偵查取證與人權(quán)保障

閆永黎

(江蘇警官學(xué)院偵查系，江蘇南京 210031）

偵查取證與人權(quán)保障

閆永黎

(江蘇警官學(xué)院偵查系，江蘇南京 210031）

偵查取證包括發(fā)現(xiàn)證據(jù)及其線索和收集證據(jù)兩個部分。其中，證據(jù)及其線索的發(fā)現(xiàn)一直游離于立法的邊緣，有必要對其加以規(guī)制。2012年修改后的刑訴法不僅完善了證據(jù)收集的手段，而且構(gòu)建了遏制非法取證的機(jī)制，對偵查取證工作的整體推動具有重要意義。以刑訴法修正為契機(jī)，轉(zhuǎn)變偵查取證觀，堅持自由裁量以人權(quán)保障為標(biāo)準(zhǔn)，豐富和發(fā)展偵查取證措施是必由之路。

偵查取證;刑訴法修正;人權(quán)保障

近年來出現(xiàn)的一系列冤假錯案，引起了公眾對我國刑事司法工作的高度質(zhì)疑，究其主要根源就是司法證明出了問題。在刑事訴訟中司法證明由取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證四個基本環(huán)節(jié)組成，每個環(huán)節(jié)都不可或缺，共同構(gòu)成一個完整的證明體系。由此可見，冤假錯案的出現(xiàn)絕非是某一個環(huán)節(jié)出了問題，公檢法機(jī)關(guān)都有必要加以檢討和反思。然而偵查取證是司法證明的首要環(huán)節(jié)，是證據(jù)裁判原則得以貫徹落實(shí)的基礎(chǔ)，因此對偵查機(jī)關(guān)而言，立足于本職工作，加強(qiáng)對偵查取證的研究十分必要。

一、偵查取證的基本內(nèi)涵

偵查取證并非一個嚴(yán)格的法律術(shù)語，但無論是從行為學(xué)的視角還是從法學(xué)的視角來看，偵查取證在刑事司法中都占有重要位置。偵查學(xué)家指出，“偵查取證是偵查機(jī)關(guān)的專有職權(quán)，是正確處理案件的必經(jīng)階段和基本前提，對查明案件事實(shí)、正確處理案件具有重要意義”［1］。訴訟法學(xué)家指出，“偵查的任務(wù)就是收集證據(jù)，查明犯罪事實(shí)和查獲犯罪嫌疑人”［2］。筆者認(rèn)為，上述界定并沒有完全涵蓋偵查取證的內(nèi)容。

(一)偵查取證的主體

“在當(dāng)事人主義的偵查構(gòu)造中，偵查機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人在偵查程序中均可取證”［3］。這是廣義上的偵查取證。狹義的偵查取證僅指偵查機(jī)關(guān)的取證，不包括犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人的取證，這也體現(xiàn)了職權(quán)主義的偵查構(gòu)造的典型特征。我國的偵查模式在大陸法系模式的基礎(chǔ)上，借鑒了英美法系的一些合理成分，但整體上仍然屬于職權(quán)主義的偵查構(gòu)造，故本文在狹義上理解偵查取證，即偵查機(jī)關(guān)的取證，我國2012年刑訴法亦表達(dá)了此種立場①我國2012年《刑訴法》第40條規(guī)定了辯護(hù)人可以收集有關(guān)“犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)”，但第33條規(guī)定“在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人”。同時從第41條來看，法律并沒有授權(quán)辯護(hù)律師可以在偵查階段“收集與本案有關(guān)的材料”，更不能向公安機(jī)關(guān)申請收集、調(diào)取證據(jù)。。

關(guān)于偵查取證的主體，世界各國的立法例歸納起來主要有兩種:一是規(guī)定部分偵查取證的決定主體和實(shí)施主體相分離，即把對公民權(quán)利影響較大的偵查取證規(guī)定為審批偵查取證。在絕大多數(shù)西方國家，偵查機(jī)關(guān)除了在緊急情況下以外，要實(shí)施搜查、扣押、竊聽等偵查取證行為，一般事先要取得法官的授權(quán)，由后者發(fā)布有關(guān)的許可令狀［4］。二是規(guī)定所有偵查取證的決定和實(shí)施主體同一，即將偵查取證規(guī)定為自決偵查取證。然而無論是自決偵查取證，還是審批偵查取證，法律都明確規(guī)定了決定和實(shí)施主體，并且實(shí)施主體都明確為偵查機(jī)關(guān)。

我國立法和司法明顯屬于自決偵查取證的類型，偵查取證的決定和實(shí)施主體都是偵查機(jī)關(guān)。當(dāng)然隨著科技的進(jìn)步和專門化中介機(jī)構(gòu)的發(fā)展，偵查機(jī)關(guān)就某些專門性問題運(yùn)用輔助主體協(xié)助取證的可能性并不排除，但是此類取證行為只有在偵查機(jī)關(guān)的主持或授權(quán)委托下才能實(shí)施。

(二)偵查取證的范圍

從范圍上看，偵查取證也有廣義狹義之分。狹義的偵查取證僅指獲取證據(jù)或收集證據(jù)，在相關(guān)解釋和規(guī)定中，也有將“收集證據(jù)”與“取證”兩個詞并用的情形。按照現(xiàn)行法相關(guān)解釋，偵查取證一般可以理解為發(fā)現(xiàn)、提取、固定證據(jù)，而不包括發(fā)現(xiàn)證據(jù)線索。因?yàn)楝F(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的訊問、詢問、查詢、搜查、扣押、勘驗(yàn)等取證措施，都是提取、固定證據(jù)的方法，而且這些措施的實(shí)施都以有明確的對象為前提。至于如何查找這些措施的對象，即證人和與犯罪有關(guān)的場所、物品等，法律并未作出規(guī)定。

筆者認(rèn)為，盡管狹義的偵查取證符合法理，但也不能因此否認(rèn)發(fā)現(xiàn)相關(guān)信息或線索的價值。事實(shí)上發(fā)現(xiàn)證據(jù)是提取、固定證據(jù)的前提，并非現(xiàn)行法規(guī)定的幾種取證措施所能實(shí)現(xiàn)的。隨著公眾法治觀念的增強(qiáng)，將發(fā)現(xiàn)證據(jù)的手段納入到訴訟的視野中也是有必要的。何家弘教授提出了發(fā)現(xiàn)證據(jù)的三個環(huán)節(jié)，即確定證據(jù)查找范圍、發(fā)現(xiàn)證據(jù)線索和找出證據(jù)［5］。因此，我們有必要對偵查取證作廣義理解，其既包括收集證據(jù)，也包括發(fā)現(xiàn)證據(jù)，二者往往在時間上緊密連接，甚至是同步進(jìn)行。

(三)偵查取證的客體

如上所述，偵查取證的范圍包括發(fā)現(xiàn)證據(jù)和收集證據(jù)，而發(fā)現(xiàn)證據(jù)中又包含發(fā)現(xiàn)證據(jù)線索，可知偵查取證的客體應(yīng)包括證據(jù)線索和證據(jù)這兩個部分。例如德國確立的“掃描偵查制度”和日本學(xué)界提出的“信息檢索偵查”就是一個明證。但是我們必須承認(rèn)，在證據(jù)裁判原則統(tǒng)領(lǐng)之下，線索必須轉(zhuǎn)化成法定證據(jù)，而證據(jù)只有經(jīng)過法官采信才能夠成為定案的依據(jù)。2012年《刑訴法》將證據(jù)的概念由“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)”修改為“可以用于證明案件事實(shí)的材料”，不僅反映了我們國家在客觀真實(shí)和法律真實(shí)之間選擇了法律真實(shí)，也體現(xiàn)了“線索——材料——證據(jù)——定案依據(jù)”的轉(zhuǎn)化過程。

綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂偵查取證就是指偵查機(jī)關(guān)及其偵查人員在辦理案件的過程中發(fā)現(xiàn)、收集證據(jù)及其線索的行為。偵查取證是偵查活動的核心，查明犯罪事實(shí)是偵查取證所希望達(dá)到的目的，而查獲犯罪嫌疑人也為獲取“犯罪嫌疑人供述和辯解”提供了條件。

如今，證據(jù)線索的發(fā)現(xiàn)問題一直是立法的盲區(qū)，只是偶爾在部門規(guī)定中出現(xiàn)，證據(jù)的發(fā)現(xiàn)問題一直游離在法律的邊緣，只有證據(jù)的收集問題一直是立法關(guān)注的重點(diǎn)。刑訴法之所以被稱為“小憲法”或“人權(quán)保障法”，就在于其構(gòu)建了完善的公權(quán)力限制機(jī)制，因此本文主要研究刑訴法對偵查取證的規(guī)制問題。

二、證據(jù)及其線索的發(fā)現(xiàn)

證據(jù)及其線索的發(fā)現(xiàn)外在表現(xiàn)為調(diào)查核實(shí)各類信息的過程，其本質(zhì)是通過強(qiáng)制性或任意性手段尋找證據(jù)，為下一步的證據(jù)收集作準(zhǔn)備。

現(xiàn)代刑事犯罪的智能性、隱蔽性要求我們必須加強(qiáng)發(fā)現(xiàn)證據(jù)及其線索的研究。不可否認(rèn)，各種法定取證措施都具有一定的發(fā)現(xiàn)功能，例如訊問、詢問、鑒定、扣押、勘驗(yàn)檢查、技術(shù)偵查等等查詢、搜查以及新增加的采集生物樣本也是行之有效的手段。但是諸如盤查、各種信息庫的建立和檢索等等，還游離在刑訴法之外;現(xiàn)代刑事偵查所強(qiáng)調(diào)的主動進(jìn)攻機(jī)制，更有侵犯人權(quán)之虞;特別像因斯諾登事件而曝光的美國“棱鏡計劃”，更加引起公眾的擔(dān)憂。由此可見，在證據(jù)及其線索的發(fā)現(xiàn)方面，偵查取證工作也面臨著一個兩難選擇。但總的來說，偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)證據(jù)及其線索能力的提高，反映了現(xiàn)代數(shù)字化、信息化時代的要求，它對偵查思維、偵查模式、技戰(zhàn)法的轉(zhuǎn)變具有重要意義。

(一)證據(jù)、線索的發(fā)現(xiàn)與隱私權(quán)侵犯

只有發(fā)現(xiàn)相關(guān)信息，目標(biāo)才能夠更加明確，證據(jù)及其線索的發(fā)現(xiàn)也不例外。筆者認(rèn)為，證據(jù)及其線索的發(fā)現(xiàn)過程其實(shí)就是一個信息發(fā)現(xiàn)的過程?，F(xiàn)代社會的信息保護(hù)是基于信息具有隱私權(quán)①隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)。其基本內(nèi)容包括隱私隱瞞權(quán)、隱私利用權(quán)、隱私維護(hù)權(quán)和隱私支配權(quán)。雖然堅定的隱私權(quán)主義者尚不能給其下一個恰如其分的定義，但是隱私權(quán)如今已經(jīng)成為“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”的捍衛(wèi)公民權(quán)利的屏障。的屬性而產(chǎn)生的。德國將此種權(quán)利稱為“控制自己資訊的權(quán)利”或稱為“資訊自決權(quán)”。這種信息的自決權(quán)對于個人信息的意義在于使個人對其信息的保護(hù)從消極的防守狀態(tài)轉(zhuǎn)變成為積極的控制狀態(tài)。

侵犯傳統(tǒng)的隱私權(quán)的行為通常表現(xiàn)為干擾他人的私生活，披露他人不愿透露的信息等，因此傳統(tǒng)的民法學(xué)理論一般認(rèn)為，隱私權(quán)屬于人格權(quán)的范疇。然而隨著信息與網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，信息的財產(chǎn)屬性日益凸顯，成為具有巨大商業(yè)價值或社會利用價值的資源。例如金融資料檔案、與金融機(jī)構(gòu)的交易記錄或信用記錄有關(guān)的金融信息，不法分子不僅可以公開、轉(zhuǎn)賣以用于商業(yè)目的，而且也可以將之作為敲詐勒索的砝碼以牟取暴利，這也是眾多黑客對此趨之若鶩的原因所在。如2005年6月18日，美國信息安全漏洞曾導(dǎo)致黑客竊取了約4000萬個信用卡賬戶資料;又如我國香港匯豐銀行觀塘分行在2008年4月26日丟失一部載有15.9萬份客戶資料的服務(wù)器，該服務(wù)器中存有帳戶號碼、客戶姓名、交易記錄和交易類型等信息，一旦被不法分子利用，后果將不堪設(shè)想。由此可見，信息的財產(chǎn)屬性比其隱私權(quán)屬性更容易受到侵犯，甚至在某種意義上，正是信息的財產(chǎn)屬性才造成其隱私權(quán)被侵犯，這也是信息應(yīng)受到保護(hù)的內(nèi)在動力之所在。

(二)證據(jù)、線索發(fā)現(xiàn)之規(guī)制

信息社會，在使人們方便快捷地獲取海量信息的同時，也承擔(dān)著著個人隱私、商業(yè)秘密、國家秘密被泄露的壓力。信息作為一種特殊的隱私權(quán)，一旦泄露所造成的損失是難以彌補(bǔ)的，前置性保護(hù)勢在必行。筆者認(rèn)為，對于不涉及個人基本權(quán)利的證據(jù)和線索，偵查機(jī)關(guān)可以采取諸如調(diào)查走訪等任意偵查取證措施，而對于涉及個人基本權(quán)利的信息，則應(yīng)建立全方位的程序控制機(jī)制。筆者僅以使用最為廣泛的查詢?yōu)槔M(jìn)行闡釋。

1.外部信息查詢法治化

基于社會管理、經(jīng)濟(jì)管理之需要，工商、稅務(wù)、房管、銀行、證券等行業(yè)建立了門類齊全的各類數(shù)據(jù)庫。而我國刑事訴訟法對查詢程序的規(guī)定只有一個條款且極為粗陋。然而，在偵查實(shí)踐中，需要查詢的對象是非常廣泛的，由于各地執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)不一、使用的文書或處理辦法不同，查詢主體往往與協(xié)助查詢單位產(chǎn)生爭議，筆者認(rèn)為應(yīng)對查詢程序作出如下規(guī)定:

第一，重構(gòu)查詢的對象。2012年《刑訴法》擴(kuò)大了查詢的對象，包括“存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)”。筆者認(rèn)為，房屋產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、工商登記、稅務(wù)登記、組織機(jī)構(gòu)代碼、財務(wù)資料等都需要經(jīng)過查詢才能予以確認(rèn)。在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)查詢金融財產(chǎn)以外的材料時，常常用介紹信的方式進(jìn)行，沒有正式的法律文書，容易發(fā)生協(xié)助部門不予配合的情形，因此筆者建議，無論查詢何種材料，都難免侵犯相對人的權(quán)益，應(yīng)該設(shè)置統(tǒng)一的法律文書，以“查詢通知書”代替現(xiàn)行的“查詢犯罪嫌疑人存款、匯款通知書”和“協(xié)助查詢銀行存款通知書”，至于查詢的具體內(nèi)容，應(yīng)在“查詢通知書”中注明。

第二，明確查詢的條件。查詢的條件即查詢的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。無論在國內(nèi)還是在國外，對查詢的條件規(guī)制都比較少，在我國偵查實(shí)踐中，根據(jù)偵查犯罪的需要，即可進(jìn)行查詢而不受限制。然而筆者認(rèn)為，無論是查詢金融財產(chǎn)還是查詢其他信息，都構(gòu)成對公民隱私權(quán)的侵犯。因此，立法也應(yīng)規(guī)定查詢的條件。我們可以將其確定為:偵查機(jī)關(guān)可以對有證據(jù)證明可能保存或管理與犯罪有關(guān)的證據(jù)或線索的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行查詢。

第三，擴(kuò)大查詢的適用階段。根據(jù)我國刑訴法規(guī)定，查詢只能在立案后才能適用。筆者認(rèn)為，查詢措施強(qiáng)制性比較輕，盡管其對當(dāng)事人金融財產(chǎn)或其他信息有所侵犯，但它只是發(fā)現(xiàn)證據(jù)及其線索的一種手段。筆者認(rèn)為，為了及時發(fā)現(xiàn)證據(jù)及其線索，有必要擴(kuò)大查詢的適用階段，賦予偵查機(jī)關(guān)在初查階段適用查詢措施。②初查階段適用查詢措施，在司法實(shí)踐中已經(jīng)得到了確認(rèn)，如根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定，初查階段可以適用查詢措施，2012年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第171條也規(guī)定了初查過程中公安機(jī)關(guān)可以采取查詢等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。然而目前并沒有配套的法律文書可以適用。筆者認(rèn)為以“查詢通知書”代替現(xiàn)行的“查詢犯罪嫌疑人存款、匯款通知書”和“協(xié)助查詢銀行存款通知書”就可以解決這個矛盾。

2.內(nèi)部信息管理規(guī)范化

隨著網(wǎng)上辦案的推廣，公安信息數(shù)據(jù)平臺的建立極大地拓展了司法資源的利用空間，使“一次采集多次使用，一方采集多方使用”成為現(xiàn)實(shí)。然而我們必須承認(rèn)，有些信息的采集建庫工作并沒有法律依據(jù)。采集行政違法人員的信息在我國行政強(qiáng)制法里面沒有規(guī)定，更毋論采集無違法行為的公民的信息了。其實(shí)信息采集對我們的社會防控工作有很大的好處，例如DNA數(shù)據(jù)庫的擴(kuò)容問題，與其于法無據(jù)，不如通過立法使之合法化。

建設(shè)相關(guān)數(shù)據(jù)庫，應(yīng)當(dāng)堅持服務(wù)公共利益的原則，數(shù)據(jù)庫建立后應(yīng)完善相關(guān)管理制度，堅持保密原則。但是平臺中的信息只應(yīng)在治安管理、犯罪偵查等特定時刻才被調(diào)取使用，因此信息的查詢使用才是我們控制的關(guān)鍵。對于信息查詢使用而言，外部的司法控制并不具有現(xiàn)實(shí)性，也不具有合理性，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的設(shè)置查詢權(quán)限和內(nèi)部審批制度更為重要。

“無權(quán)利則無救濟(jì)”。為切實(shí)保障各類信息的安全，還應(yīng)設(shè)置明確的法律后果，對泄露信息的人員應(yīng)當(dāng)追究行政乃至刑事責(zé)任，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)有提起申訴、控告以及取得賠償?shù)臋?quán)利。

三、證據(jù)的收集

我國2012年《刑訴法》將原來的7種法定證據(jù)修改為8種，將“物證”和“書證”分開，增加了“電子數(shù)據(jù)”和“辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄”，將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”。筆者認(rèn)為，這只是基于傳統(tǒng)法學(xué)的視角，而英美法系對法定證據(jù)并沒有太多規(guī)定，尤其是從行為法學(xué)的視角來看，單純證據(jù)種類的變更對偵查取證的影響并不大。

在傳統(tǒng)證據(jù)理論體系中，根據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式可以將證據(jù)劃分為言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)，由于二者的外在表現(xiàn)、證明方式不同，二者的收集方法及規(guī)律亦截然不同，這契合了偵查行為學(xué)的研究模式，進(jìn)而形成了司法實(shí)踐中的各種偵查取證措施。

(一)言詞證據(jù)的收集

言詞證據(jù)主要包括證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解以及鑒定意見四種。與此相關(guān)的取證措施主要有訊問、詢問和司法鑒定。為解決司法實(shí)踐中的“作證難”問題，我國2012年《刑訴法》出臺了一系列的證人保護(hù)措施，有其積極作用。但立法關(guān)注的重點(diǎn)是犯罪嫌疑人的權(quán)益維護(hù)問題，特別是如何遏制刑訊逼供的問題，2012年《刑訴法》增加了有關(guān)遏制刑訊逼供的內(nèi)容，從根本上解決了“由供到證”的弊端。筆者認(rèn)為，主要體現(xiàn)在以下三個方面:

第一，強(qiáng)制措施與偵查訊問。強(qiáng)制措施盡管是一種人身保全措施，但與獲取犯罪嫌疑人口供密切相關(guān)，因而也是立法關(guān)注的重點(diǎn)。這次刑訴法修正，依然遵循先例，把拘傳列到訊問犯罪嫌疑人這一節(jié)，可見拘傳的根本目的是將犯罪嫌疑人帶至偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行訊問。《刑訴法》第117條明確了拘傳延至24小時的條件，但也強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。

在羈押期間，《刑訴法》第83條規(guī)定:“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過24小時?！钡?16條規(guī)定:“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進(jìn)行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行?！惫P者認(rèn)為，上述規(guī)定如果輔以羈押期間的人身檢查制度，應(yīng)該說能收到遏制刑訊逼供的效果。

第二，錄音錄像與偵查訊問?！缎淘V法》第121條增加了有關(guān)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像的內(nèi)容。最早的全程錄音錄像是從看守所試點(diǎn)的，后來又前移到偵查訊問階段，如今有條件的地方，要求出警也要錄音錄像。目前公安部、最高檢在全國各地試點(diǎn)反酷刑，例如采取“被動錄像”①例如蘇州市公安局將錄像與門禁制度結(jié)合，在押人員一到辦案區(qū)，警察需要刷卡開門，刷卡后監(jiān)控錄像自動打開，在押人員在辦案區(qū)的一舉一動全可以錄下來，而警察對錄像系統(tǒng)并沒有控制權(quán)，訊問處于被監(jiān)控的狀態(tài)。的方法讓偵查人員無法控制錄像。目前為防止上有政策、下有對策現(xiàn)象的發(fā)生，公檢法都在其文件中制定了有關(guān)視聽資料的審查、判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第三，非法言詞證據(jù)排除與偵查訊問。非法言詞證據(jù)排除應(yīng)當(dāng)是遏制刑訊逼供的利器，各界對此持贊同觀點(diǎn)，筆者這里不再贅述。陳光中教授提出連續(xù)審訊超過24小時就算刑訊逼供，口供應(yīng)當(dāng)排除，筆者認(rèn)為是有道理的。

通過上述分析，筆者認(rèn)為我國在遏制刑訊逼供方面已經(jīng)取得了巨大的進(jìn)步。除此之外2012年《刑訴法》第50條還增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定，盡管還未確立相關(guān)配套措施，但偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，在訊問技巧和效率上下功夫，而不應(yīng)克減犯罪嫌疑人的相關(guān)權(quán)利。對于這一點(diǎn)我國臺灣地區(qū)的做法值得借鑒①我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第100－3條規(guī)定:“司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得于夜間行之……稱夜間者，為日出前，日沒后?！边@就意味著訊問不能連續(xù)超過12個小時。司法實(shí)踐中會在訊問筆錄中記載“你需要休息嗎”、“你餓不餓”、“休息好了嗎”，短暫休息或飲食后會繼續(xù)訊問。這樣下來，從筆錄上看，是挑不出什么毛病的。。

(二)實(shí)物證據(jù)的收集

凡是能夠證明案件情況的事實(shí)是通過物品的外部形態(tài)特征或者記載的內(nèi)容思想表現(xiàn)出來的證據(jù)，稱為實(shí)物證據(jù)。據(jù)此物證、書證、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄以及視聽資料、電子數(shù)據(jù)都可以列入到實(shí)物證據(jù)的范疇。其中，勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄屬于派生證據(jù)，都是由偵查機(jī)關(guān)在偵查活動中制作而成，有其相似之處;物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)屬于原始證據(jù)，都是通過查封、扣押、凍結(jié)的方式保全的證據(jù)②新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》通過調(diào)取、查封、扣押、凍結(jié)的方式收集上述實(shí)物證據(jù)，究其本質(zhì)是相同的，在域外國家往往只有一種措施，即扣押。。2012年《刑訴法》修正的相關(guān)內(nèi)容表現(xiàn)如下。

1.查封、扣押、凍結(jié)

第一，《刑訴法》第139條增加了有關(guān)查封的規(guī)定，將查封、扣押的對象從“物品、文件”改為“財物、文件”，充分體現(xiàn)了物證的財產(chǎn)屬性;將“在勘驗(yàn)、搜查中發(fā)現(xiàn)的”修正為“在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的”更加符合偵查實(shí)踐。

第二，《刑訴法》第142條將查詢、凍結(jié)的客體由“存款和匯款”擴(kuò)大為“存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)”，對于打擊犯罪、為國家和被害人挽回?fù)p失，具有重要的意義。

第三，增加了有關(guān)非法查封、扣押、凍結(jié)的申訴、控告規(guī)定。主要包括:應(yīng)當(dāng)退還取保候?qū)彵ＷC金不退還的;對與案件無關(guān)的財物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的;應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)不解除的;貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物的。這對于解決偵查行為不可訴起到了一定的救濟(jì)作用。

2.技術(shù)偵查措施

技術(shù)偵查措施入律無疑具有重要的意義，但是技術(shù)偵查措施的證據(jù)問題一直是困擾司法實(shí)踐的難題。通過監(jiān)聽獲得的錄音無疑是視聽資料，密搜密取、控制下交付取得的物品是物證或書證，故將其列入實(shí)物證據(jù)的范疇。但筆者對《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中有關(guān)證據(jù)使用的內(nèi)容持不同見解。

筆者認(rèn)為，按照立法本意，只有危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪這四類案件可以利用技術(shù)偵查措施收集證據(jù);對于為了抓捕而使用的技偵手段非常有限，主要是定位技術(shù)，即使采用監(jiān)聽，如果不是上面四類案件，獲得的信息也不能作為證據(jù)使用。否則，立法對技術(shù)偵查措施適用情形進(jìn)行分類就喪失了意義，尤其是在當(dāng)前取證難的情形下，容易導(dǎo)致為獲取證據(jù)而濫用技術(shù)偵查措施的現(xiàn)象發(fā)生。

3.非法實(shí)物證據(jù)排除

對于非法言詞證據(jù)排除，學(xué)界和實(shí)務(wù)界基本達(dá)成共識，并無太大爭議，而對于非法實(shí)物證據(jù)的附條件排除，則引起了各界的熱議。不可否認(rèn)，非法實(shí)物證據(jù)排除在我國司法體制下是很難落到實(shí)處的。從美國非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展歷史來看，以遏制警察非法行為為主要目的，排除證據(jù)往往徒勞無功，排除規(guī)則在遏制警察非法行為方面有著很大的局限。

對于非法實(shí)物證據(jù)排除如何構(gòu)建，由于文題所限筆者這里不再贅述。但是非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則的完善是遲早的事情。對于偵查機(jī)關(guān)而言，在已經(jīng)初步建立內(nèi)部審查控制機(jī)制的基礎(chǔ)上，結(jié)合刑訴法修改，進(jìn)一步加強(qiáng)對偵查取證的內(nèi)部控制，加強(qiáng)證據(jù)的審查判斷，主動排除非法證據(jù)，不僅是司法公正的要求，也是提升偵查機(jī)關(guān)執(zhí)法能力、社會權(quán)威的重要手段。

四、偵查取證與人權(quán)保障

誠然偵查取證的內(nèi)容不僅限于上述闡釋，法律的粗疏也給了公權(quán)力機(jī)關(guān)鉆漏洞的可能;同時由于偵查取證手段有限，造成犯罪嫌疑人難以得到有效懲罰的案件也不在少數(shù)。因此，在將“尊重和保障人權(quán)”寫入2012年《刑訴法》之后，我們有必要以人權(quán)保障為評價尺度，切實(shí)轉(zhuǎn)變偵查取證模式和理念，以彌補(bǔ)立法之不足。

(一)自由裁量權(quán)要以人權(quán)保障為標(biāo)準(zhǔn)

強(qiáng)制偵查法定是法治國家刑事偵查的一項(xiàng)基本原則。強(qiáng)制偵查法定，就是要做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)和違法必究;然而任意偵查并非有法可依所能解決的問題。按照現(xiàn)代警務(wù)模式的基本要求，警察執(zhí)法質(zhì)量的評價標(biāo)準(zhǔn)以犯罪態(tài)勢、治安態(tài)勢為出發(fā)點(diǎn)，側(cè)重因地制宜的策略安排，更加追求辦案效率與社會效果，因此它是動態(tài)、流動的標(biāo)準(zhǔn)，是以警察擁有比較充分的自由裁量權(quán)為基礎(chǔ)的［6］?？梢姡痉▽?shí)踐中偵查取證的自由裁量權(quán)并不僅限于任意偵查，強(qiáng)制偵查中也存在大量的自由裁量問題。具體而言就是如何合理選擇偵查取證措施和方法。

考察域外偵查自由裁量之限制，各國大多以比例原則為判斷標(biāo)準(zhǔn)，“強(qiáng)調(diào)目的與手段間之均衡。而其主要功能，在積極層面，乃在于對國家行為之設(shè)限;在消極層面，則系為使人民基本權(quán)利獲得最大擴(kuò)張。而對國家行為之限制，尤其是對過量之防范，乃具有實(shí)現(xiàn)公平正義之意義”［7］。雖然我國刑訴法尚未確立比例原則①從整體上看比例原則尚未確立，但是有些規(guī)定也體現(xiàn)了其精髓，如《公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》第24條規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)凍結(jié)涉案賬戶的款項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與涉案金額相當(dāng)”。，但如果以人權(quán)保障為出發(fā)點(diǎn)來選擇合理的偵查措施，亦可達(dá)其功效。例如在非緊急的情形下搜查、訊問、詢問可以不在夜間進(jìn)行;偵查取證盡量不干擾當(dāng)事人正常的生活、生產(chǎn)，盡量避免對當(dāng)事人帶來負(fù)面的社會影響;可以用拍照、復(fù)印等方式提取證據(jù)的，盡量避免扣押原物證、書證;對于涉案的生產(chǎn)用車輛、原材料，如果能提供財產(chǎn)擔(dān)保，在勘驗(yàn)檢查后可以不予扣押;等等。

(二)豐富和完善偵查取證措施

托馬斯·杰斐遜說過，“沒有哪個社會可以制訂一部永遠(yuǎn)適用的憲法，甚至一條永遠(yuǎn)適用的法律”。魔高一尺，道高一丈。隨著犯罪手段的多樣化，偵查取證措施的豐富和完善也勢在必行。例如，暫扣許可證或執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)在我國是一種行政措施，在刑訴法上并沒有規(guī)定，但從國外司法實(shí)踐來看，限制執(zhí)業(yè)資格可以作為一種強(qiáng)制性措施而存在。又如目前很多財產(chǎn)型犯罪，尤其是與洗錢犯罪有關(guān)的上游犯罪，望風(fēng)而逃、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的現(xiàn)象十分突出，大量涉案財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移到境外。然而這些案件往往十分復(fù)雜、隱蔽性較強(qiáng)，即使偵查機(jī)關(guān)介入，短期內(nèi)要想徹底查清也非易事，而依靠國務(wù)院反洗錢行政主管部門的力量和措施嚴(yán)重制約了辦案效率，因此我國有必要賦予偵查機(jī)關(guān)實(shí)施臨時凍結(jié)措施的權(quán)力。

然而這是一個漸進(jìn)的過程，司法實(shí)踐中層出不窮的技戰(zhàn)法也正體現(xiàn)了我國立法落后于實(shí)踐的狀況。對于豐富和發(fā)展偵查取證措施，筆者認(rèn)為需要遵循以下步驟:首先，我們應(yīng)當(dāng)以人權(quán)保障為評價維度，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，進(jìn)行大量調(diào)查研究，為偵查取證理論創(chuàng)制提供必要的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ);其次，我們應(yīng)當(dāng)建立試點(diǎn)機(jī)制，用以驗(yàn)證偵查取證方式、方法的可靠性和有用性;最后，偵查取證研究成果應(yīng)提交給立法者申請轉(zhuǎn)化成立法。

總之，人權(quán)保障不是寫在紙上的口號，而應(yīng)存在于鮮活的司法實(shí)踐中。司法改革的經(jīng)歷告訴我們，只有切實(shí)樹立人權(quán)保障的偵查取證觀，才能實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與打擊犯罪雙豐收，維護(hù)偵查機(jī)關(guān)公正、廉明的社會形象。

［1］張玉鑲，文盛堂.當(dāng)代偵查學(xué)［M］.北京:中國檢察出版社，1999.28.

［2］陳光中，徐靜村.刑事訴訟法學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.283.

［3］李心鑒.刑事訴訟構(gòu)造論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997.87.

［4］陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.263.

［5］何家弘.證據(jù)調(diào)查實(shí)用教程［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2000.175－176.

［6］馬明亮.非法證據(jù)排除規(guī)則與警察自由裁量權(quán)［J］.政法論壇，2010，(4).

［7］林鈺雄.刑事訴訟法(上)［M］.臺北:元照出版有限公司，2004.275－276.

責(zé)任編輯:趙新彬

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1009－3192(2013)05－0031－06

2013－08－25

閆永黎，男，法學(xué)博士，江蘇警官學(xué)院偵查系講師，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)。

江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目(PAPD)。