私法自治與適度監(jiān)督：公私法視野下的基金會制度重構(gòu)*

黃 洵

（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海200433）

私法自治與適度監(jiān)督：公私法視野下的基金會制度重構(gòu)*

黃 洵

（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海200433）

我國私法人分類缺乏科學(xué)性，導(dǎo)致基金會制度中的公私法錯位，為基金會運作中的種種亂象埋下隱患。公私法視野下的基金會制度重構(gòu)，是在明晰基金會私法人屬性的基礎(chǔ)上，從內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、投資行為規(guī)范、他律制度規(guī)范及公益信托連接機制等方面全面構(gòu)建基金會的私法自治規(guī)則，同時將行政監(jiān)督理念由嚴格管控轉(zhuǎn)變?yōu)檫m度監(jiān)督，采用一元化管理體制，建立稅收激勵機制，并完善司法救濟途徑。

基金會；私法自治；適度監(jiān)督

自1981年我國第一個基金會——中國兒童少年基金會成立，三十多年來我國基金會不斷發(fā)展壯大，廣泛參與到教育、衛(wèi)生、科技、環(huán)保、扶貧、弱勢群體保護等社會公益領(lǐng)域，在募集社會資金、滿足公益需要、啟沃慈善意識、推動社會力量參與公益、促進社會協(xié)調(diào)發(fā)展等方面，發(fā)揮了不可忽視的作用。但近年來陸續(xù)曝光的基金會丑聞，暴露出我國基金會運作過程中存在的種種問題，引發(fā)公眾對基金會的普遍質(zhì)疑，導(dǎo)致基金會面臨前所未有的公信力危機。1慈善本身是一項“瑕疵零容忍”的事業(yè)，公信力是基金會發(fā)展的生命線。找出制約基金會發(fā)展的問題所在，重建我國基金會的公信力，成為各界共同關(guān)注的焦點。從目前對這一問題的討論來看，有將其歸因于基金會內(nèi)部管理混亂、自律機制不完善的，也有將其歸咎于外部監(jiān)督不力、發(fā)展環(huán)境欠缺的，但與其說這些是問題的原因，不如說是問題的表現(xiàn)。我國基金會運作過程中出現(xiàn)的種種亂象表面上指向基金會的內(nèi)部治理不當和外部監(jiān)督不力，實際上卻是根源于我國基金會制度所存在的公私法錯位問題。

一、身份之困：私法自治規(guī)則缺失

從根本上說，制約我國基金會發(fā)展的制度性障礙在于我國缺少科學(xué)的法人分類體系。大陸法系各國的民法一般將法人在理論上區(qū)分為公法人和私法人，后者又分為社團法人和財團法人。我國《民法通則》未遵循這一傳統(tǒng)的公、私二分法，而是獨創(chuàng)了企業(yè)法人的概念，將法人劃分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人，后者又包含了機關(guān)法人、事業(yè)單位和社會團體法人。這一“企業(yè)法人——非企業(yè)法人”的法人分類體系看似周延，實則并不科學(xué)：其一，囿于當時特定的立法背景，《民法通則》用了九個條文（第41條至第49條）對企業(yè)法人作了重點規(guī)定，而對于機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體法人，則僅以區(qū)區(qū)一個條文（第50條）草草規(guī)定其成立要件了事，以致非企業(yè)法人制度極其簡陋，同時也限制了將來可能出現(xiàn)法人新形態(tài)的立法空間；其二，從四種法人類型來看，有屬于私法人范疇的企業(yè)法人，有代表國家執(zhí)行公權(quán)力的機關(guān)法人，有介于公、私法之間的事業(yè)單位法人，還有法律屬性尚待明確的社會團體法人，這導(dǎo)致公法和私法的分野不清，削弱了民法的社會功能。2

我國法人分類體系上述弊端在基金會制度中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。一方面，1988年出臺的《基金會管理辦法》和1999年施行的《公益事業(yè)捐贈法》都將基金會的法律性質(zhì)界定為社會團體法人，但基金會作為物之集合體的財團法人，與作為人之集合體的社團法人，在法人設(shè)立、財產(chǎn)關(guān)系、法人治理、變更和解散等方面都存在本質(zhì)區(qū)別，《社會團體登記管理條例》中社會團體法人所應(yīng)遵循的諸多規(guī)則均無法適用于基金會，阻礙了基金會的正常發(fā)展。2004年公布的《基金會管理條例》糾正了將基金會歸于社會團體法人之列的謬誤，將其作為“非營利法人”的下位概念進行界定，但這是立法文件中第一次出現(xiàn)“非營利法人”的概念，我國并無關(guān)于非營利性法人的專門立法，因此業(yè)已建立的財會、稅收以及勞動人事等法律制度是否適用于基金會存在疑問，而且以是否營利為標準的法人劃分原則明顯與《民法通則》關(guān)于法人的架構(gòu)性規(guī)范不一致，因此仍然無法改變基金會定位模糊、適用規(guī)范不明的困境。另一方面，法人制度只有通過清晰的公、私法人分類，嚴格設(shè)定民事生活領(lǐng)域的準入規(guī)則，才能完成對公法人進入市場生活領(lǐng)域的限制，實現(xiàn)對私法人實施自主行為的保障。3《民法通則》在公、私法人分類上的模糊，使得基金會作為私法主體，卻因缺乏相應(yīng)的私法自治規(guī)則，而無從實現(xiàn)真正意義上的民事主體意思自治。

我國基金會所面臨的“身份之困”，導(dǎo)致其私法自治規(guī)則的缺失，從而也為其運作過程中的種種亂象埋下隱患。

一是資金的籌集和使用偏離公益擔當。利用捐贈人捐贈的財產(chǎn)從事公益事業(yè)是基金會的基本業(yè)務(wù)職能之一。所謂“聚財有道、散財有方”，不論是善款的募集，還是善款的分配、使用，都應(yīng)符合基金會的公益目的，但實踐中有些基金會在籌集和使用資金時完全背離了公益擔當，其中以河南省宋慶齡基金會（以下簡稱“河南宋基會”）最為典型。2010年，河南宋基會的捐贈收入超過10億元，但其當年的公益支出卻只有1.4億元，與其資產(chǎn)體量極不相稱。據(jù)報道，河南宋基會令人咋舌的籌款能力，源于其以慈善之名而進行的廣泛集資，不論是其早期采用的“捐贈資金使用權(quán)”模式，還是之后開展的所謂“公益醫(yī)?！表椖浚瑢嵸|(zhì)上都是高息攬儲。但所籌得的資金大部分并未用于公益事業(yè)，而是通過旗下公司以“投資”之名，大規(guī)模涉足房地產(chǎn)、放貸等經(jīng)營領(lǐng)域，運作嚴重偏離公益慈善事業(yè)。4

二是內(nèi)部控制薄弱、財務(wù)管理存在漏洞?；饡?nèi)控制度的不健全，財務(wù)管理工作的不規(guī)范，加之內(nèi)部財務(wù)監(jiān)督制度的缺乏，使得基金會善款屢屢遭遇流失或被侵吞的命運。如中國科學(xué)技術(shù)發(fā)展基金會曾于1994年被詐騙300萬元，但該基金會直到2000年到銀行取款時才發(fā)現(xiàn)被騙事實，之前6年渾然不知。而國家自然科學(xué)基金會的一名會計人員，更是在8年內(nèi)貪污1200余萬元，挪用2億多元公款。

三是管理失職、公益項目推進不力。我國多數(shù)基金會都是以項目運作的方式來開展活動的，能否有效地實施并管理好公益項目是其實現(xiàn)公益目的的成敗所在。實踐中，有些基金會在推進公益項目時存在失職，導(dǎo)致項目運作效率低、資源有效配置率低，甚至違背公益目的，從而造成基金會在提供社會公共產(chǎn)品方面功能與效率上的缺陷。例如成都市紅十字會募捐箱善款被曝長達4年多無人問津，導(dǎo)致箱內(nèi)紙幣長出白毛。又如，2008年被報道的湖北省大量希望小學(xué)遭廢棄，部分淪為豬鴨圈而山村學(xué)童依然上學(xué)難的“希望工程”籌建失范問題；再如，河南宋基會倡議并承辦興建的青少年兒童活動中心，面積在六年間縮水至五分之一，其余部分均變身豪宅。5

四是基金會運作欠透明、腐敗滋生。基金會運作的不透明，給慈善腐敗提供了可乘之機。例如，中國關(guān)心下一代健康體育基金會2005年全年僅籌集到8208元捐款，但當年的“工作人員工資福利支出”和“行政辦公支出”卻高達70余萬元。6又如，2007年因非法認證而被撤銷的全國牙防組，被發(fā)現(xiàn)不僅與中國牙病防治基金會共用辦公電話及工作人員，而且利用牙基會的賬戶收受企業(yè)贊助款。1997年至2006年間，牙防組和牙基會累計收入為2769.76萬元，其中用于工作人員工作福利及公務(wù)支出的費用即達近1400萬元，而這兩個組織的工作人員總共只有6人。7此外，近年來廣受關(guān)注的“郭美美事件”、“紅十字會萬元餐事件”等無一不暴露出基金會運作中的慈善腐敗問題。

二、越俎代皰：行政監(jiān)督職能錯位

我國法律對基金會的調(diào)整，始于《基金會管理辦法》（以下簡稱《辦法》），成形于《基金會管理條例》（以下簡稱《條例》）。與《辦法》相比，《條例》在立法目的和具體規(guī)則條款的表述上都發(fā)生了較大變化。從立法目的來看，《辦法》第1條闡明：“為了加強對基金會的管理，以利于基金會的健康發(fā)展，制定本辦法?！倍稐l例》第1條則是：“為了規(guī)范基金會的組織和活動，維護基金會、捐贈人和受益人的合法權(quán)益，促進社會力量參與公益事業(yè)，制定本條例?！笨梢姡罢叩闹贫榷ㄎ辉谟凇肮芾怼?，而后者則旨在“規(guī)范”，至于這“規(guī)范”的性質(zhì)如何、是行政規(guī)范還是民事規(guī)范等問題，《條例》本身語焉不詳。而從《條例》的具體條款規(guī)定來看，近三分之一的篇幅為本應(yīng)屬于私法主體意思自治的內(nèi)容，尤其是第三章“組織機構(gòu)”和第四章“財產(chǎn)的管理和使用”，幾乎全是具有民事實體法性質(zhì)的規(guī)則。從法域歸屬來看，《條例》屬于行政法，其效力層次為法規(guī)。作為行政法規(guī)，本應(yīng)以維護和促進行政機關(guān)對執(zhí)行法律進行行政管制作為立法目的，而不應(yīng)創(chuàng)設(shè)并規(guī)定基金會法人的實體法律依據(jù)，這就是我國基金會制度所存在的法域歸屬與立法目的之間的矛盾。8

之所以會存在上述法域歸屬與立法目的之間的矛盾，根本原因在于大陸法系主要國家是先有民法典后有行政管制，通過民法典的“轉(zhuǎn)介條款”就可以實現(xiàn)私法規(guī)范和公法規(guī)范的對接，而中國內(nèi)地條塊分割的立法是在沒有民法典的前提下完成的，立法者因此還肩負著“回填”民事基本規(guī)范的任務(wù)。9就基金會制度而言，一方面，我國至今尚未頒布民法典，而代行其職的《民法通則》又失之抽象，關(guān)于基金會制度的民事立法幾乎為空白，給基金會的發(fā)展造成法律障礙；另一方面，社會現(xiàn)實中基金會迅速增長的態(tài)勢也涌現(xiàn)出對建立基金會法人制度一般性規(guī)則的迫切需求。為了緩解這一法律供給嚴重滯后與基金會發(fā)展現(xiàn)實需求之間的沖突，立法者不得不做出以行政法規(guī)越俎代皰地來制定民事規(guī)范的選擇，使得本應(yīng)屬于私法域的制度規(guī)范卻因無處尋得可以構(gòu)建規(guī)則的制度平臺，而只好寄居于公法域?？陀^地說，這一立法選擇對于推動我國基金會發(fā)展具有一定的積極意義，《條例》實施后我國基金會所呈現(xiàn)出的加速發(fā)展趨勢即為一明證。10但同時，基金會本身的私法主體性質(zhì)與行政法規(guī)鮮明的公法特征存在天然的矛盾，立法上的公私法錯位不可避免地給基金會的實際運作帶來諸多不利影響。

第一，基金會私法自治空間受到遏制。從形成機制看，基金會的產(chǎn)生源于對“市場失靈”和“政府失靈”的救濟。故獨立性是基金會發(fā)揮作用的基本前提，而《條例》以行政規(guī)范“回填”民事基本規(guī)范，擴張了行政監(jiān)督的范圍，大大壓縮了基金會的私法自治空間，削弱了基金會通過能動性的組織和運作安排實現(xiàn)其宗旨的可能。其一，出于行政管理的便利，《條例》第3條按照募捐的地域范圍將公募基金會劃分為全國性公募基金會和地方性公募基金會，在公募基金會成立之初就對其活動區(qū)域進行限定，而實際上捐助和接受捐助完全是民事法律行為，基金會如何募集、在何處募集資金，均屬于其意思自治范圍，不應(yīng)受到行政管理的約束。其二，《條例》第三章“組織機構(gòu)”在理事會的人數(shù)和設(shè)置、理事的任期甚至理事會召開的頻率等諸多方面都作了具體的規(guī)定，實際上剝奪了基金會法人在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)方面的自治權(quán)利。其三，雖然《條例》第21條確立了理事會作為基金會決策機構(gòu)的地位，但《條例》同時賦予基金會業(yè)務(wù)主管單位和登記管理機關(guān)對基金會日常事務(wù)廣泛的監(jiān)督權(quán)，致使理事會的決策地位與監(jiān)管部門的管理權(quán)限之間存在沖突，而監(jiān)管部門的強勢極易造成理事會的“虛位”。有實證調(diào)研表明，我國基金會的理事會主要發(fā)揮的職能是審核和批準，以及監(jiān)督與評估工作計劃及其執(zhí)行情況，而非決策和領(lǐng)導(dǎo)的職能。11

第二，基金會行政監(jiān)督職能定位存在偏差。政府在對基金會進行監(jiān)督時，應(yīng)以較為超然的第三者立場來考察基金會行為是否符合法律及其章程，以保障基金會不至于受到侵害、公益目的不至于落空。12而我國關(guān)于基金會的行政法律規(guī)范，則是借助合法性控制作為行政監(jiān)督的手段，將監(jiān)督完全等同于管制，在誕生之初即帶有濃厚的行政管控色彩。1988年的《基金會管理辦法》在治理、整頓基金會背景下，從公法干預(yù)的立場出發(fā)，確定了業(yè)務(wù)主管單位、民政部門、人民銀行三重管理的模式。1989年的《社會團體登記管理條例》確立了“限制競爭”原則，即在同一行政區(qū)域內(nèi)不允許存在相同或相似的社會團體，由于當時基金會被定位為社會團體法人，因此基金會也受該原則的限制。2004年的《基金會管理條例》雖然取消了“限制競爭”原則對基金會的適用，但仍未能擺脫政府本位、管制至上的思維定勢，在監(jiān)督權(quán)限的配置、政府職責(zé)的厘清等制度安排上依然延續(xù)了對基金會實施全面管控的規(guī)制思路，最明顯的體現(xiàn)就是保留了一直以來廣受詬病的雙重管理體制。

所謂雙重管理體制，是指對基金會實行登記管理機關(guān)與業(yè)務(wù)主管部門分工負責(zé)、共存并行的行政管理制度，具體體現(xiàn)為：在登記環(huán)節(jié)上，由業(yè)務(wù)主管部門負責(zé)初審，由登記管理機關(guān)負責(zé)最終審批登記；在管理環(huán)節(jié)上，登記管理機關(guān)負責(zé)對基金會、境外基金會代表機構(gòu)實施年度審查，對其開展活動的情況進行日常監(jiān)督管理，對其違反《條例》的行為依法進行處罰；業(yè)務(wù)主管部門負責(zé)基金會、境外基金會年度檢查的初審，同時對其開展公益活動進行指導(dǎo)、監(jiān)督，并配合登記管理機關(guān)、其他執(zhí)法部門查處有關(guān)違法行為。雙重管理體制是長期以來我國管理各類民間組織的一項基本制度，也是《條例》制定過程中備受爭議的一項制度?！稐l例》之所以最終保留了雙重管理體制，主要是考慮到“我國的民間組織尚處于發(fā)育之中，法律制度、社會監(jiān)督體系也不健全，民間組織登記機關(guān)的機構(gòu)、人員等力量也不足，需要業(yè)務(wù)主管部門的配合。同時，我國民間組織自身也比較薄弱, 它們的發(fā)展也需要業(yè)務(wù)主管部門的指導(dǎo)”。13但從《條例》發(fā)布后近十年的實踐來看，雙重管理體制非但沒能如立法者所愿起到扶持、指導(dǎo)基金會的作用，反而因其自身所存在的制度性缺陷而抑制了基金會的自由發(fā)展空間，阻礙了基金會的健康發(fā)展。

一是形成準入障礙，扼殺了基金會的民間性和多元性。首先，在基金會設(shè)立過程中，雖然業(yè)務(wù)主管部門和登記管理機關(guān)一為初審機關(guān)，一為最終審批登記機關(guān)，但二者都有權(quán)進行實質(zhì)性審查，實踐中二者對于基金會的設(shè)立標準也不盡相同，由此導(dǎo)致兩次審批、兩個許可的局面，徒增基金會的設(shè)立申請成本。其次，雙重管理體制下成立基金會必須得到業(yè)務(wù)主管部門的同意，但隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，基金會的設(shè)立目的呈現(xiàn)出多元化的趨勢，而我國政府職能和機構(gòu)設(shè)置則處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)，因此并非所有的適法基金會都可以在現(xiàn)行的行政體制架構(gòu)中找到對應(yīng)的業(yè)務(wù)主管部門作為其前置審批機關(guān)。而且即使找到了，也有不少部門認為主管基金會將增加工作量，多一事不如少一事，根本不愿擔當基金會的業(yè)務(wù)主管。業(yè)務(wù)主管部門的初審由此成為許多基金會設(shè)立者無法跨越的門檻，無數(shù)慈善基金會由于找不到業(yè)務(wù)主管部門或得不到其同意而胎死腹中，2010年的“李連杰壹基金風(fēng)波”即為一明證。14最后，雖然《條例》根據(jù)是否公募分別設(shè)定了原始基金的下限，但所設(shè)定的資金門檻未能充分考慮到地區(qū)差異和基金會目的事業(yè)的差異，而且所規(guī)定的出資方式也過于僵化，只能以現(xiàn)金出資，而排除了股權(quán)、債券及不動產(chǎn)物權(quán)等非貨幣財產(chǎn)。15

二是監(jiān)督主體權(quán)力范圍界定模糊，監(jiān)督職能彈性過大。首先，多頭監(jiān)管既易造成職能交叉，又易出現(xiàn)責(zé)任推諉。在雙重管理體制下，登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管部門都既可介入登記環(huán)節(jié)，又可介入日常管理環(huán)節(jié)，其結(jié)果必然使它們在職能上出現(xiàn)交叉，在業(yè)務(wù)活動上相互掣肘。這種體制長期存續(xù)下去直接造成行政機關(guān)的職能轉(zhuǎn)變難以完成、爭權(quán)逐利的私弊日益彌漫、推脫責(zé)任的陋習(xí)無意悔改、謀求“尋租”的動機日漸累積。16其次，條例在賦予登記管理機關(guān)、業(yè)務(wù)主管部門以監(jiān)督、指導(dǎo)職能時，卻未能在指導(dǎo)、監(jiān)督職能的具體范圍上作出相對明確的規(guī)定，使得登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管部門在行使監(jiān)督職能時呈現(xiàn)出一種極大的彈性尺度，造成實踐中的兩種極端現(xiàn)象：一方面，受人力、物力所限，登記管理機關(guān)多無暇顧及基金會的日常監(jiān)督管理，而許多業(yè)務(wù)主管部門偏重基金會的申報初審，卻忽視甚至放棄對基金會公益活動的指導(dǎo)和監(jiān)督，從而造成“重事前審批、輕事后監(jiān)督”的現(xiàn)象，雙重監(jiān)督淪為監(jiān)督缺失；另一方面，有些業(yè)務(wù)主管部門對公益活動的指導(dǎo)、監(jiān)督，不是通過制定活動規(guī)范并監(jiān)督規(guī)范的實施情況，而是直接干預(yù)、參與，甚至是“操持”基金會的一切活動，影響了基金會的獨立性和自主性。最后，雙重管理體制將行政監(jiān)督變異為嚴格管控，在監(jiān)督主體與基金會之間建立一種層級管理的關(guān)系。尤其我國還存在數(shù)量龐大的官辦基金會，很多官辦基金會與業(yè)務(wù)主管部門之間純粹是一種隸屬關(guān)系，有些業(yè)務(wù)主管部門將基金會作為其鞏固和擴大利益的工具，有些基金會甚至淪為業(yè)務(wù)主管部門領(lǐng)導(dǎo)干部退居二線的“后路”。17在這種情況下，要讓業(yè)務(wù)主管部門履行監(jiān)督職責(zé)，完全是無稽之談。

三是他律制度效果不彰，問責(zé)懲戒機制乏力。首先，基金會他律制度的核心在于強制性信息披露，“透明化”一直是國際慈善基金會成功運作的保證。以紅十字國際委員會（ICRC）為例，其所有的捐款收入和支出，即使小到每一個瑞士法郎，均統(tǒng)計列明于年報之中，雖然為了節(jié)約成本，ICRC不能將其年報的印刷冊隨便贈送媒體，但所有的內(nèi)容都可以在其官網(wǎng)上查到。與之相比，目前我國的基金會在信息披露方面顯然還存在很大差距。事實上，《條例》以及之后的《基金會信息公布辦法》已初步建立了基金會的信息披露法律規(guī)范體系，2012年的《關(guān)于規(guī)范基金會行為的若干規(guī)定（試行）》還針對基金會投資交易行為的信息披露要求作了進一步的規(guī)定，但這些規(guī)定缺少具體的操作性規(guī)范，在相關(guān)信息的披露時間、披露范圍及披露途徑等方面，仍缺乏確定性和實效性，因此難以對基金會形成有效的他律約束。以基金會的年報公開為例，《條例》規(guī)定基金會在通過年檢后須將年度工作報告公布于指定媒體，接受公眾的查詢、監(jiān)督。然而，一來我國基金會通過年檢的合格率并不高，二來報告中雖列出基金會收支的總數(shù)，但仍無法清晰地反映善款的具體流向，公眾根本無法據(jù)此了解基金會的運作情況。其次，從近年來基金會的違規(guī)事件來看，我國基金會的問責(zé)懲戒機制仍然乏力，難以形成有效的監(jiān)督效果。如前文提到的中國牙基會，在其與全國牙防組違規(guī)進行財務(wù)運作、行政支出嚴重超標等情況曝光后并未受到任何處罰。而因“善款放貸”、“巨資建設(shè)宋慶齡雕像未完工被拆除”系列丑聞被頻頻曝光的河南宋基會亦于近日順利通過河南省民政廳年檢，18消息甫一公布引起一片嘩然，但終究是不了了之，基金會問責(zé)機制之乏力由此可見一斑。

三、我國基金會制度的公私法重構(gòu)

（一）基金會的法律屬性

如前所述，我國基金會制度中的公私法錯位，導(dǎo)致實踐中基金會不僅深陷“身份之困”，而且飽受嚴格管控之苦。要想解除制約我國基金會健康發(fā)展的枷鎖，必須對現(xiàn)行基金會制度中的公私法錯位進行矯正。而唯有厘清基金會法人的法律屬性，正本清源，才能準確地對我國基金會制度進行公私法重構(gòu)。

從基金會的發(fā)展歷史來看，國外基金會經(jīng)歷了一個從公法人向私法人轉(zhuǎn)化的過程。在其產(chǎn)生之初，基金會對國家的強依附性決定了其法律屬性為公法人。后來隨著世俗性財團法人的建立，基金會開始向著民間、自治、獨立的方向發(fā)展，并最終與公法人漸行漸遠。至現(xiàn)代，基金會已明顯具有私法屬性：首先，其設(shè)立的法律依據(jù)是私法；其次，與公法人均依法律規(guī)定或行政命令強制設(shè)立不同，基金會設(shè)立的原則為準則主義或自由主義；最后，雖然可能得到國家財政的資助，但基金會自主經(jīng)營、自負盈虧，國家只能依靠稅收政策和年審制度進行外部監(jiān)督。19換言之，私法的平等、自由、意思自治等原則在現(xiàn)代基金會的設(shè)立、運作等各方面全面發(fā)揮作用，這就決定了現(xiàn)代基金會的私法人屬性。

就我國的基金會而言，由于我國至今仍缺乏一部系統(tǒng)的民事基本法，基金會制度中諸多本應(yīng)由民事法律規(guī)范的內(nèi)容只能寄居于行政法律規(guī)范之中，加之現(xiàn)行嚴格管控的行政監(jiān)督理念和眾多官辦基金會對政府的人格依附，難免給人造成基金會屬于公法人的錯覺，但我國基金會的設(shè)立和運作同樣是以私法自治為基礎(chǔ)的：一者，基金會的產(chǎn)生系基于捐助這一民事法律行為，捐助行為本質(zhì)上屬于私法范疇，與行政行為無涉；二者，基金會成立后僅服務(wù)于設(shè)立時的宗旨目的，而不屈從于他人的意志，這是私法上意思自治的體現(xiàn)。因此，公私法錯位雖然給我國基金會蒙上了一層“公法人傾向”20的面紗，但依然不能改變其私法人的法律屬性。與此同時，基金會畢竟是法律認可的、可以積聚和分配大宗社會財產(chǎn)并以此直接影響社會政策和社會意識的重要社會組織，其在資源的獲取上或多或少地對政府存在依賴，其在積極投身公益事業(yè)的同時也呈現(xiàn)出一定的公共職能，因此其從設(shè)立到運作都離不開公法的規(guī)制。但政府對基金會的公法規(guī)制并不是為了否定基金會的私法主體屬性，而是為了保障基金會實現(xiàn)其私法自治的目的。

（二）構(gòu)建基金會的私法自治規(guī)則

作為私法人主體，基金會的發(fā)展運作需要私法領(lǐng)域自治規(guī)則的支持。摒棄目前行政法規(guī)“回填”民事規(guī)范的做法，通過民事法律體系的導(dǎo)引，恢復(fù)基金會的私法主體地位，使其成為既自律又他律的私法人，才是最富有遠見和效率的制度選擇。

構(gòu)建基金會的私法自治規(guī)則，首先要修正我國的法人分類體系，不論是將基金歸于財團法人，還是非營利法人，關(guān)鍵是要在民事基本法中確立基金會的上位法律概念，明確基金會的法律地位，然后再循著“民事基本法（法人的一般規(guī)定）——民事特別法（財團法人或非營利法人的一般規(guī)定）——基金會法（基金會的特別規(guī)定）”這一邏輯構(gòu)建我國基金會的私法自治規(guī)則體系。當然，在我國民法典的出臺尚不可期的情況下，當務(wù)之急還是要先制定適應(yīng)我國基金會發(fā)展需要的《基金會法》?，F(xiàn)代基金會是在借用公司的組織形式后，才徹底改變其傳統(tǒng)組織模式、擺脫對信托形式的依托，使捐贈出去的私有財產(chǎn)既保持其私有特征，同時又具備法人治理結(jié)構(gòu)的性質(zhì)，成為公司化的法人實體，進而成就了其之后幾十年內(nèi)的蓬勃發(fā)展，公司法規(guī)則對于基金會制度的影響可謂巨大。因此，可以借鑒《公司法》的立法模式，從基金會的目的、設(shè)立、組織機構(gòu)、財產(chǎn)管理和運用、財務(wù)會計、合并分立以及解散清算等諸方面全面制定基金會的私法自治規(guī)范，但也要針對基金會在財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和績效監(jiān)測度方面的特點，予以相應(yīng)的制度設(shè)計。

其一，在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)方面，與公司不同，基金會的財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造具有單向性：法人對外享有法人財產(chǎn)權(quán)，但在法人內(nèi)部卻無任何可以享有股權(quán)的自然人存在?；饡木柚?、管理人與受益人之間完全分離，任何利益主體均不享有剩余索取權(quán)，無法形成類似公司的剩余索取權(quán)與控制權(quán)之間的制衡機制，21由此影響了基金會的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)安排。首先，與公司的董事會不同，基金會的理事會不僅是意思執(zhí)行機關(guān)，同時也是意思形成機關(guān)。由于缺乏結(jié)構(gòu)上對立的利害關(guān)系所產(chǎn)生的監(jiān)督機制，因此基金會能否實現(xiàn)效率最大化，在很大程度上取決于理事會的決策機制是否有效。要建立均衡有效的決策機制，一方面要明確和細化理事的職責(zé)，避免其決策權(quán)虛化的現(xiàn)象，另一方面應(yīng)當設(shè)置更加完善的信義義務(wù)體系，對理事的注意義務(wù)、忠實義務(wù)等作出完整的規(guī)定，以防止理事個人圖利行為的發(fā)生。其次，通過確立監(jiān)事資格認定制度、完善監(jiān)事會組成規(guī)則以及引入獨立監(jiān)事等措施提高監(jiān)事會的法律地位，在條件成熟的情況下還可擴大監(jiān)事會的職權(quán)范圍，如業(yè)務(wù)約束權(quán)等。最后，為了克服“內(nèi)部人控制”，22基金會的理事會成員與執(zhí)行機構(gòu)人員不能過分重合，以確保理事會僅以公共利益為取向進行決策。理事長或常務(wù)理事與秘書長不能一人兼任，以確保理事會對執(zhí)行層的有效監(jiān)督和權(quán)力制衡。

其二，在投資行為規(guī)范方面，因基金會的財產(chǎn)是實現(xiàn)公益目的的物質(zhì)保障，故允許基金會從事投資經(jīng)營活動，實現(xiàn)基金會財產(chǎn)的有效保值、增值，對于彌補基金會資金短缺、維持基金會可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。但在缺乏監(jiān)督規(guī)范的情況下，投資經(jīng)營行為在增加基金會財產(chǎn)的同時，也是一把危險的雙刃劍：從中國青基會挪用捐款投資到河南宋基會善款放貸，對外投資儼然已經(jīng)成為基金會運作失范的重災(zāi)區(qū)。因此，有必要借鑒國外先進經(jīng)驗，制定適于基金會的投資原則和規(guī)范，以避免因投資失范而造成基金會危機。具體而言，要樹立謹慎投資原則，即基金會負有謹慎投資義務(wù)，投資決定不得違背基金會的宗旨，不得有損基金會的形象和名譽，還應(yīng)符合合法、安全、有效的原則。同時，還要對經(jīng)營活動的范圍、方式、規(guī)模等進行規(guī)范，明確基金會及其工作人員的義務(wù)，保障基金會經(jīng)營活動所獲得的收入完全屬于基金會，并用于公益目的。

其三，在他律制度規(guī)范方面，與公司法人不同，基金會天生就是他律法人。基金會沒有成員，也沒有股東會，不能像社團法人的成員那樣對法人進行治理，也不能通過股東會制約管理者?；饡睦硎聲砑嬉馑夹纬蓹C關(guān)與意思執(zhí)行機關(guān)二職，既是規(guī)則的制定者，又是規(guī)則的執(zhí)行者。如果僅僅依靠自律機制，則無疑是讓理事會自己監(jiān)督自己，容易誘發(fā)道德風(fēng)險，導(dǎo)致理事會權(quán)力的濫用。因此，基金會比公司法人更需要通過他律機制來應(yīng)對代理風(fēng)險。為此，不僅要加強行政監(jiān)督、社會監(jiān)督等外部監(jiān)督，而且需在基金會自治規(guī)則中嵌入相應(yīng)的他律制度規(guī)范，為外部監(jiān)督主體進行他律約束提供基礎(chǔ)和支持。具體而言，一是要建立規(guī)范的財務(wù)會計核算制度、有效的財務(wù)內(nèi)部控制機制和健全的財務(wù)報告體系，以充分發(fā)揮內(nèi)部財務(wù)管理制度自律與他律的雙重功能；二是要進一步強化信息披露制度。與公司法人通過明確的所有者（股東）、清楚的目標（利潤）、有效的投票制度（所有者可借此撤換管理者）和明晰的績效信號（利潤和股價）進行有效的績效監(jiān)測不同，基金會與捐贈人之間存在嚴重的信息壁壘，公眾基本處于明顯的信息劣勢地位，對于基金會內(nèi)部控制人的懈怠和瀆職行為很難予以有效監(jiān)測。因此，強制性信息披露對于基金會的他律而言至關(guān)重要。

其四，有必要建立公益信托連接機制。近年來的基金會誠信危機，催生了關(guān)于公益信托慈善模式的討論。公益信托在設(shè)立審批、財產(chǎn)獨立、專業(yè)運作以及嚴格監(jiān)督方面具有無可比擬的優(yōu)勢：其一，公益信托的設(shè)立簡便易行、靈活性強；其二，公益信托關(guān)系中的信托財產(chǎn)具有良好的獨立性，有利于保障慈善資金安全；其三，公益信托由專業(yè)性信托機構(gòu)作為受托人，有利于慈善資金的保值增值；其四，公益信托接受內(nèi)部監(jiān)察與外部監(jiān)管，運作情況更加公開透明。23立法者有必要在《基金會法》中預(yù)留空間，建立與公益信托的連接機制：一方面，鼓勵基金會設(shè)立公益信托，以發(fā)揮公益信托在開展小型或短期公益活動方面的優(yōu)勢；另一方面，允許捐贈人通過信托設(shè)立基金會，以充分發(fā)揮公益信托在靈活性、獨立性和專業(yè)性等方面的優(yōu)勢，更好地促進基金會的發(fā)展。

（三）重塑基金會的公法架構(gòu)

第一，需要矯正行政監(jiān)督職能。要將《條例》中屬于民事規(guī)范的內(nèi)容剝離出來，同時將歷年來先后發(fā)布的《基金會名稱管理規(guī)定》、《基金會年度檢查辦法》、《基金會信息公布辦法》、《關(guān)于加強和完善基金會注冊會計師審計制度的通知》以及《關(guān)于規(guī)范基金會行為的若干規(guī)定（試行）》等規(guī)章予以整合、完善，形成一個相對全面的、對基金會行政監(jiān)督予以系統(tǒng)規(guī)范的行政法規(guī)。在這一過程中，最重要的是應(yīng)矯正對基金會的行政監(jiān)督職能定位，改變原有“重審批、輕監(jiān)督”的現(xiàn)象，變嚴格管控為適度監(jiān)督，變直接管理為主的模式為間接管理為主的模式，形成以經(jīng)濟手段和法律手段為主、行政手段為輔的監(jiān)督模式。其中，首當其沖的就是要沖破雙重管理體制的桎梏，實行一元化的基金會管理體制，即由各級基金會登記管理機關(guān)統(tǒng)一作為基金會的監(jiān)督管理機關(guān)行使注冊登記和業(yè)務(wù)監(jiān)督的雙重職能；而原先的業(yè)務(wù)主管部門則退居二線，在基金會需要的時候為其公益活動的開展提供服務(wù)或支持，在必要的時候通過項目評估等方式協(xié)助登記管理機關(guān)進行業(yè)務(wù)監(jiān)督。

一元化管理體制可以有效克服原有雙重管理體制因職能交叉和權(quán)力范圍模糊而帶來的管理缺位、越位和不到位等弊端，并在補足制度外延缺陷的同時，顯著降低早已透支的行政成本，從而充分體現(xiàn)出制度的優(yōu)勢和活力。登記管理機關(guān)身兼二職，是否有足夠的能力履行監(jiān)督職能？對此，廣東的成功經(jīng)驗可以在一定程度上緩解這一擔憂。早在2007年之前，廣東省就已率先從體制內(nèi)尋求突破，對廣東省地方性非公募基金會由省民政廳擔任主管單位，實際上將注冊登記和業(yè)務(wù)監(jiān)督集于民政部門一身。為此，廣東省民政廳對基金會辦公室增加了人員編制，加強了管理職能。這一舉措對于廣東地方性非公募基金會的鼓勵效果明顯，該省非公募基金會數(shù)量直接從2005年的1家上升至2007年7月的34家，躍居全國前列。24事實上，一元化管理體制的制度設(shè)計本身已足以消弭上述擔憂。在一元化管理體制下，監(jiān)督機關(guān)并不需要對基金會進行事無巨細的過問，而只需通過注冊登記審查、年度檢查、強制信息公開、項目評估等措施，調(diào)動并借助業(yè)務(wù)部門、中介機構(gòu)、社會公眾等第三方的力量對基金會的運作進行全面監(jiān)督，保障其公益目的和基金會宗旨的踐行。具體而言，一是通過注冊登記審查，保證基金會設(shè)立的公益性和非營利性；二是細化年度檢查的內(nèi)容，增加年檢報告的及時性和可評估性，同時加大限期整改、行政處罰的力度，改變年檢制度流于形式的現(xiàn)狀；三是通過建立信息披露網(wǎng)絡(luò)平臺等方式，確保基金會財務(wù)等信息的強制性披露，借由基金會信息的公開化和透明化對其進行約束；四是通過獨立評估或借助行業(yè)評估，對基金會開展公益項目的適當性、效益、社會影響、持續(xù)性等進行績效評估，加強項目監(jiān)督。此外，還應(yīng)當設(shè)置相關(guān)的平臺和溝通渠道，供民眾查詢或申訴，為社會公眾對基金會進行監(jiān)督提供便利。

第二，建立稅收激勵機制。基金會要謀求可持續(xù)發(fā)展，須從兩個方面建立有效的開源機制：一是要有足夠的政策激勵，以實現(xiàn)對捐助人捐助熱情的最大調(diào)動；二是要有充分的制度保障，以實現(xiàn)對基金會存量財產(chǎn)的保值、增值。稅收優(yōu)惠制度可以同時從這兩個方面為基金會的開源機制提供支持。正因如此，利用稅收手段對基金會進行扶持和監(jiān)管，對基金會及其捐贈人實行稅收優(yōu)惠是各國通行的做法，在基金會最為發(fā)達的美國，稅收甚至是政府從法律上對基金會進行調(diào)控的唯一手段。反觀我國，雖已建立基金會稅收激勵規(guī)則的初步框架，但所涉法律法規(guī)眾多，具體規(guī)則零亂紛雜，欠缺體系化，不僅相互抵牾，而且留下大量的法律空白。25整體而言，稅收優(yōu)惠的激勵作用難以發(fā)揮，應(yīng)當予以進一步完善，構(gòu)建包含捐助人與受益人雙向所得稅減免、跨境捐助關(guān)稅減免和基金會自身的稅收減免等內(nèi)容的稅收優(yōu)惠制度。尤其是其中的基金會稅收減免制度，一方面要打破優(yōu)惠資格終身制，對于已取得優(yōu)惠資格但運作不規(guī)范、公信力較差的基金會應(yīng)當剝奪其優(yōu)惠資格；另一方面對于基金會的投資經(jīng)營活動，要區(qū)分其是否與公益目的和基金會宗旨直接相關(guān)，施以不同的稅收減免優(yōu)惠。此外，還可借鑒美國經(jīng)驗，利用稅收優(yōu)惠政策，激勵基金會接受外部監(jiān)督，引導(dǎo)基金會規(guī)范運作。

第三，完善司法救濟途徑。我國現(xiàn)行以行政管控為理念的基金會法律制度傾向于依靠行政處罰方式，而不是通過司法訴訟途徑來懲戒違法行為、保護利益相關(guān)者的權(quán)益，使得《條例》由于缺乏可訴性規(guī)則而成為“無牙的法律”。26訴權(quán)保障體系的缺位，使得基金會理事所應(yīng)承擔的信義義務(wù)淪為空談，更使得利益相關(guān)者在權(quán)益被侵害時找不到救濟之門。因此，需完善司法救濟途徑，以將條文化的義務(wù)轉(zhuǎn)化為切實可執(zhí)行的責(zé)任。首先，要引入違信追責(zé)之訴，既應(yīng)允許基金會及利益相關(guān)者向侵害基金會利益的理事和管理人員提起直接訴訟，又應(yīng)允許基金會理事向侵害基金會利益的其他理事和管理人員提起派生訴訟。此外，還可借鑒美國等域外成熟經(jīng)驗，27允許檢察機關(guān)基于維護公共利益而就基金會理事等違反信義義務(wù)的行為提起訴訟，新修訂的《民事訴訟法》中關(guān)于公益訴訟的規(guī)定已為此掃清了法律障礙。其次，要賦予捐贈人、受益人等利益相關(guān)者提起知情權(quán)訴訟的權(quán)利?！稐l例》僅規(guī)定了捐贈人的知情權(quán)，而且對其行使知情權(quán)受阻時的救濟途徑只字未提。因此，可以參照《公司法》中對股東知情權(quán)訴訟的規(guī)定，賦予捐贈人、受益人等利益相關(guān)者以必要的訴權(quán)，以司法訴訟途徑保護其知情權(quán)。

注：

1“郭美美炫富”等事件曝光后，社會公眾通過慈善組織捐贈的數(shù)額大幅萎縮。民政部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2011年6月全國社會捐款為10.2億元，但6月下旬“郭美美事件”發(fā)生后，7月的社會捐款迅速下降到5億元；2011年3月至5月，全國慈善組織共接收捐款62.6億元，而6月至8月則僅接收捐贈8.4億元，降幅高達86.6 。

2參見崔拴林：《論我國私法人分類理念的缺陷與修正》,《法律科學(xué)》2011年第4期。

3馬俊駒：《法人制度的基本理論和立法問題之探討(上)》,《法學(xué)評論》2004年第4期。

4參見馬紀朝：《河南宋基會“生財之道”起底》,《第一財經(jīng)日報》2011年9月7日第A2版；陳中小路：《誰為“公益醫(yī)?！辟I單？》，《第一財經(jīng)日報》2011年9月8日C16版；陳中小路：《河南宋慶齡基金會：“慈善集資”》，《第一財經(jīng)日報》2011年9月8日第C13版等。

5參見陳中小路、胡泉、柳大川：《中國最能籌款慈善組織的錢去哪了》,《南方周末》2011年9月1日第A1版。

6參見王殿學(xué)、劉建新：《全年受捐8000——基金會被指造假》,《新京報》2007年1月10日。

7參見王淑軍：《牙防組事件還沒完》,《人民日報》2007年5月23日第05版；白劍峰：《牙防組“黑洞”大白天下》,《人民日報》2007年6月12日第05版。

8參見稅兵：《非營利法人解釋》,法律出版社2010年版，第206-209頁。

9參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》,北京大學(xué)出版社2000年版，第8-11頁。

101988年《辦法》出臺至2004年《條例》實施的16年間，我國基金會的數(shù)量增長緩慢，其中1999年登記注冊的基金會甚至為零。2005年至2007年三年間，我國基金會同比上年增長率分別為9.3 、17.3 和17.1 。2007年底，我國各類基金會數(shù)量已由2004年的892家上升至1340家。

11李莉：《中國公益基金會治理研究》,中國社會科學(xué)出版社2010年版，第129頁。

12陳惠馨：《財團法人監(jiān)督問題之探討》,臺灣“行政院研究發(fā)展考核委員會”1995年版，第210－211頁。

13《民政部就基金會管理條例政策答問》,2004年3月。

14“李連杰壹基金風(fēng)波”可參見楊繼斌、張英、王小喬：《李連杰撞墻》,《南方周末》2010年9月23日第1版。

152009 年財政部發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)公益性捐贈股權(quán)有關(guān)財務(wù)問題的通知》已允許企業(yè)以有價贈券方式捐贈予基金會，但在基金會設(shè)立時，原始基金仍然以現(xiàn)金出資為限。

16朱衛(wèi)國：《〈基金會管理條例〉透視》,《中國社會報》2004年3月20日第T00版。

17如中國教育發(fā)展基金會理事長為原教育部副部長，中國人口福利基金會理事長為原國家人口計生委主任，中國老齡事業(yè)發(fā)展基金會理事長為原民政部副部長。

18梁鵬：《河南宋基會年檢已過關(guān)，“被調(diào)查”仍無結(jié)果》,《新華每日電訊》2013年8月7日第6版。

19、20王雪琴：《論慈善法人的法律屬性——以公、私法人區(qū)分為視角》,《武漢大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

21See Eugene F. Fama，Michael C. Jensen，Separation of Ownership and Control，The Journal of Law and Economics，Vol.26，pp. 301-325; Eugene F. Fama，Michael C. Jensen，Agency Problem and Residual Claims，The Journal of Law and Economics Vol.26，pp. 327-349．

22基金會中的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，表現(xiàn)為理事會、秘書長和監(jiān)事會內(nèi)部化導(dǎo)致合謀，利用自身的信息優(yōu)勢以及所有者缺位形成的“監(jiān)督惰性”在博弈中侵占公益資產(chǎn)，損害基金會利益。

23蔣炳鎮(zhèn)：《公益信托：慈善業(yè)之路徑取向及其制度完善》,《貴州民族大學(xué)學(xué)報》2012年第5期。

24趙冠軍、宋楊：《地方性非公募基金會漸成主力軍團》,《中華工商時報》2007年7月26日第11版。

25李曉倩、蔡立東：《基金會法律制度轉(zhuǎn)型論綱——從行政管控到法人治理》,《法制與社會發(fā)展》2013年第3期。

26稅兵:《基金會治理的法律道路——〈基金會管理條例〉為何遭遇“零適用”？》，《法律科學(xué)》2010年第6期。

271847年《馬薩諸塞州普通法》第12條第一次用成文法的形式明確了首席檢察官對公共慈善機構(gòu)管理者信義義務(wù)的監(jiān)管職責(zé)；此后，美國共有37個州的法律借鑒了這一規(guī)定，賦予州首席檢察官包括“審查帳目，委托管理人，判定損害范圍，為保護公共利益而申請對非營利組織管理者、董事、代理人、雇員和其他人員的禁止令”等監(jiān)管權(quán)。如果非營利組織董事出現(xiàn)嚴重違反信義義務(wù)的情形，州首席檢察官還可以啟動quo warranto公訴程序來解散非營利組織。參見稅兵：《非營利組織董事責(zé)任規(guī)則的嬗變與分化——以美國法為分析樣本》,《政治與法律》2010年第1期。

（責(zé)任編輯：聞海）

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1005-9512（2013）10-0022-10

黃洵，上海財經(jīng)大學(xué)法律金融學(xué)博士研究生，上海市人民檢察院民事行政檢察處科長。

*本文受上海財經(jīng)大學(xué)研究生創(chuàng)新基金（項目編號：C X JJ-2013-382）資助。