“法治”概念在當代中國的繼受及其意義*

孫曙生

(江蘇行政學(xué)院法學(xué)部，南京 210013)

“法治”概念在當代中國的繼受及其意義*

孫曙生

(江蘇行政學(xué)院法學(xué)部，南京 210013)

“法治”在當代中國逐漸成為大家耳熟能詳?shù)母拍?。從中國具體法治實踐看，無論在學(xué)界還是法律實踐部門，盡管都在使用“法治”概念，但實際上是對大陸法系“法治國”或“法治主義”的繼受，這對中國的法治建設(shè)產(chǎn)生了一定的積極意義的同時也帶來了一定的消極影響。如何實現(xiàn)走出繼受，建構(gòu)起擁有自己發(fā)展個性的法秩序模式，成為擺在我們面前一個義不容辭的使命。

法治 法治國 繼受 普通法

一、問題的提出

史學(xué)大家陳寅恪1927年在《王觀堂先生挽詞序》中，把清末已降的中國的變遷，稱之為“數(shù)千年未有之巨劫奇變”。[1]P5此一宏論，與李鴻章19世紀70年代初“三千余年一大變局”[2]P119的言說，頗為相似。皆謂“大變局”背后的創(chuàng)巨而深痛，揭曉在一個民族劫難結(jié)束之際，必然迎來歷史性的復(fù)興與巨變。文化大革命給中華民族帶來了深重的災(zāi)難，1978年，標志著新中國法制史的一個轉(zhuǎn)折點。因為，1978年后的中國，開始從“人治”走向“法治”了，這對于具有數(shù)千年徒具“人治”和有限“法制”歷史的中華民族來說，不可不謂“一大變局”。從20世紀70年代末80年代初中國法學(xué)家所開展的關(guān)于“法治”與“人治”的討論到黨的十一屆三中全會公報提出“有法可依、執(zhí)法必嚴、違法必究”；從1991年中國政府發(fā)表第一個人權(quán)報告到黨的十五大明確提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”再到九屆人大二次會議把這一治國方略載入憲法；從2001年社會主義法治理念的提出到2011年3月28日胡錦濤總書記在中共中央政治局第二十七次集體學(xué)習時強調(diào)把法治的精神歸納為“科學(xué)立法，嚴格執(zhí)法，公正司法，全民守法”。經(jīng)過三十多年的努力，到2011年，全國人大終于向世界宣布“中國已經(jīng)建立起具有中國特色的社會主義法律體系”?！胺ㄖ巍币辉~已經(jīng)成為全國人民耳熟能詳?shù)母拍睢膰业膱罂狡Т彐?zhèn)的圍墻上，隨處都能看到“法治”的字樣。在“法治”已經(jīng)成為國人常識的今日，我們想追問的是：“法治”概念在今日的中國，除了前述象征脫離“人治”的意義之外，在法理學(xué)的意義是否能找到一個脈絡(luò)清晰的概念界定？通過對我國法治建設(shè)現(xiàn)狀的實證的考察，我們很容易發(fā)現(xiàn)：我們天天在使用的“法治”并非英美國家的“法治” (rule of law)，而是繼受于大陸法系德國法傳統(tǒng)的“法治國”(Rechtsstaat)概念，從當代中國法治概念所具有的法條主義、法律實證主義、法律保留原則、法治技術(shù)的理性主義、法治主義的方法論等方面的特征都讓我們看到德國“法治國”(Rechtsstaat)概念的痕跡，“法治國”概念對中國的法治建設(shè)產(chǎn)生了積極深遠的影響，從比較法的角度，我們也看到了中國對法治概念繼受本身的不足。

二、當代中國對“法治國”概念的繼受的現(xiàn)狀：一個來自比較法觀點的考察

傳統(tǒng)中國社會固然早已有“以法治國則舉錯而已”[3]對“國家”與“法律”之間關(guān)系的描述，但現(xiàn)代意義上“法治”概念在中國的歷史上是缺失的，我們現(xiàn)在所使用的“法治”概念無疑是對本土外的該概念的繼受。由于受當今世界大陸法系與英美法系的影響，“法治”的概念也區(qū)分為來自德國的“法治國”與源自英美法系的“法治”。是以下因素促成了當代中國對“法治國”概念的繼受：其一，歷史傳統(tǒng)。中國是一個典型的成文法國家，經(jīng)歷了數(shù)千年歷史演進，該歷史傳統(tǒng)從來沒有中斷，而大陸法系與中國的傳統(tǒng)法律均屬于成文法的范疇；其二，清末法制變革。中國的法制現(xiàn)代化進程緣起于清末的法制變革，“仿照大陸法系的構(gòu)架建立了中國近代的法律體系?！盵4]P448盡管在新中國成立之初，《中共中央關(guān)于廢除國民黨六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》宣誓廢除了一切所謂的反動法律，但大陸法系的理念已經(jīng)融進了國民的精神世界；其三，地緣因素。日本為中國的近鄰，其法制變革的成功極大地影響了作為其近鄰的中國，在效仿日本法律的同時，不自覺地繼受了法律的概念，“法治”的概念也不例外，“德語的法治國隨同其他德國的法律制度及用語，先傳日本，再由日本傳至中國”。[5]P52所以，盡管在中國大陸沒有哪一本教科書或官方的命令要求選用大陸法系的德國“法治國”的概念，但該概念在政治及學(xué)術(shù)的話語中不知不覺地被使用了。

作為歐陸法傳統(tǒng)發(fā)展典型的德國來說，在以法治取代人治的思潮影響下，其“法治國”的概念當然地將立法機關(guān)的關(guān)鍵性角色凸現(xiàn)出來，國會具有的保護個人自由與財產(chǎn)的功能以及我們熟悉的“法律保留原則”與“法治國”的思想緊密相連；在“依法而治”思想觀念的引領(lǐng)下，盡管今日德國的“法治國”概念已轉(zhuǎn)向“實質(zhì)意義法治國”，但其“實質(zhì)意義”的法治主義仍具有濃重的法律實證主義的特征。德國“法治國”概念所具有的這些形式化的特征極大地影響了中國“法治”概念的形成與發(fā)展。

其一、最低限度意義上的法治國——有法可依。

對于作為歐陸法傳統(tǒng)發(fā)展典型的德國來說，有著重視法律作為一般性規(guī)范的背景，國會成為建設(shè)法治國家的核心部門。具體而言，由于德國十九世紀之“法治國(Rechtsstaat)”正是要在君主專政的政治背景之下，對抗彼時的君主王權(quán)，抵御來自掌握行政權(quán)力的君主官僚對人民無限度的侵害，從而要求君主王權(quán)若侵犯人民的自由與財產(chǎn)，不能沒有國會的同意。因此，在這個“政府侵犯人民須有國會制定之法律作為依據(jù)的” 訴求之下，制定明確具體的“成文法”成為實現(xiàn)“法治國”的前提。盡管Rule of Law在英國法的傳統(tǒng)中，基于英國法中所謂“國會至上”的理念，固然也重視國會與國會立法，但是在普通法的制度背景下，“所謂法治既然指向司法部門借由裁判活動來確保個案實質(zhì)正義的功能，則個人權(quán)利保護的關(guān)鍵仍然被認為應(yīng)該寄望于法院所提供正當程序的保障。”[6]P287因此，盡管德國的“法治國”與英美國家的“Rule of Law”都強調(diào)國會至上，但實現(xiàn)法治的路徑截然不同，前者奉行“立法中心主義”，后者貫徹“司法中心主義”原則。

正是在以德國為代表的“法治國”概念的影響下，中國政府以完善立法作為實現(xiàn)法治國家的切入點。從建國60年特別是近30年以來的中國法治實踐看，“法”居于突出地位。具體表現(xiàn)為：其一、立法至上。在1956年黨的八大上，中國人民民主法制的先行者董必武提出了法制的主題思想是“有法可依”，在此精神的指引下，自20世紀80年代以來，中國經(jīng)歷了兩次立法的高潮，一次發(fā)生在改革開放之初，另一次以中國加入WTO為契機。法律的制定成為整個中國法治實踐的中心，中央層面的人大立法與國務(wù)院制定的行政法規(guī)交相輝映，地方人大與政府制定的地方性法規(guī)與政府規(guī)章更是如雨后春筍，經(jīng)過30多年的努力，在2010年終于建立起了有中國特色的社會主義法律體系。其二、普法教育。在立法機關(guān)努力立法的同時，對公民進行普法教育同步進行，從1986年實施的第一個五年普法規(guī)劃，到2011年已經(jīng)開始實施第六個五年普法規(guī)劃?！傲⒎ā迸c“普法”成為當代中國法治建設(shè)的時代強音，也是中國“法治”追求的目標，使中國成為名副其實的“法律國”。其三、 法治國技術(shù)理性主義——追求法的確定性。立法機關(guān)不僅追求對國家政治經(jīng)濟生活的全面立法，而且努力實現(xiàn)法的確定性，其具體做法是在一個法律出臺后，各種司法解釋隨后出臺，而且達到非常精細的程度。[7]國家通過立法、普法使法律滲入到社會生活的各個層面，法治即法律的思想成為人們理解法治的普遍觀念。

其二、法治國家的真實特性——法律保留與法律優(yōu)位原則。

“作為歐陸法治國傳統(tǒng)的重要產(chǎn)物之一的法律保留原則與法律優(yōu)位原則(Vorrang und Vobehalt des Gesetes)，并不能從英美背景下的法治基礎(chǔ)上導(dǎo)出，也因此在英語世界中找不到足以完全相應(yīng)的概念。”[6]P288其重要性與“正當法律程序(Due Process of Law)”在普通法發(fā)展脈絡(luò)中的重要性相似，法律保留與法律優(yōu)位原則為大陸法系法治概念的最重要的內(nèi)涵。堪稱為德國古典行政法學(xué)始祖的奧拓·麥耶于1886年出版的《法國行政法原理》提出了法律保留的概念，他認為“自法國大革命發(fā)表人權(quán)宣言以來，對于人民及財產(chǎn)的限制，必須保留在法律方可。”[8]P4在討論行政及立法的關(guān)系時，麥耶提出了行政對法律的依賴關(guān)系的理論：“行政不能表達任何違反法律的國家意志，行政只能執(zhí)行法律的意志，此即法律優(yōu)位原則”。[5]P112在其十年后出版的《德國行政法》中對上述法治國的原則進行了更為詳細的論述。在德國波恩大學(xué)擔任公法教授的卡爾·施密特(Karl Schmitt)在其出版的《憲法學(xué)》(Verfassungslehre)中對于法治國的概念有進一步的介紹，特別指出“法治國概念應(yīng)包含法律保留原則，即：在國民主權(quán)統(tǒng)治下，唯有國民整體才可以對國民自由權(quán)利設(shè)限與作任何決定，所以法律所代表的是限制或涉及到人民自由權(quán)利的規(guī)定。如無法律規(guī)定，而對人民自由權(quán)利的限制均是違法，且所有國家權(quán)力的行使不得抵觸法律均形成市民法治國理念?！盵5]P121德國基本法第二章第三條明確規(guī)定：“個人自由不可侵犯。對這些權(quán)利之限制，只能根據(jù)法律才能加以實現(xiàn)”。

作為法治國概念真實特性的法律保留與法律優(yōu)位原則直接影響了中國的立法。中華人民共和國立法法第八條第五款及第九條規(guī)定：下列事項只能制定法律：對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；該法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。中華人民共和國行政處罰法第九條規(guī)定：法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。第十條規(guī)定：行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。在我國其他的法律如《行政強制法》等等法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章中無不貫徹上述的法治國原則，在法律的層面上使我國的公民人身自由權(quán)受到法律的保障。

其三、法治國家的具體實踐——法律實證主義。

從德國法治國概念的萌芽及興起的歷史看，幾乎所有的學(xué)者在提出法治國的概念時，皆強調(diào)使用法律作為約束國家權(quán)力的工具。雖然也有部分學(xué)者如毛魯斯、格耐斯特、貝爾等明確提及，法律外尚有“法”(Recht)可以拘束國家權(quán)力，但這些所謂的“法”，并非指由法律更上位的法規(guī)，如憲法或自然法所引導(dǎo)出的法理念，毋寧是法律所衍生出的“法秩序”之謂。因此，整個十九世紀及二十世紀初期的德國法學(xué)界在使用“法治國”的概念時，對國家的法律的不法的評價至多從立法的程序是否完備作為出發(fā)點，很少由公平正義及憲法理念來評定?！傲⒎ㄉ喜环ā痹诘聡墓▽W(xué)界一直沒有受到太大的重視，直到二次世界大戰(zhàn)后的1946年，才有著名的哲學(xué)家拉德布魯赫提出，而成為討論、批評一個實證法效力的重要用語。

德國的法律思想，到了施塔姆勒(R·Stammler)，其法哲學(xué)思想的顯著特征是純粹理性與實踐理性的完美結(jié)合，既關(guān)注法律的純哲學(xué)意義的探討，更注意法律的實效。著名的民國法學(xué)家吳經(jīng)熊評價其導(dǎo)師施塔姆勒的法哲學(xué)思想時指出：“斯氏法律哲學(xué)，非幻想也，非鑿空之論也；其一生精力，為欲解決近代德國法律及經(jīng)濟生活之實在與切要問題也”。[9]P248施塔姆勒的法哲學(xué)思想與美國法學(xué)家龐德的社會學(xué)法學(xué)思想具有極大的相近之處，龐德本人評價施塔姆勒的法哲學(xué)思想時說，“厥惟斯氏之法律哲學(xué)，不期然與社會學(xué)派之法律哲學(xué)同一結(jié)果也，斯氏與社會學(xué)派之法學(xué)，殊途同歸”。[9]P262可以說，以施塔姆勒為代表的注重實證的德國法哲學(xué)思想及大地影響了吳經(jīng)熊、王寵惠、居正等中華民國的法學(xué)家、法律家，當然影響了其后的中國的法制實踐。

德國“形式意義法治國”概念極大地影響著中國的法治國家的具體實踐，這種法律實證主義的特征在中國的法治實踐中表現(xiàn)的最為明顯。首先，對于“立法上的不法”，我國的憲法沒有確立違憲審查制度。制度的缺失，使法治的品質(zhì)得不到切實的保障；其次、執(zhí)法的目標上，“穩(wěn)定”壓倒一切，即追求“法的安定性”成為行政執(zhí)法的終極目標，而法律理念的另外兩層“正義、合目的性”[10]P73被有意無意地遮蔽了；其三、在法治的具體實踐方式上，“以運動式的執(zhí)法模式為主?！盵11]從全國范圍看，以“嚴打”為主要方式，從1981年中央政法委布置第一次全國范圍的“嚴打”以來，每隔一段時間國家都要實施類似這樣的集中執(zhí)法行動。這些執(zhí)法特征帶有極為濃重的法律實證主義的特征，與十九世紀末、二十世紀初期的德國的情形極為相似。

第四、法治主義方法論——學(xué)者對法治概念形成的貢獻。

英美普通法中，法律家們包括律師和法官對法治概念的形成做出了創(chuàng)造性的貢獻，對法治內(nèi)涵的闡釋也主要由法律家們來承擔?？v觀德國法治國概念形成的歷史，與英美普通法相反的是，德國的學(xué)者們對“法治國”概念的形成做出了創(chuàng)造性的貢獻。對于國家的概念，康德定義為：“國家是許多人依據(jù)法律組織起來的聯(lián)合體”[12]P138，康德這種結(jié)合國家與實證法律成為其國家觀的立場，清晰地將國家統(tǒng)治與法律連在一起。因此，康德是“形式主義法治概念”的最早概括者。比康德遲生一代的政治學(xué)及哲學(xué)家威廉·洪堡(Wilhelm V. Humbolt,1967-1835)也是建構(gòu)德國法治概念的早期人物，在其撰寫的《一個嘗試有效限制國家權(quán)力的意見》中表達了“自由主義式的實質(zhì)意義的法治國”觀念。自洪堡以后，哲學(xué)家普拉西度斯(J.W.Placidus)、浪漫派學(xué)者米勒(Adam Muller)、主張自由主義的魏克(Carl Theodor Welcker)、法學(xué)家莫耳(Robert Von Mohl)、法哲學(xué)家史塔爾(Friedrich Jujius Stahl)、法學(xué)家貝爾(Otto Bahr)、格耐斯特(Rudolf von Gneist)、毛魯斯(Herinrich Maurus)、奧拓·麥耶(Otto Mayer)等從不同的層面論述了法治概念應(yīng)有的內(nèi)涵，推動了法治國的概念不斷地走向成熟?？梢哉f，德國之所以有19、20世紀法學(xué)的繁榮，從而成為世界大陸法系的翹楚，影響19、20世紀世界法學(xué)甚巨，其最主要的貢獻由學(xué)者們創(chuàng)造。

中國之所以能繼受法治國的概念，與德國極為相似的是亦應(yīng)歸功于中國法學(xué)者的貢獻。其表現(xiàn)為，其一，學(xué)者們開啟了當代中國從“人治”走向“法治” 的討論。上個世紀70年代末80年代初，中國的法學(xué)者進行了“人治”與“法治”的討論，通過激烈的“概念之爭”，主張法治的學(xué)者們“以深邃的歷史感和敏銳的時代透視力，有力地論證了‘中國必須實行法治’的正確論斷”。[13]P75其二、法學(xué)者們推動中國法治的進步。從孫志剛事件導(dǎo)致中國收容條例的廢除；從物權(quán)法的制定到“建設(shè)社會主義法治國家”的入憲；從對社會主義法治理念的闡釋到對社會主義法治體系的構(gòu)建，中國的法學(xué)者扮演了極為重要的角色，為推動中國法治國家的實現(xiàn)做出了卓越的貢獻。其三、學(xué)者們討論法治的方法。中國的法學(xué)者堅持以純粹法學(xué)的方式來解釋法治的內(nèi)涵，而非以社會學(xué)或政治學(xué)的角度來討論此一問題。其四、討論法治國的概念皆由學(xué)者承擔，法治國的討論成為憲法學(xué)及憲法解釋學(xué)的一個重要的課題。

三、當代中國對“法治國”概念的繼受的積極意義

當代中國對“法治國”概念的繼受無疑對中國的治國方略產(chǎn)生了積極意義。不僅僅是治國方略的改變，更是我國走向法治文明的標志，它亦是數(shù)千年來的中國的大變局之一，對我國未來的政治走向起到奠基的作用。其積極的意義表現(xiàn)為：

第一、 治國方略的現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)換——實現(xiàn)中國法治的形式主義。

“法治”一詞對于中國的傳統(tǒng)文化而言是陌生的，盡管從鴉片戰(zhàn)爭開始中國被動走向開放算起，中國的法制現(xiàn)代化已經(jīng)走過160多年的風雨路程，但由于新中國從建國之初對法治的誤讀，到文化大革命所經(jīng)歷的十年浩劫，使中國的法治之路比世界上的其他民族充滿著更多的艱辛。自上個世紀的改革開放以后，伴隨著經(jīng)濟的開放，“法治”的概念無疑也被引進我國，一系列的因素使我國“繼受”了德國的“法治國”概念，而該概念的最基本的特征是“有法可依”，正是在該概念的指引下，我國掀起了兩次大規(guī)模的立法運動，第一次以1978年后的改革開放為標志，后一次以我國加入WTO為契機，兩次的立法運動使中國快速奠定了市場經(jīng)濟的法律基礎(chǔ)，使中國社會的各方面基本實現(xiàn)了“有法可依”，到2011年，我國建立起比較完備的社會主義法律體系，使我國變?yōu)橐粋€名副其實的“法律國”，實現(xiàn)了德國法治國的第一階段——“形式主義的法治”。

第二、法律文化的開放——法律文化建設(shè)的多元主義。

“中國的物質(zhì)文明和精神文明究竟往何處去？”這是中國歷史上劃時代的重大歷史課題。面對這個歷史課題，國人進行了四條出路的探尋：“原狀復(fù)古；全盤西化；中學(xué)為體，西學(xué)為用；摘取精華，自己創(chuàng)造”。[14]P3從清政府的洋務(wù)運動一直到國民黨的民國政府，中國走的是第二條道路。新中國成立后，隨著毛澤東的一聲令下，國民黨的《六法全書》在大陸被徹底廢除，中國法律文化的歷史亦隨之斷裂，此后的三十年中國的法律文化在“一元主義”的主導(dǎo)下畸形地發(fā)展。只有在改革開放以后，我國開始從接受經(jīng)濟的“多元主義”，到逐步接受法治文化的多元主義，此一繼受的典型就是承認法治的價值，把這個純粹西方的概念變?yōu)樽约褐螄幕痉铰浴Ｒ虼?，對“法治”概念的繼受，實質(zhì)是發(fā)展法律文化的多元主義，使中國的法律文化從長期以來的封閉狀態(tài)走向開放，因為，“對于任何一個社會而言，一般來說，追求單一的主流價值，無論代價是什么，都會導(dǎo)致片面性的后果?！盵15]P169中國已經(jīng)深深認識到這一點，這對發(fā)展中國的法律文化產(chǎn)生了積極的意義。

第三、放寬中國法治的視界——法治發(fā)展的歷史理性主義。

康德的《歷史理性批判》和孔多塞的《人類精神進步史表綱要》中，集中地表達了歷史理性主義的觀念：“人類理性的自覺使人類歷史不斷地走向完美之境”。[16]P45歷史是理性的發(fā)展過程，也就是一場由壞而好、由惡而善的不斷進步。歷史理性主義告訴我們，無論歷史的道路多么的曲折，但其向上、向善的歷史趨勢不可改變，人類的歷史是從較低文明不斷地走向高級文明的過程。中國盡管有著長時期的封建專制而無法治的歷史，但法治作為當代社會最先進的政治文明成果之一，不應(yīng)該成為西方國家的專利而被獨享，亦應(yīng)成為作為當代世界主要成員之一的中國所繼受。中國走向法治的道路是歷史的必然，是歷史理性主義在當代中國的展示。其具體表現(xiàn)為，其一，改革開放后，中國共產(chǎn)黨人果敢地摒棄“人治”的治國手段，與傳統(tǒng)社會中的專制歷史徹底決裂，大膽地繼受完全出自西方的法治概念，使“法治”、“法治國家”等變?yōu)槠胀癖姸炷茉數(shù)恼Z匯；其二，國家倡言法治并付諸實踐。國家通過實施依法行政、司法改革并大力發(fā)展法學(xué)教育、全民普法等進行具體的法治實踐活動，積極探索適合于中國法治建設(shè)的道路，在繼受西方法治概念的基礎(chǔ)上，努力探尋適合于中國國情的法治內(nèi)涵，走出一條具有中國特色的追求法治發(fā)展的歷史理性主義的道路。

四、當代中國對“法治國”概念的繼受的消極意義

當代中國對來自德國的“法治國”概念的繼受固然有著其積極的意義，但也有其消極的影響，具體表現(xiàn)為：

第一、在“形式”與“實質(zhì)”之間——固守“規(guī)范論”的法律思維模式。

德國的“法治國”概念以法律的完善為其基礎(chǔ)目標，在此目標的引領(lǐng)下，我國在改革開放以來，進行了大規(guī)模的立法運動，這對有著許多法律空白的中國無疑有著上述的積極意義，但同時也帶來了其負面的影響，在此概念的影響下，“所有宣稱‘法治國’(Rechtsstaat)的人，到頭來其實是在追求‘法律國’(Gesetztaat)，也就是說，‘法治國’在規(guī)范論思維取向下，已然質(zhì)變?yōu)椤蓢?。[17]P13在這種規(guī)范論的法律思維導(dǎo)向下，產(chǎn)生許多負面的影響。第一、在法觀念上，法律工具主義盛行。在這種“法律國”概念的影響下，使普通的民眾認為，法律等于秩序，有了法律就有了法治。其實，規(guī)范與規(guī)則的思維，只是在法學(xué)任務(wù)與活動的完善整體中，從他處引導(dǎo)出來的有限的一部分。規(guī)范和規(guī)則無法創(chuàng)造秩序，它們只能在現(xiàn)存秩序的框架中、在現(xiàn)存秩序的基礎(chǔ)上，擁有效力規(guī)模較小，且獨立無涉于事物狀態(tài)的——某程度的管制功能而已；其二、對法治之法應(yīng)有品質(zhì)的忽略。在“僅以法律為依歸”的思維模式主導(dǎo)下，以制定法為中心所形成的“合法性”概念遂成為法實證論的重要理論支柱，以“合法性”思想取代一切正當性的依據(jù)，從而忽略了法治之法應(yīng)有的品質(zhì)，使某些“惡法”成為司法、行政執(zhí)法的依據(jù)，從而走向了現(xiàn)代法治的反面；其三、忽略了某些法律制度的構(gòu)建。由于立法以“有法可依”為追求的目標，使建設(shè)法治國家應(yīng)有的制度缺失，最典型的例子是，雖然在我國憲法的條款經(jīng)常被修改，但作為法治國家標志之一的“違憲審查制度”卻一直缺失，致使“立法上的不法”行為得不到遏制。

第二、在“我者”與“他者”之間——不能形成中國法治概念的獨立品格。

來源于德國的“法治國”概念無疑使法治概念的本身帶著濃重的西方色彩，對中國法治建設(shè)最典型的影響表現(xiàn)在法學(xué)的領(lǐng)域。“西方中心主義”一直是中國的法學(xué)者研究法治的最主要的范式。中國法治現(xiàn)代化過程中的工具與對象，假定一概取之于西洋，其奈歷史基礎(chǔ)沒法轉(zhuǎn)換，主體的多數(shù)是中國人，這就使中國的法治陷入了一定的困境。為此，龐德早已指出，“中國法典應(yīng)該由中國的法學(xué)家發(fā)展成中國法律，并由中國的法官加以解釋與適用；并且適用于中國人，以管理中國生活。如此，中國法律解釋與適用始能具有真正的中國特質(zhì)與色彩?！盵18]P191正是因為我們沒有處理好法治概念的“我者”與“他者”的關(guān)系，使中國的法治建設(shè)形成如下的格局，其一、“我”與“他”的分離。這里的“我”指的是中國的問題，這里的“他”指的是我們繼受來的法治概念。來自大陸法系的“法治”概念作為中國問題的“處方”在缺乏共同歷史基礎(chǔ)的前提下并沒能針對性地解決中國的法治的病癥；其二、法學(xué)研究與法律實踐的分離。當代的中國法學(xué)者以研究西方“法治”為己任，而中國的“法律家們”以解決中國的法律問題為其終極目標，造成法學(xué)界與法實務(wù)界的分離，其結(jié)果是：“法學(xué)界內(nèi)部法學(xué)話語的分裂；大眾話語與精英話語的分裂；法學(xué)家話語與法律家話語的分裂?！盵19]其三、法治主體與法治客體的分離。西方的法治的客體是政府的權(quán)力，法治的主體為普通的民眾，是以民眾的權(quán)利來限制政府的權(quán)力。而中國的情形恰恰相反，作為法治的客體政府卻變?yōu)榉ㄖ蔚闹黧w，中國法制的發(fā)展明顯帶有由政黨和政府主導(dǎo)的社會動員性質(zhì)，如每一次大的立法活動都由政府唱主角，每一次大的普法活動也都有政府發(fā)起，等等，這使中國的法治建設(shè)陷入了康德的“二律背反”的境地，這種法治的主體與法治的客體顛倒的格局也是中國法治建設(shè)的困境所在。

第三、在“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”之間——忽略了傳統(tǒng)法治文化的繼承與超越。

由于法治概念濃重的西方色彩加之中國自“五四”運動以來的整體的反傳統(tǒng)主義的流行，使中國的法治研究與法治實踐呈現(xiàn)為反傳統(tǒng)的現(xiàn)代性特征，即脫離本土的傳統(tǒng)的法治文化來談現(xiàn)代的法治主義，忽略了傳統(tǒng)法治文化的繼承與超越。

龐德指出：“一項成熟的法律制度必須具備三項條件：‘法則’(precepts)以外，須有‘技術(shù)’(technique)以解釋及適用法則，更需要有該制度所屬社會里一般人‘已接受的理想’(received ideals)以為解釋與適用法則時最后的根據(jù)。”[18]P191龐德所謂“已接受的理想”主要指一個民族傳統(tǒng)的法治文化，任何民族的法治建設(shè)與一個民族之法制歷史傳統(tǒng)不可分。因此，龐德認為中國傳統(tǒng)的道德習慣或許可發(fā)展成為一套現(xiàn)在社會“已接受的理想”，借以為調(diào)整關(guān)系及管理行為之準則。因此，傳統(tǒng)倫理習慣與傳統(tǒng)法律制度不應(yīng)該因系過去的傳統(tǒng)或因與西方制度不合，而即加以放棄；但也不應(yīng)該因系歷史上證明的傳統(tǒng)，即作為解釋與適用法典之根據(jù)；必須視其是否能幫助使法典與現(xiàn)代中國人的生活保持關(guān)系而定?！胺ㄖ蔚穆鋵嵅辉谟谟梅l來取代固有的文化傳統(tǒng)，而是要把人們對法、法律和法治的信念融入到人們的血液中去，融入到世代相傳的文化傳統(tǒng)中去?！盵20]P119這是在中國實行法治的困難所在，同時也是在中國實行法治的前途所在。若單純靠立法的數(shù)量來規(guī)范人們的行為，其結(jié)果是法律愈多，漏洞愈大，因為再嚴密的法律也不可能包羅萬象。沒有落實到每個人觀念和行動中的尊重法治的法治文化的支持，任何法治都不能橫空獨行。在今日的中國，繼受西方“法治國“概念無疑是快速建設(shè)法治國家的一條捷徑，但是如果忽略了把本民族的傳統(tǒng)法制文化作為繼受“法治”的文化底盤，那么中國所繼受的法治是懸空的，是“漂浮的法治”。[21]P167因為，“自由、理性、法治與民主不能經(jīng)由打倒傳統(tǒng)而獲得，只能在傳統(tǒng)經(jīng)由創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化而逐漸建立起一個新的、有生機的傳統(tǒng)的時候才能逐漸獲得?！盵22]P7

結(jié)語

當代中國對西法的法治概念的繼受總體上而言是來自大陸法系的德國“法治國”概念的某些形式上的“拷貝”，如今的德國“早已進入了強調(diào)以法正義與人權(quán)保障為最高理念的實質(zhì)主義的法治國時代，法治國原則成為憲法原則的基本架構(gòu)已經(jīng)完成，正在進行的是法治國體系的精細化與完整化?！盵23]P593作為法品質(zhì)保障的違憲審查制度及法治國理念骨架的三權(quán)分立的制度我們都是拒斥的。從與普通法比較看，我們使用頻次最多的“法治”亦不是英美的“Rule of Law”，因為，在普通法背景下，法治指向司法部門藉由裁判活動來確保個案實質(zhì)正義的功能，個人權(quán)利保障的關(guān)鍵被認為應(yīng)該寄望于法院所提供的正當程序的保障。而居于英美法治概念核心的“正當法律程序保障”在中國還處于口號的階段，遠遠沒有化作中國法治的具體實踐。

在中國未來的法治發(fā)展道路上，中國的法治應(yīng)該實現(xiàn)如下幾個方面的轉(zhuǎn)變：從追求法律數(shù)量的“法律國”向通過法律實現(xiàn)正義的“司法國”的轉(zhuǎn)變；由“形式主義的法治”向“實質(zhì)主義法治”的轉(zhuǎn)變；由追求“實證主義的法治”向倡言公平正義的“自然法理念法治”轉(zhuǎn)變；由追求僅是消極地保護人民免于危險的“消極法治”向積極謹慎地促進與支持個別國民的發(fā)展“積極法治”的轉(zhuǎn)變；由追求繼受西方法治概念的“外向型法治”向繼承與超越本民族法治文化傳統(tǒng)的“內(nèi)向型法治”轉(zhuǎn)變，等等。

中國的法治任重而道遠，問題的重點其實并不在于到底要使用“法治”、“法治國”或者“法治國家”的概念用語，而在于這些概念用語的背后，我們到底是站在何等基礎(chǔ)上、又透過何等方式，來理解與詮釋當代中國法秩序中“取代人治的法治”落實的途徑。對于這一點共識，才是促使中國走出對西方法治概念的繼受使我國法秩序步入健全軌道的關(guān)鍵。

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TheSuccessionandSignificanceofConceptsofRuleofLawinContemporaryChina

SunShu-sheng

(Law Department of Jiangsu Administration Institute,Nanjing Jiangsu 210013)

The concept of Rule of Law is becoming more and more familiar in contemporary China. From the perspective of China’s practice of Rule of Law, whether in academia or legal practice Department, although we all use the concept of ‘rule of law’, it is actually a succession of country of Rule of Law or doctrine of Rule of Law in civil law system. It has brought a certain positive significance to the construction of Rule of Law in China and also brought some negative effects. It has become a bounden mission in front of us how to come out of the succession and construct legal-order models of our own personality of development.

the rule of law; country of rule of law; succession; common law

DF044

A

(責任編輯：黃春燕)

江蘇省人事廳2011年度“江蘇博士后科研資助計劃”資助項目“現(xiàn)代性與中國法治”(1101098C)階段性成果。

孫曙生(1969-)，男，江蘇宿遷人，法學(xué)博士、博士后，江蘇行政學(xué)院法學(xué)部副教授，研究方向為法治理論。

1002—6274(2013)04—034—07