“鹿特丹式“無單放貨風險及規(guī)避策略選擇

■ 季 瓊 北京勞動保障職業(yè)學(xué)院

《鹿特丹規(guī)則》在堅持憑單放貨原則的基礎(chǔ)上，改變了過去將憑單放貨作為承運人一項強制性義務(wù)的做法，反而允許承運人在某些情況下可以無單放貨并無須承擔相應(yīng)的法律責任?？梢钥隙ǎ@種新規(guī)定是在原有公約上的創(chuàng)新和進步，且有積極的意義，但也因為其不完善、不成熟、過于原則化、缺乏可操作性而引發(fā)了廣泛質(zhì)疑與爭論。它在力圖平衡國際貿(mào)易各方當事人利益的同時，也給出口賣方帶來了一定的風險。

中國雖然參與了該公約的起草，由于諸多原因，目前并沒有加入該公約。但是，根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第5條，“運輸合同中的收貨地、交貨地、裝貨港和卸貨港這四者中，如果有一個位于締約國境內(nèi)，那么該合同就適用本規(guī)則”，即使我國不加入，一旦新規(guī)則生效，則我國也要被動適用《鹿特丹規(guī)則》。尤其是它將一定條件下的無單放貨合法化，并通過設(shè)立控制權(quán)制度來賦予控制方“指示”的權(quán)利，對無單放貨現(xiàn)象進行調(diào)整，使賣方的權(quán)益保護發(fā)生變化，這些無疑都會對理論和實踐產(chǎn)生重要的影響。

一、鹿特丹規(guī)則對無單放貨問題的有關(guān)規(guī)定

與傳統(tǒng)的國際公約相比較，《鹿特丹規(guī)則》對無單放貨問題進行了一些創(chuàng)新性的規(guī)定，尤其是它允許對不可轉(zhuǎn)讓運輸單證與可轉(zhuǎn)讓運輸單證項下的貨物有條件的無單放貨，對現(xiàn)有的單證交易制度以及提單的物權(quán)憑證屬性的重大調(diào)整，免除了承運人一定的無單放貨責任，從而使提單的“提貨憑證”功能被弱化，無疑已經(jīng)成為《鹿特丹規(guī)則》的“亮點”。下面，筆者就鹿特丹規(guī)則對無單放貨問題的有關(guān)規(guī)定做一個簡單介紹和分析。

《鹿特丹規(guī)則》中涉及到無單放貨問題的情形主要分為簽發(fā)不同種類運輸單證時關(guān)于無單放貨的規(guī)定和控制權(quán)制度中關(guān)于無單放貨的規(guī)定。其中與前者相關(guān)的主要是《鹿特丹規(guī)則》的第45條至第47條，與后者相關(guān)的主要是《鹿特丹規(guī)則》的第51條。

（一）簽發(fā)不可轉(zhuǎn)讓運輸單證時的無單放貨

第45條對“未簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運輸單證或可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄時的交付”情形進行了規(guī)定。該條款的標題并未明確說明是適用于簽發(fā)不可流通運輸單證且必須提交時的貨物交付，還是簽發(fā)不可流通運輸單證但并非必須提交時的貨物交付，或者是同時適用于上述兩種情況。而《鹿特丹規(guī)則》第46條的規(guī)定對這一問題作了明確闡釋，因該條是有關(guān)對簽發(fā)必須提交的不可流通運輸單證時的無單放貨問題的規(guī)定。因此，第45條規(guī)定的應(yīng)該是簽發(fā)不可流通運輸單證但未在單證上載明必須提交的情況。

該條文的釋義表明，當收貨人未能按照承運人要求證明自己是合格的收貨人時，承運人可以拒絕交貨。也就是說，只要聲稱是收貨人的人在規(guī)定時間和期限內(nèi)按照承運人要求適當向承運人表明其身份，而無須提交運輸單證，承運人即可交付貨物，進行無單放貨。

第46條對“簽發(fā)必須提交的不可轉(zhuǎn)讓運輸單證時的交付”進行了規(guī)定。第1款規(guī)定，簽發(fā)不可轉(zhuǎn)讓運輸單證并且明確規(guī)定必須交單提貨的，承運人必須憑正本單證交付貨物。第46條第2、3款則賦予承運人在一定條件下無單放貨的合法性，即在收貨人未能及時向承運人主張?zhí)崛∝浳锘蛭茨苓m當表明其收貨人身份、或是承運人經(jīng)合理努力未能確定收貨人的情況下，承運人可以依據(jù)托運人或單證托運人的指示交付貨物即無單放貨，并解除其在運輸合同中的義務(wù)，無需承擔責任?？梢姷?6條既承認了正本提單的重要地位，又給予承運人一定的無單放貨的自主性。

（二）簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運輸單證下的無單放貨

第47條對“簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運輸單證或可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄時的交付”進行了規(guī)定。根據(jù)第47條第1款第1項，只要可轉(zhuǎn)讓運輸單證或可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄的持有人提交運輸單證或證明其為可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄的持有人，則承運人就應(yīng)將貨物交付給該持有人。這一項從本質(zhì)上還是體現(xiàn)了傳統(tǒng)國際貿(mào)易憑正本提單放貨的原則。

第47條第2款第1、2項則規(guī)定了承運人無單放貨的條件。前提是“可轉(zhuǎn)讓運輸單證或可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄明確規(guī)定可以不提交運輸單證或電子運輸記錄交付貨物”。也就是說，可轉(zhuǎn)讓運輸單證明確規(guī)定可以不憑單交付貨物，承運人才可以合法不憑可流通運輸單證交貨。但是，實踐中相關(guān)利益方如果不選擇適用本身載明無須憑單便交付貨物的可流通單證，則本款將不能適用，也即承運人無權(quán)根據(jù)本條款實施合法的不憑單交貨。

除此之外，為了合理平衡和保護善意持有人對貨物的合法權(quán)益，保障可流通單證的流通性和可信賴性，第47條第2款第5項規(guī)定承運人只能對惡意提單持有人——受讓提單時已經(jīng)知道或理應(yīng)知道承運人已執(zhí)行了無單放貨的提單持有人——免除責任，否則善意提單持有人仍對單證享有合法權(quán)利，“善意”二字是指其在成為持有人時不知道此項貨物已經(jīng)交付。

從上述對《鹿特丹規(guī)則》第45-47條的分析中可以看出，它在對不同種類運輸單證項下無正本運輸單證時貨物的交付做出不同規(guī)定的同時，對當貨物未能正常交付時，承運人可以無單放貨的“一定條件”也做出了規(guī)定。這里的一定條件所涉及到的“指示”權(quán)利，又引出了《鹿特丹規(guī)則》的另一個創(chuàng)新制度，即控制權(quán)制度。

（三）控制權(quán)制度中關(guān)于無單放貨的規(guī)定

《鹿特丹規(guī)則》的貨物控制權(quán)（the Right of Contr ol of t he Goods），是指根據(jù)公約第十章按運輸合同向承運人發(fā)出有關(guān)貨物的指示的權(quán)利。

第 51條指出，控制方就是能夠向承運人發(fā)出指示的人。在簽發(fā)不可轉(zhuǎn)讓運輸單證（載明必須交單提貨）、可轉(zhuǎn)讓運輸單證和可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄的情形下，單證持有人就是控制方；在上述情況除外的其他情況下，托運人或者托運人在訂立運輸合同時指定的收貨人、單證托運人或其他人，或者控制權(quán)的受讓人，是公約規(guī)定的不同情況下的控制方。從公約對控制方的界定來看，如果控制方指定了其他收貨人，公約就允許承運人對這些其他收貨人無單放貨；但如果控制方自身作為收貨人的話，他在提取貨物時，則同樣需要提交單證并表明身份。

綜上所述，解決無單放貨是《鹿特丹規(guī)則》成立的重要原因之一?！堵固氐ひ?guī)則》引入了一系列主觀因素，對現(xiàn)行的國際海運法律交貨制度中的憑單放貨傳統(tǒng)原則做出了顛覆性改變，詳細設(shè)定了承運人合法無單放貨的各種情況。

二、《鹿特丹規(guī)則》下無單放貨可能給出口商帶來的風險分析

鹿特丹規(guī)則雖然通過引入當事人意思自治原則和設(shè)立控制權(quán)制度在一定程度上能夠保護出口商的利益，但在某些情況下可能使賣方的利益遭到破壞。

（一）提單物權(quán)憑證屬性的動搖可能導(dǎo)致賣方貨、款兩空

在國際貿(mào)易實踐中，憑單放貨一直是國際貿(mào)易中的基本原則與通行做法。提單作為物權(quán)憑證、貨物收據(jù)及運輸契約的證明，在貨物買賣、貨物運輸以及貨款收付等環(huán)節(jié)中發(fā)揮非常重要的作用，既保證了提單持有人享有提取提單下貨物的權(quán)利，也賦予了提單持有人對提單及其項下貨物的轉(zhuǎn)讓權(quán)。然而《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定卻有可能使提單的傳統(tǒng)作用喪失殆盡。因為根據(jù)公約，在簽發(fā)未載明“必須交單提貨”的不可轉(zhuǎn)讓運輸單證，甚至在簽發(fā)“必須提交”的不可轉(zhuǎn)讓運輸單證或可轉(zhuǎn)讓運輸單證情況下，承運人可以在一定條件下，免責地無單放貨。這也就意味著提單持有人持有提單也不一定能提到貨物。另外，公約還賦予了承運人在提單持有人交單提貨的同時要求提貨人適當表明身份的權(quán)利，同樣動搖了提單的物權(quán)憑證屬性，可能使出口商貨、款兩空。

（二）承運人有條件的無單放貨為單證詐騙提供機會

《鹿特丹規(guī)則》無單放貨條款試圖協(xié)調(diào)利益，平衡風險，分攤損失，但是實際操作的結(jié)果卻是可能同樣導(dǎo)致利益分配不均衡。在“鹿特丹”式無單放貨制度下，承運人在一定程度上擺脫了憑單放貨責任限制，風險大為減少。與此同時，它作為船方，始終掌控國際貨物運輸與交付的整個局面，發(fā)貨人只能通過承運人提供的信息與指示了解貨物的流轉(zhuǎn)進程。在這種情況下，如果承運人與第三方惡意勾結(jié)起來，謀取非法利益，將貨物交付給非提單所載收貨人的第三方，并援引《鹿特丹規(guī)則》無單放貨條款為其詐騙辯護，推脫責任，那么最終無單放貨的損失賠償責任就從傳統(tǒng)的承運人轉(zhuǎn)嫁到出口商。

（三）控制權(quán)制度的有些規(guī)定不利于FOB下賣方利益的保護

FOB價格條款下賣方利益的保護一直是國際海上貿(mào)易界備受爭議的問題。為了保護 FOB賣方的利益，《漢堡規(guī)則》和我國《海商法》將托運人定義為“與承運人訂立運輸合同的人和將貨物實際交給承運人運輸?shù)娜恕薄Ｈ欢?，《鹿特丹?guī)則》關(guān)于控制權(quán)制度的規(guī)定卻在某種程度上不利于FOB賣方利益的保護。

其一，《鹿特丹規(guī)則》刪除了“發(fā)貨人”的概念，引入了“單證托運人”的概念，不利于保護出口方的權(quán)益。按照控制權(quán)制度的規(guī)定，托運人享有優(yōu)先于單證托運人向承運人發(fā)出指示的權(quán)利。如果使用

FOB價格條款成交，一般情況下，由于運輸合同由托運人與承運人訂立，而處于托運人地位的往往是代表著買方利益的貨物買方、買方貨代或者無船承運人，因此，真正的賣方卻處于單證托運人的地位。當出現(xiàn)無單放貨時，由于在《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定之下，發(fā)貨人根本沒有法律地位，其名字又沒有出現(xiàn)在提單上，會出現(xiàn)貨、款兩空的情況。而且只要承運人是按照托運人的指示無單放貨，也無需承擔法律責任，賣方想要追究承運人的責任就變得極其困難。

其二，從界定控制方的規(guī)定來看，即使 FOB價格條款下賣方成為了單證托運人，也不意味著單證托運人就一定能成為控制方，因為成為控制方是指以下情形：1.當簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運輸單證時，托運人同意將全部單證轉(zhuǎn)讓；2.當簽發(fā)無須憑單提貨的不可轉(zhuǎn)讓運輸單證，或沒有簽發(fā)任何運輸單證時，托運人指定單證托運人為控制方；3.當簽發(fā)必須憑單交貨的不可轉(zhuǎn)讓運輸單證時，托運人為第一控制方。也就是說，《鹿特丹規(guī)則》對控制權(quán)制度的設(shè)立使得FOB賣方即使成為單證托運人也永遠不能成為控制方，從而有效防范交易風險。

（四）概念界定的模糊性可能使承運人濫用免責條款

《鹿特丹規(guī)則》條款規(guī)定主觀性過大，許多概念的界定比較模糊，一定程度上解除了承運人無單放貨責任。比如在可轉(zhuǎn)讓運輸單證下承運人合法無單放貨的條件是收貨人未能及時到目的港提貨、或是收貨人未能及時適當表明其收貨人身份、或是承運人經(jīng)合理努力無法確定收貨人，但是承運人應(yīng)采取何種行為才算是做到“合理努力”，收貨人應(yīng)采取何種行為才算是向承運人“適當表明”了其身份，卻沒有進一步闡釋，這無疑對承運人無單放貨放松了限制。如果承運人在國際貨物運輸實踐中依據(jù)《鹿特丹規(guī)則》實行無單放貨是出于維護自身合法權(quán)益的目的還好，但如果是為了騙取貨物的非法利益，則會給出口商帶來巨大損失。

（五）實踐檢驗的缺乏不利于出口商的收匯

《鹿特丹規(guī)則》雖然為無單放貨創(chuàng)設(shè)了一系列新制度，試圖使無單放貨合法化，但由于其尚未經(jīng)過國際貿(mào)易業(yè)務(wù)、國際海上運輸業(yè)務(wù)以及各國司法的大量實踐檢驗，而受到各方的質(zhì)疑。尤其是它弱化了傳統(tǒng)提單在國際運輸界的物權(quán)憑證功能，動搖了可轉(zhuǎn)讓運輸單證的信用和地位及其流通方式，致使運輸關(guān)系中各方的業(yè)務(wù)操作慣例遭到打破，各家銀行改變以往在結(jié)匯中的慣常做法，而極為謹慎地接受失去傳統(tǒng)信用的運輸單證進行結(jié)匯，從而影響國際貿(mào)易中單證結(jié)算業(yè)務(wù)的發(fā)展，減緩出口商收匯的速度。

三、我國出口方規(guī)避《鹿特丹規(guī)則》下無單放貨風險的策略

根據(jù)張麗英（2010）所公布的調(diào)研結(jié)果，我國進出口企業(yè)進出口業(yè)務(wù)的比例情況大致如下：在國際貿(mào)易企業(yè)中，出口業(yè)務(wù)在60%以上的企業(yè)占41%，進口業(yè)務(wù)在60%以上的企業(yè)占6%。在另外53%的進出口企業(yè)中，有24%的企業(yè)進口業(yè)務(wù)占60%以上，7%的企業(yè)出口業(yè)務(wù)占60%以上，15%的企業(yè)進、出口業(yè)務(wù)各約占50%，剩下7%的企業(yè)進出口業(yè)務(wù)比例暫無數(shù)據(jù)。由此可見，將近60%的進出口企業(yè)的出口業(yè)務(wù)均在50%-60%以上，加之我國進出口企業(yè)在出口業(yè)務(wù)中主要以FOB價格術(shù)語成交，這就造成了大約70%-80%的中國國際貿(mào)易運輸業(yè)務(wù)由買方來安排的情況，而買方一般不會選擇中國船舶進行運輸，而非中國船舶運輸又會影響到有關(guān)海上運輸合同的法律適用。因此，為了規(guī)避《鹿特丹規(guī)則》無單放貨條款給我國出口方帶來的風險以及應(yīng)對其他挑戰(zhàn)，我國的進出口企業(yè)應(yīng)當一方面順應(yīng)國家外貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的發(fā)展形勢，提高產(chǎn)品質(zhì)量和競爭力，獲得更多的國際貿(mào)易談判話語權(quán)；另一方面應(yīng)仔細研究《鹿特丹規(guī)則》無單放貨條款細則，慎重對待、合法而靈活地運用公約，從而保護自身的合法利益，總體來說，可以考慮以下方面：

（一）慎重對待無單放貨條款

正如前文所提，《鹿特丹規(guī)則》允許在合同中制定可不憑單放貨條款，因此一旦公約生效并作為處理貿(mào)易糾紛的基本依據(jù)，企業(yè)應(yīng)該格外注意這一條款。在訂立合同時，最好在合同中約定憑正本提單交付貨物，督促承運人嚴格執(zhí)行憑單放貨原則，將貨物交付給合同約定的買方。此外，必須慎用承運人無單放貨免責條款，最好在合同中對《鹿特丹規(guī)則》沒有詳細解釋的各項模糊性規(guī)定（如“適當表明收貨人身份”、“合理努力”等）做出嚴格限定，防止此免責條款被濫用。日后一旦發(fā)生無單放貨糾紛，出口企業(yè)可以援引合同條款維護自身權(quán)益，追回損失。

（二）慎重選擇貿(mào)易術(shù)語

首先，出口企業(yè)在做出口貿(mào)易時最好以CIF方式成交。國際貿(mào)易術(shù)語決定著買賣雙方之間的責任劃分、費用分擔以及風險界限，采用不同的貿(mào)易術(shù)語，買賣雙方所承擔的責任、費用和風險不盡相同。以CIF方式成交，可以由出口企業(yè)選擇承運人，安排租船訂艙，增加企業(yè)在國際貿(mào)易中的自主權(quán)，避免外國公司選擇信譽不良的境外貨代進行貨物運輸，增加未知風險。如果外國公司堅持自己指定境外貨代，則應(yīng)嚴格核實其指定貨代是否已得到商務(wù)部批準，是否允許其在華經(jīng)營國際貨運代理業(yè)務(wù)并簽發(fā)提單，這樣可以在一定程度上避免買方指定貨代與買方串通、合謀無單放貨，損害我方出口企業(yè)的利益。

其次，F(xiàn)OB術(shù)語下出口企業(yè)應(yīng)盡力爭取成為單證托運人或控制方。在我國當前的出口企業(yè)中，有相當一部分是以FOB出口的中小企業(yè)。他們?yōu)榱嗽黾映隹诹?，盲目接受買方的一些要求，同意以FOB方式成交。但是，根據(jù)前文對《鹿特丹規(guī)則》的分析，在FOB術(shù)語下，如果賣方?jīng)]有在運輸單證中記名為“托運人”，那么即使其獲得運輸單證也并不能成為“單證托運人”。如此一來，F(xiàn)OB賣方就拿不到單據(jù)，在遭到無單放貨時也無權(quán)以該規(guī)則為依據(jù)主張任何權(quán)利。在國際貿(mào)易和航運實踐中，在以FOB術(shù)語成交的賣方中，有相當一部分人就是因為沒有在運輸單證中被記載為托運人，而得不到新公約的保護，這種情況并不少見。因此，我國FOB出口方應(yīng)該盡量在運輸單證上記載其名字，從而成為單證托運人。這樣，在《鹿特丹規(guī)則》下FOB賣方可以獲得運輸單證，得到公約相應(yīng)的保護。

另外，根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》設(shè)制的控制權(quán)制度可知，最先享有貨物控制權(quán)的主體不是單證托運人而是持有人或托運人。因此，賣方還應(yīng)爭取成為《鹿特丹規(guī)則》下的控制方。在簽發(fā)不可轉(zhuǎn)讓運輸單證的情況下，貨物的控制方是托運人，F(xiàn)OB出口方在簽訂貿(mào)易合同時，應(yīng)當明確約定買方同意在運輸合同中指定其為控制方；在簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運輸單證的情況下，貨物的控制方是提單持有人，賣方應(yīng)當取得該運輸單證，并且確保將自己的名字記載在該運輸單證的托運人一欄中，從而行使控制權(quán)。

（三）謹慎選擇承運人及買方

如前所述，我國許多出口企業(yè)為了擴大貿(mào)易量，在出口貿(mào)易中選擇FOB方式成交，即進口方負責租船訂艙，致使我國出口企業(yè)不便掌握船只貨物的運行情況。為防止承運人援引《鹿特丹規(guī)則》逃避責任或進行單證詐騙，我國出口企業(yè)必須熟悉《鹿特丹規(guī)則》以及其他國際公約的詳細內(nèi)容，對境外貨代公司或無船承運人的信譽進行嚴格的調(diào)查；或者，在簽約前委托中國出口信用保險公司調(diào)查國外進口商的資信狀況；必要時可以在合同中明確指定進口方選擇國際知名船務(wù)公司作為承運人，保證承運人本著謹慎負責的態(tài)度將貨物安全送達目的港，保證出口方盡快安全收回貨款。

總之，《鹿特丹規(guī)則》下出口方要想避免無單放貨所帶來的風險，就應(yīng)該努力成為《鹿特丹規(guī)則》下單證托運人、控制方，從而充分利用《鹿特丹規(guī)則》中提供的單證持有人和單證托運人權(quán)利保障機制，維護自身合法權(quán)益。因此，我國出口企業(yè)的外貿(mào)從業(yè)人員應(yīng)認真研讀《鹿特丹規(guī)則》，熟悉其法律規(guī)定，明確公約規(guī)定的各種主體的法律地位，根據(jù)公約的規(guī)定趨利避害，有理有據(jù)地運用好新公約，在國際貿(mào)易和運輸實踐中有效地防范風險?！?/p>

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