，至少在大部分人身上客觀存在，無論在何領(lǐng)域，人們都希望尋求各種制度的縫隙來滿足自己對于利益的要求。在經(jīng)濟學領(lǐng)域，個人自由原本被充分強調(diào)，但由于存在“個人通過嚴格自愿的交易難以甚至不可能完成的事情”，人們又希望政府出面干涉經(jīng)濟，當然，在私人企業(yè)的眼里，政府只是一個工具而已，最好是召之即來，揮之即去，希望個人來準確界定干預的恰當程度幾乎是一種奢望。[12]訴訟程序中，當事人在巨大利益的驅(qū)動下（這種利益往往比商業(yè)利益更讓人興奮），更是容易喪失中立的立場。民事訴訟規(guī)定當事人的真實客觀義務(wù)，刑事訴訟強調(diào)證人偽證責任，都是緣于這種不中立的現(xiàn)象是客觀存在的。在強調(diào)對抗的當事人訴訟模式中，在律師的訴訟技巧誘導下，程序往往成為強者欺壓弱者的工具，甚至民意往往也會在不經(jīng)意間成為錯案、冤案的制造動因。例如，邱興華殺人案中，其家屬和律師提出對邱興華作司法精神鑒定，這本是合法又合理的程序上的要求，但在民間的一片喊殺聲中，最終被湮沒得無影無蹤。

普通法國家早已認識到當事人程序權(quán)利過大所帶來的弊端。雖然美國的刑事司法制度以強調(diào)當事人對抗而知名，但美國的大法官們很早就通過實際行動表現(xiàn)出對辯護律師和當事人的不信任?！敖?jīng)過長期的發(fā)展，已經(jīng)形成了一種現(xiàn)象：（美國律師界）無法知曉，在上訴法院的過程中是否存在某種可估量性……正是這些法院，其中的法官，以及同樣重要的他們的工作方式，還有非常關(guān)鍵的最終判決結(jié)果的大致趨向，使得律師對于自身才能、技藝以及律師這一行當長久以來抱持的信心遭受到挫折感。”[13]

并且，自上個世紀70年代以后，由于當事人對抗對于訴訟程序的“破壞”，“法官權(quán)力的增加，傳統(tǒng)的當事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進行成為法官之任務(wù)。”[14]這種變革的方向顯然在提醒我們，當事人的訴訟權(quán)利也會很容易被濫用，在賦予其權(quán)利的時候應該考慮到這一點。

四、法官自由心證的實際沖突

可以認為，訴訟當事人能夠參與到刑事訴訟中來，享有大量的訴訟權(quán)利，來源于其實體請求權(quán)，這和訴訟參與人及普通民眾參與訴訟的權(quán)利來源屬性不同，它決定了訴訟當事人能夠更加深入地參與到刑事訴訟的審判過程中。但在制度設(shè)計時，應當注意，程序參與還會和一些刑事訴訟具體原則產(chǎn)生直接的沖突，最典型的是當事人的程序參與和法官獨立行使裁判權(quán)的自由心證之間的關(guān)系難以協(xié)調(diào)，這使得制度化的程序參與可能會面臨實施的障礙。

“法官除了法律就沒有別的上司。法官有義務(wù)在把法律運用于個別事件時，根據(jù)他在認真考察后的理解來解釋法律”[15]“在法官作出判決的瞬間，被別的觀點，或者被任何形式的外部權(quán)勢或壓力所控制或影響，法官就不復存在了。宣布決定的法官，其作出的決定，哪怕是受到其它意志的微小影響，他也不是法官了……”[16]盡管法律是一門社會科學，法官也是社會人，但我們從來沒有放松過對法官獨立審判的強調(diào)。法官獨立審判是程序正義的基石，不可動搖，其原則的保障條款有很多，但最終的落腳點都是指向一個共同的目標——避免外來因素干涉法官的推理。

當然，法官的自由裁判并不絕對自由。無論在哪個國家，個案的法律推理都不是法官的自留地，沒有一個法官可以給案件事實進行隨意的法律評價。法官審理案件的活動，是以法官個人為認識主體的司法認知過程，表現(xiàn)為法官親自審理案件，聽取控辯雙方辯論，了解案件事實及在這種認識基礎(chǔ)上形成心證。如果法官在做出司法判斷時忽視當事人的參與，不重視當事人提供的各種信息，甚至不給當事人提供信息的機會，那么很容易造成冤假錯案。2000年6月，美國媒體公布的消息顯示美國死刑案件的誤判率高達68%，直接原因中排在第一位的就是被告方律師未能盡到應有的辯護職責[17]，沒有能夠?qū)Τ绦蜻M行足夠的參與。在刑事案件的處理中，如果程序不是完全封閉，法官的司法認知不能完全依靠職權(quán)而取得，那么就自然需要當事雙方提供證據(jù)材料，因此當事人的程序參與大小必然直接影響著訴訟結(jié)果，這種影響是一種必須的、良性的影響。以上論述其實是主張大力加強當事人訴訟權(quán)利的主要理論基礎(chǔ)。

不過，值得關(guān)注的是，落實到微觀層面，法官的推理實質(zhì)上仍然是自由心證的過程，心證的過程是司法經(jīng)驗的體現(xiàn)，是法官智慧的表露，屬于“只可意會，不可言傳”的范疇。當然，心證不是無拘束的，自由心證的前提是證據(jù)，“此項證據(jù)，固指具有證據(jù)能力，并經(jīng)合法調(diào)查而言”[18]，而這里的“合法調(diào)查”是證據(jù)調(diào)查程序，具體表現(xiàn)為直接言辭原則、交叉詢問制度等質(zhì)證、認證的過程，其中，當事人的充分參與是必不可少的內(nèi)容。但此處的當事人訴訟權(quán)利最多也僅限于證據(jù)的調(diào)查過程，一旦強行要求當事人介入法官的推理過程，則自然構(gòu)成對法官獨立原則的挑戰(zhàn)，是一種嚴重的程序不合理。比如，當事人如果有權(quán)要求陪審團說明定罪的詳細理由，這其實就是對心證的一種不合理干涉。

為了避免對法律推理產(chǎn)生影響，對于當事人在刑事訴訟中的參與程度，各國立法保持了非常謹慎的態(tài)度，當事人能夠影響判決結(jié)果顯然只是一種法理上的設(shè)想，沒有被立法所確認。英國的司法改革強調(diào)“所有人的正義”，試圖將犯罪人、被害人和普通公眾都納入到合理的刑事訴訟體系中來，在改革設(shè)想中，他們在加強定罪的改革方案里，規(guī)定了“增設(shè)獎懲手段，確保控辯雙方的案情披露依法進行”，在審判程序的改革中也提到了“在適當?shù)那闆r下，允許法庭獲得被告認罪前科方面的情況”，“讓證人在庭審中更容易適用其原始陳述”[19]。這些改革都著眼于加強當事人的參與性權(quán)利，但根本目的卻都只是為了讓法官更好地了解案件的真實情況而已。

法官的心證形成需要當事人的參與，但當事人不應該也不可能引導著法官心證的形成。從本質(zhì)而言，當事人的參與對法官公正審判有著一定的挑戰(zhàn)，因此當我們在考慮擴大當事人的程序參與權(quán)時，應當首先考慮這種改革會不會影響法官的審判獨立而動搖判決的公正性。

綜上所述，刑事訴訟人權(quán)保障的道路上會有一些坎坷，合理設(shè)置國家公權(quán)和公民私權(quán)之間的關(guān)系是刑事訴訟學者在相當長的時間內(nèi)需要深入研究的課題。筆者相信，經(jīng)過學者們的審慎研究，我國的刑事訴訟法再修改能夠克服以這四個方面為代表的若干理論障礙。

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