中外合資經(jīng)營企業(yè)利潤分配的立法反思

蔣夢霞

（華中師范大學(xué)，湖北 武漢 430079）

上世紀70年代末，我國開始改革開放，外資引進工作也隨之進行。改革開放“摸著石頭過河”的特點決定了我國企業(yè)立法不可能按一般的立法模式穩(wěn)步、穩(wěn)妥推進?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》作為特別企業(yè)形式的立法，本應(yīng)在作為普通企業(yè)形式立法的《公司法》頒布之后才能制定。但是，由于改革開放大勢所需，我國在沒有任何其他企業(yè)立法，甚至連《民法通則》都還沒有問世的情況下就頒布了1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。而作為一般企業(yè)法基礎(chǔ)和前提的《公司法》則姍姍來遲，直到1993年才頒布。這勢必造成《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的先天不足。[1]1990年七屆人大第三次會議和2001年九屆人大第四次會議分別對《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》進行了第一次和第二次修正，以更好地適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。但在經(jīng)濟高速發(fā)展的當(dāng)下，部分法律條款仍然不符合實際需求，值得相關(guān)法律從業(yè)人士展開研究與探討。

一、外商在華投資的歷程

改革開放初期也是我國引進外資的初始階段。為了優(yōu)化資源配置，彌補我國資金、技術(shù)和管理方面的不足，促進經(jīng)濟發(fā)展，我國提出了很多豐厚的條件以吸引外國投資者。但由于缺乏經(jīng)驗，我國投資環(huán)境尚欠完善，外商投資心存顧慮，投資規(guī)模較小，且主要分布在廣東、福建，投資主體多為港、澳、臺同胞和華人華僑。數(shù)據(jù)顯示，1979年至1985年，我國吸引外商直接投資合同金額僅為163.24億美元，實際利用外資金額47.18億美元。盡管如此，這畢竟邁出了開拓的第一步，為我國積累了寶貴的經(jīng)驗。

1986年10月，國務(wù)院頒布《關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》，標志著我國吸收外商投資進入了新的階段。在這一階段，我國根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的需要，有重點、有計劃地吸收外資，運用法律和政策手段對外商直接投資的投向和結(jié)構(gòu)進行引導(dǎo)和調(diào)控，進一步完善了投資環(huán)境。初始階段港、澳、臺同胞及華人華僑在華投資獲得的豐厚利潤也使更多海外投資者開始把目光和資金投入到中國市場，來自歐美、日本、韓國等地的投資迅速增多。

1992年，伴隨著鄧小平同志南巡講話，我國吸引外商投資進入快速發(fā)展的階段，開始逐步有條件地開放原來限制外商進入的金融、保險、房地產(chǎn)、商業(yè)零售、外貿(mào)、鐵路、航空、碼頭等領(lǐng)域。[2]同時，外商在華投資的構(gòu)成也相應(yīng)地有所變化，大中型企業(yè)增多，投資領(lǐng)域由勞動密集型產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)向資本和技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)。此外，外商獨資企業(yè)迅速發(fā)展，外資對股權(quán)的要求更多。在1997年，外商獨資項目更是首次超過了合資項目。除了新加入的外資普遍采用的獨資方式以外，還有一個重要趨勢值得注意，那就是在已經(jīng)進入中國的外資企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)了外資紛紛增資擴股以謀求對企業(yè)的控制權(quán)的現(xiàn)象，增資擴股已經(jīng)成為中國新利用外資的主要途徑。[3]

進入21世紀，特別是2001年我國加入WTO至今，外商在華投資由并購控股擴張階段向控股控市階段發(fā)展。這主要體現(xiàn)在外商有意識地在一些行業(yè)和地區(qū)形成控制和準控制局面?？鐕救藶榈匕阎袊袌黾{入其全球戰(zhàn)略體系之中，對中國市場進行規(guī)?；⑾到y(tǒng)化整合。中方企業(yè)只是跨國公司進入中國市場的一個載體，是跨國公司全球化戰(zhàn)略投資鏈帶中的一個節(jié)點或一個加工基地。[4]在這種情況下，合資企業(yè)的利潤不再是外商關(guān)注的首要目標，其母公司的全球戰(zhàn)略及整體利益才是最重要的。作為合資企業(yè)的中方，利益難免會因此受到損害。

二、合資企業(yè)利潤分配的不足

為什么外商在改革開放初期紛紛采取與中方合資、合作的方式，而在90年代中后期卻一改以前的做法，采取獨資或增資擴股甚至控股控市的方式進入市場呢？除了政策方面的原因，市場主導(dǎo)下的利益驅(qū)動才是主要因素。

在《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》剛出臺的時候，關(guān)于合資企業(yè)利潤分配的規(guī)定為“合營各方按注冊資本比例分享利潤”，“凈利潤根據(jù)合營各方注冊資本的比例進行分配”。該規(guī)定嚴重損害了合資企業(yè)中方的利益，使得合資企業(yè)創(chuàng)造的價值流入外商的口袋。

首先，我國合資企業(yè)中的注冊資本一直采用認繳資本概念（英美法系稱之為授權(quán)資本制），即公司成立時，股東只認定并繳付資本總額中的一部分，公司即可成立、開業(yè)?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第4條第3款規(guī)定：“合營合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個月內(nèi)繳清。”2005年《公司法》更是將此模式推而廣之，確定了授權(quán)資本制在我國的法律地位。誠然，法律作此規(guī)定是為了降低公司設(shè)立的難度，吸引更多的外商投資。然而，《中外合資經(jīng)營企業(yè)實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第6條第2款規(guī)定，有資格報請政府有關(guān)部門審批的合資企業(yè)的先決條件之一就是“中方合營者的資金來源已經(jīng)落實”。也就是說，合資企業(yè)成立之初，中方的資金就已經(jīng)到位，但外方只需繳足15%即可。在這種法律背景下，外商為了獲得利潤最大化，自然會拖延繳付注冊資本。據(jù)調(diào)查，外方資金到位率一般只有60%—70%，有的只有20%—30%，但卻能夠按照協(xié)議上的注冊資本比例獲取利潤。這也解釋了為什么一直以來合資企業(yè)外資資金不到位的原因。

其次，注冊資本的構(gòu)成也值得商榷?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》第5條規(guī)定：“合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進行投資?！薄秾嵤l例》第22條將出資方式細化，規(guī)定：“合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)等作價出資?！睂嵺`中，外國合營者多以技術(shù)和設(shè)備進行投資，中方則以場地使用權(quán)等進行投資。而這其中會產(chǎn)生兩個問題：一是外方的技術(shù)設(shè)備是不斷貶值的。更新速度越快的行業(yè)，貶值越快。二是中方的投資是不斷升值的。其中，場地使用費的升值幅度特別大，30年間翻了百倍不止。可見，注冊資本中外商投資不斷貶值，中方投資不斷升值，仍然以初期價值去估量顯然有失公平，極大地損害了中方的利益。在注冊資本的實際價值變化超過一定限度時，中外雙方能夠進行磋商，調(diào)整資本比例，才符合公平正義原則。然而，我國立法卻剝奪了合資企業(yè)中方謀求公平利益的條件?！秾嵤l例》第48條第2款規(guī)定：“場地使用費作為中國合營者投資的，在該合同期限內(nèi)不得調(diào)整?！币簿褪钦f，無論土地價格如何上漲，中方合營者也只能依照最初的注冊資本比例分享利潤，不能以此為由提出擴股意見。考慮到合資企業(yè)的合營期限一般較長，長時期的注冊資本比例實際失調(diào)顯然是不利于中方的。

最后，跨國公司在在華投資實踐中追求控股權(quán)，也是為了賺取更大的利潤?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》第4條第2款規(guī)定：“在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五?！绷⒎ㄖ挥邢孪抟?guī)定，卻未明確合資企業(yè)中外商資本的上限，實際上是鼓勵外商投資控股的。從實踐來看，外商在中國的投資控股力度也正在加大。按照西方會計制度的規(guī)定，被控股的合營公司被視為子公司，其全部資產(chǎn)可記入母公司在境外的總資產(chǎn)負債表中。同時，根據(jù)國際慣例，控股公司對其子公司的資產(chǎn)、經(jīng)營和效益具有支配權(quán)。[5]當(dāng)合資企業(yè)淪為跨國公司的子公司后，其必將對母公司馬首是瞻，母公司甚至為了全球戰(zhàn)略，不惜犧牲子公司的利益。這時，合資企業(yè)中方要想從合資企業(yè)的經(jīng)營活動中獲得利潤，更是難上加難。

更值得注意的問題是，即使外商在合資企業(yè)中一時并不能達到控股地位，但其仍可通過掌握企業(yè)的管理、技術(shù)、采購等優(yōu)勢而獲得對合資企業(yè)的控制權(quán)。合資企業(yè)的實踐表明，技術(shù)資源優(yōu)勢是一種可以將資本、管理、市場等資源權(quán)利架空的權(quán)利來源。在這種格局下，必然產(chǎn)生嚴重的剩余索取權(quán)與控制權(quán)錯位的現(xiàn)象，造成的結(jié)果就是：外商對合資企業(yè)的控制權(quán)達到使得合資企業(yè)的生存依賴于己方的程度，而同時由于股權(quán)比例原因不能獲得對應(yīng)的剩余索取權(quán)，那么其就有動力通過行使控制權(quán)，獲取利潤分配以外的回報，以達到控制權(quán)和剩余索取權(quán)的統(tǒng)一。[6]當(dāng)這種控制權(quán)“濫用”帶來的回報大于外商努力實現(xiàn)企業(yè)價值最大化后按照注冊資本比例獲得的利潤時，其最優(yōu)選擇就不再是追求合資企業(yè)利潤，而是通過“濫用”控制權(quán)來獲得回報。在這種情況下，合資企業(yè)的中方和外方處于“零和博弈”的狀態(tài)，外方利益的實現(xiàn)完全是以侵蝕中方的實際出資為代價的。[3]這一結(jié)論在我國汽車合資企業(yè)中得到了很好的驗證。在很多汽車合資企業(yè)中，盡管中外雙方的股權(quán)大多都是50%，但是外方在產(chǎn)品、技術(shù)、管理等方面有壟斷優(yōu)勢，掌握著實際控制權(quán)，合資企業(yè)的生存嚴重依賴外方。在這種格局下，外方往往會通過各種方式轉(zhuǎn)移利潤（或者在沒有利潤的情況下轉(zhuǎn)移資金）。國家發(fā)改委發(fā)布的2005年上半年經(jīng)濟運行情況信息顯示，上半年中國汽車行業(yè)利潤同比下降48.8%。而來自中國汽車工業(yè)咨詢發(fā)展公司的數(shù)據(jù)卻表明，上半年中國累計生產(chǎn)轎車 185.17萬輛，同比增長約3.28%，銷量為184.30萬輛，同比增長10.55%。汽車行業(yè)產(chǎn)銷量均增加，利潤反而下降，這不得不引人深思。而實際調(diào)查也顯示，這與汽車合資企業(yè)中外資利潤轉(zhuǎn)移有關(guān)系。[7]

三、彌補合資企業(yè)利潤分配缺陷的法律對策

我國現(xiàn)行立法中涉及利潤分配的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《若干規(guī)定》、《實施條例》等法律法規(guī)中。為了更好地保護合資企業(yè)中方的合法利益，修改現(xiàn)行立法是非常必要的。

由于注冊資本采用認繳資本的概念由來已久，此時將其改為實繳資本顯然是不妥當(dāng)?shù)?。因此，將第一次認繳資本的比例由15%擴大到20%是符合實際要求的。另外，對剩余資本的追繳也應(yīng)有更嚴格的規(guī)定。建議統(tǒng)一適用《公司法》的規(guī)定，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。

關(guān)于注冊資本的構(gòu)成方面，也應(yīng)根據(jù)實際情況，對非貨幣財產(chǎn)的評估作價不采用“一錘定音”的方式，而應(yīng)結(jié)合市場條件，以5年至10年為期限進行調(diào)整，具體的調(diào)整期限由合資企業(yè)中外雙方按照本行業(yè)的技術(shù)更新效率、市場環(huán)境等因素磋商決定。同時，企業(yè)可選擇采用中立的第三方或者由雙方共同指派人員對實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資進行公證、合理和科學(xué)化的評估。

針對最棘手的外商實際掌握控股權(quán)或者控制權(quán)的情況，一方面，必須改變過去對于注冊資本只規(guī)定下限、不規(guī)定上限的立法方式，修改“在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五”的規(guī)定，除我國在《入世議定書》中承諾外資股權(quán)可達51%的個別行業(yè)和在一定時期內(nèi)外商控股的類別允許外商出資達50%外，應(yīng)明確規(guī)定，凡屬于限制外商控股的類別，外商出資比例必須嚴格控制在45%以下。[8]另一方面，在繼續(xù)鼓勵外商以技術(shù)出資的同時，要加大我國對企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的投入，提升我國的技術(shù)實力。對于后續(xù)改進技術(shù)成果的歸屬和使用，可以在合同中約定由合營企業(yè)享有。當(dāng)合營企業(yè)合同約定的合營期限屆滿時，中方享有優(yōu)先購買合營企業(yè)技術(shù)的權(quán)利。

[1]張鳳翔.中外合資企業(yè)公司法糾紛難點與審判分析[M].北京:法律出版社,2010:5.

[2]韓彩珍.中國外資政策和法律的績效分析[M].北京:中國經(jīng)濟出版社,2007:18-23.

[3]李壽雙.中國外商投資法律環(huán)境與風(fēng)險[M].北京:中國法制出版社,2007:129-130,137-141.

[4]陳業(yè)宏,曹勝亮.中外合資經(jīng)營企業(yè)外商控股的立法反思[J].法學(xué)評論,2010(1).

[5]孫南申.外資引進中控股行為與股權(quán)管理之法律分析[J].南京社會科學(xué),2002(5).

[6]盧昌崇,鄭廣全,李仲廣.中外合資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)變動與收益爭奪[J].中國工業(yè)經(jīng)濟,2004(11).

[7]李志軍.汽車合資企業(yè)利潤下降是價值回歸還是轉(zhuǎn)移？[N].經(jīng)濟觀察報,2005-08-06.

[8]陳業(yè)宏,肖蓓.外商控股對企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的負面效應(yīng)及其法律對策[J].科學(xué)學(xué)研究,2009(3).