企業(yè)間借貸的法律規(guī)制及其改革*——能動司法對法制漸進變革的推動

董淳鍔

（中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

雖然存有諸多爭議，但截至目前，非金融類企業(yè)之間的借貸（以下簡稱企業(yè)間借貸）在我國仍然是立法明確禁止的行為。因此，司法實踐中多數(shù)觀點認為，企業(yè)之間簽訂的資金借貸合同應(yīng)被歸于無效。然而，一直以來中小企業(yè)從商業(yè)銀行等金融機構(gòu)獲得資金借貸的難度較大，如果企業(yè)嚴格遵守法律規(guī)定而放棄企業(yè)間借貸的做法，他們所面臨的“融資難”問題將難以有效解決。在此情況下，考慮到直接違法的法律風(fēng)險較大，而嚴格守法的成本又很高，很多企業(yè)只能通過構(gòu)建“具有合法外觀的虛假合同”來實現(xiàn)實質(zhì)的借貸目的，即通過迂回的方式來逃避相關(guān)法律的規(guī)制。

從本質(zhì)上看，企業(yè)逃避法律規(guī)制的行為既不是完全符合合法行為法定構(gòu)成要件的行為，也不是完全符合違法行為的法定構(gòu)成要件的行為，對于這些普遍存在的現(xiàn)象，司法機關(guān)在處理相關(guān)糾紛的時候究竟應(yīng)該如何應(yīng)對？是嚴格依照“法條主義”而一概將其界定為逃避金融監(jiān)管的違法行為，還是可以結(jié)合個案的實際情況靈活承認其合法性與合理性——比如將相關(guān)的合同解釋為有效合同，抑或采用其他的判決思路？這是一個具有現(xiàn)實意義的論題。

本文的目的是對企業(yè)逃避法律規(guī)制的現(xiàn)象進行實證分析。1筆者首先將系統(tǒng)梳理有關(guān)企業(yè)間借貸問題的現(xiàn)行法律規(guī)定，同時借助近年來的一些典型案例，分析企業(yè)“以合法形式掩蓋非法借貸目的”的具體操作方法。在此基礎(chǔ)上，筆者將結(jié)合判決文書，分析法院在面對法律規(guī)避現(xiàn)象時的審判思路，以及這些審判思路對現(xiàn)行法可能產(chǎn)生的影響。

一、企業(yè)逃避法律規(guī)制的策略

早在上世紀70年代末，國家就對企業(yè)間借貸行為實行了明確的法律規(guī)制。2此后，全國人民代表大會常務(wù)委員會、國務(wù)院以及中國人民銀行、國家外匯管理局等機關(guān)先后以法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的形式，對金融行業(yè)的企業(yè)主體資格和非金融類企業(yè)之間的借貸問題進行了系統(tǒng)規(guī)定。3這些規(guī)定強調(diào)，除了金融類企業(yè)之外，嚴格禁止其他企業(yè)之間出現(xiàn)借貸行為。不過對于企業(yè)與自然人之間的借貸（不管是企業(yè)將資金出借給個人還是個人將資金出借給企業(yè)），法律并未禁止。4

一般認為，禁止企業(yè)間借貸的立法目的與國家對金融行業(yè)和資本市場進行嚴格管制的態(tài)度有關(guān)。決策者擔(dān)心如果放開企業(yè)間的借貸，可能會導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)以下問題。（1）在正常的金融市場之外可能形成“體制外”的資金市場，從而擾亂國家對金融市場的信息掌控，削弱國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控的有效性。（2）在利率尚未完全市場化的情況下，如果企業(yè)間借貸的利率無法標(biāo)準(zhǔn)化，可能削弱國家對利率管制的有效性。（3）企業(yè)間借貸的利率往往高于同期銀行利率標(biāo)準(zhǔn)，因此可能對銀行等金融機構(gòu)正常的存貸款業(yè)務(wù)造成惡性競爭。（4）如果放開企業(yè)間借貸，一些能夠從銀行獲得正常利率貸款的企業(yè)可能會將資金以更高的利率轉(zhuǎn)貸給其他無法從銀行獲得貸款的企業(yè)，由此擾亂金融市場的正常運轉(zhuǎn)。（5）在國家尚未制定完整配套措施之前，放開企業(yè)間借貸可能導(dǎo)致大量的合同糾紛，從而進一步加大法院民商事審判的工作壓力，同時也給社會帶來不穩(wěn)定因素。

不過需要指出的是，盡管相關(guān)法律規(guī)定詳盡而系統(tǒng)，但至少從目前的情況來看，這些法律的實施效果難言樂觀。因為案例分析表明，中小企業(yè)為了逃避法律規(guī)制而通過虛假合同形式來構(gòu)建借貸關(guān)系的現(xiàn)象非常普遍，而且手段日益繁雜。

最常見的情況是，借助國家允許企業(yè)與自然人建立借貸關(guān)系的法律規(guī)定，企業(yè)通過自然人為中介來實現(xiàn)企業(yè)間借貸。具體而言，如果企業(yè)A與企業(yè)B為了實現(xiàn)企業(yè)間借貸的目的，同時又為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，他們可以約定，由企業(yè)A先將資金出借給自然人C，再由自然人C以其自己的名義將資金出借給企業(yè)B。與此同時，為了確保企業(yè)A最終能夠間接收回其對企業(yè)B的債權(quán)，企業(yè)A、企業(yè)B與自然人C可以另外約定，對于自然人C向企業(yè)A負擔(dān)的債務(wù)，企業(yè)B承擔(dān)連帶保證責(zé)任（參見圖一）。由此，通過上述合同關(guān)系的構(gòu)造，企業(yè)A與企業(yè)B已有較為充分的理由繞開法律上的禁止性規(guī)定，而實現(xiàn)實質(zhì)性的企業(yè)間借貸。只不過在這種操作模式下，企業(yè)A與企業(yè)B借貸行為的交易成本可能有所提高。

（圖一：企業(yè)以自然人為中介實現(xiàn)資金借貸）

上述這種法律規(guī)避的模型并非來自規(guī)范分析的“臆想”，而是有現(xiàn)實的案例。例如，“海南中基投資公司訴趙福興借款合同糾紛案（2000年）”5、“翁志榮訴寧波市鄞州海力工藝品有限公司等民間借貸糾紛案（2009年）”6及“余斌訴黃華江等借款及保證合同糾紛案（2007年）”7等案件中，出借資金的企業(yè)和借入資金的企業(yè)都有“利用自然人轉(zhuǎn)貸從而實現(xiàn)法律規(guī)避”的嫌疑，不過相關(guān)的這些行為在最終的判決中并未被明確否定。

除了以自然人作為借貸中介的方式之外，企業(yè)之間通過虛構(gòu)買賣合同并支付預(yù)付款的手段來構(gòu)建借貸關(guān)系的做法也較為常見。根據(jù)有關(guān)案例8顯示，假設(shè)企業(yè)A準(zhǔn)備將一筆資金有償出借給企業(yè)B，他們可以采取的具體操作方式是，由企業(yè)A與企業(yè)B簽訂一份虛假的貨物買賣合同，該合同約定：企業(yè)B在合同生效之日起的若干時間之后，將某種貨物按一定價格出賣給企業(yè)A；為了保證企業(yè)A在貨物生產(chǎn)完成之后能夠?qū)嶋H履行合同，企業(yè)A必須在合同訂立后，預(yù)先支付一筆貨物買賣的“預(yù)付款”給企業(yè)B；如果企業(yè)B在約定的合同履行期無法向企業(yè)A交付符合合同約定的貨物，企業(yè)B需要將“預(yù)付款”全額歸還企業(yè)A，同時向企業(yè)A支付一定比例的“違約金”。

（圖二：企業(yè)通過虛構(gòu)貨物買賣合同來實現(xiàn)資金借貸）

上述約定在外觀上與一般的貨物買賣合同并無實質(zhì)區(qū)別，但如果結(jié)合合同履行的結(jié)果來看就可以發(fā)現(xiàn)，其實質(zhì)是一份逃避法律規(guī)制的企業(yè)間借貸合同（參見圖二）。實際上，貨物買賣合同背后雙方當(dāng)事人的“內(nèi)心真意”是：企業(yè)A把準(zhǔn)備出借給企業(yè)B的資金包裝成貨物買賣的“預(yù)付款”；企業(yè)B把需要支付給企業(yè)A的利息包裝成“違約金”。如此偽裝之后，一旦將來企業(yè)B不按照約定私下將借貸的資金歸還企業(yè)A，那么作為債權(quán)人的企業(yè)A可以向法院提起違約之訴，要求企業(yè)B依據(jù)貨物買賣合同的約定，全額歸還“預(yù)付款”（借貸本金）并同時支付“違約金”（利息）。

在出現(xiàn)糾紛的情況下，雖然企業(yè)A的“違約之訴”并不一定獲得法院支持——因為在進入訴訟程序之后，企業(yè)B為了不支付“違約金”（利息），往往會向法院舉證該合同屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的無效情形——但是相比于企業(yè)A與企業(yè)B一開始即簽訂資金借貸合同（這是直觀的違法行為）的做法，以貨物買賣預(yù)付款的形式掩蓋資金借貸關(guān)系這一手段，在很大程度上還是可以降低資金流轉(zhuǎn)關(guān)系被法院直接認定為無效的風(fēng)險，進而有利于保護資金出借人的利益。

應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是，企業(yè)以自然人為中介或者通過虛構(gòu)貨物買賣合同等方式來實現(xiàn)資金借貸的做法，僅僅是企業(yè)規(guī)避國家金融法律規(guī)制的常用手段之一。實際上，從筆者目前搜集到的案例來看，市場實踐中涉及企業(yè)間借貸的法律規(guī)避行為至少還包括“通過銀行存單擔(dān)保進行轉(zhuǎn)貸”、“工程墊資承包”9、“虛構(gòu)委托銷售合同”、“虛構(gòu)產(chǎn)品回購合同”以及“虛構(gòu)買賣合同預(yù)付款約定”等多種方式（參見表一）。

（表一：企業(yè)逃避法律規(guī)制的手段）

二、法院的司法對策

國家禁止企業(yè)間借貸的法律規(guī)定屬公法范疇，因此嚴格來說，如果某一民事訴訟涉嫌企業(yè)間借貸，則無論當(dāng)事人是否向法院主張和舉證，法院都有職責(zé)主動調(diào)查是否存在借貸行為，以此確認合同是否有效。但是，如前文所言，實踐中很多企業(yè)并不是通過直接簽訂借貸合同這種明顯違法的方式來實現(xiàn)其真實目的，而他們所采取的法律規(guī)避行為本身既不完全符合合法行為的法定構(gòu)成要件，也不完全符合違法行為的法定構(gòu)成要件，故法官在查明相關(guān)合同內(nèi)容、理解合同關(guān)系、認定合同性質(zhì)和判斷合同效力的過程中，將面臨更大難題，其判決結(jié)果也可能更具爭議性。

具體而言，法官在查明案件事實過程中通常處于信息不對稱的地位，而一方當(dāng)事人的舉證未必能夠彌補信息不足的缺陷。因為在規(guī)避法律的情形下，既然雙方當(dāng)事人有意隱瞞真實的交易目的，那么法官就很難像其他類型的訴訟那樣，輕易地通過一方當(dāng)事人的舉證或者依據(jù)職權(quán)主動查明案件事實，而是需要運用合同解釋和法律解釋的方法，揭開“形式合法的合同面紗”，進而確定當(dāng)事人的真實交易目的是否非法。

更重要的是，相比于普通的合同關(guān)系，法律規(guī)避情形下合同當(dāng)事人之間的利益關(guān)系更為復(fù)雜：一方面，在合同履行的內(nèi)部關(guān)系中，當(dāng)事人之間可能會因為合同履行過程中的爭議而存在利益沖突；另一方面，如果真實目的的曝光可能會給雙方當(dāng)事人都帶來共同利益損失（典型的比如法律針對非法合同行為規(guī)定了行政處罰措施或規(guī)定當(dāng)事人必須對合同第三人承擔(dān)連帶法律責(zé)任等等10），那么在外部關(guān)系層面上，他們又都會盡量避免“隱性合同”被法官或行政主管部門發(fā)現(xiàn)而被追究連帶法律責(zé)任。

在這種“既沖突又統(tǒng)一”的情形下，雙方當(dāng)事人雖然有可能將糾紛訴諸法院，但他們往往只是要求法官在“虛假合同”（如前文所述的貨物買賣合同）的框架下來解決爭議，而對真實目的三緘其口（否則雙方都可能面臨處罰）。雖然這種情況看似存在邏輯悖論，但在實踐中卻并不少見。因此，如果雙方當(dāng)事人都不提及借貸關(guān)系的存在，或者法官依職權(quán)調(diào)查發(fā)現(xiàn)存在借貸關(guān)系的嫌疑但雙方當(dāng)事人都矢口否認，則此時法官幾乎無法獲得足夠的證據(jù)來認定涉案的合同糾紛屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，進而判定其無效。

當(dāng)然，在不少案件中，當(dāng)事人雙方利益分化，此時，一方當(dāng)事人可能會主動向法官舉證雙方當(dāng)初的真實目的是借貸而非其他。即便如此，法官依然會面臨合同解釋和證據(jù)認定等困難，畢竟法官不能簡單地根據(jù)雙方當(dāng)事人對合同類型存在不同主張就直接認定法律規(guī)避現(xiàn)象的存在。因為在有些情況下，主張存在借貸關(guān)系的當(dāng)事人完全有可能只是為了逃避違約責(zé)任而歪曲事實。11以前文分析的案例來看，企業(yè)之間訂立貨物買賣合同并約定由購貨方提前支付部分貨款的做法，在市場交易中本來就非常普遍，而且也符合法律規(guī)定。試想，如果企業(yè)A與企業(yè)B最初的真實交易目的確是貨物買賣，但在訂立合同之后，企業(yè)B最終無法供貨而遭遇企業(yè)A的起訴，企業(yè)B為了逃避違約責(zé)任向法官歪曲事實，聲稱此前的交易目的是借貸而非買賣，此時法官應(yīng)如何處理？

或許有的研究者會認為，在上述情形下，問題也并不復(fù)雜，因為法官需要面對的僅僅是舉證、質(zhì)證和事實調(diào)查的問題，故只要一方當(dāng)事人有證據(jù)證明（或者法官依職權(quán)主動查明）借貸關(guān)系的存在，記載買賣關(guān)系的“顯性合同”就有可能被認定為“掩蓋非法目的的虛假合同”，否則法官只能將雙方的關(guān)系理解為貨物買賣。然而，實際的情況并非如此簡單。因為在很多企業(yè)間借貸的案件中，雙方當(dāng)事人最初對借貸事實的約定大多僅限于口頭協(xié)議，而書面合同記載的大多是已經(jīng)經(jīng)過“包裝”的其他類型的合同，這是債權(quán)人（出借資金的企業(yè)）為了保障自身利益而必須采取的做法。

這也就意味著，那些以買賣合同（預(yù)付款）形式掩蓋借貸關(guān)系的案件，與那些本來就確實是買賣合同（預(yù)付款）關(guān)系但一方當(dāng)事人故意歪曲事實的案件，可能都會表現(xiàn)為當(dāng)事人僅有主張但無法舉證——前者是確有借貸行為但未留下借貸證據(jù)，后者則是自始至終都沒有借貸行為而客觀上不可能有證據(jù)。而對此，法官作為合同關(guān)系的“外部人”，如果沒有其他證據(jù)輔助，顯然很難認定當(dāng)事人之間的交易屬于有償借貸。在此情況下，法官往往只能把案件涉及的關(guān)系界定為其他類型的合同關(guān)系（比如貨物買賣合同）并認可其合法性——即便他憑借司法經(jīng)驗?zāi)軌蛟谥庇X上懷疑借貸關(guān)系的存在。

考慮到企業(yè)在構(gòu)建借貸關(guān)系時往往會采取繁雜的掩蓋手段，為提高審判效率，最高人民法院及一些地方法院在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，曾分別以司法解釋或者其他司法指導(dǎo)意見的形式，將市場實踐中某些典型的合同直接認定為具有“以合法形式掩蓋借貸目的”的性質(zhì)，進而否定相關(guān)合同的法律效力。在企業(yè)聯(lián)營、委托理財、銀行存單轉(zhuǎn)貸以及房地產(chǎn)合作開發(fā)等具體領(lǐng)域，都有這樣的司法指導(dǎo)意見（參見表二）。根據(jù)這些文件，法官只需要考察當(dāng)事人訂立的合同是否符合法定的模式，即可判定有關(guān)合同是否屬于企業(yè)間借貸的合同，而無需耗費精力調(diào)查合同背后是否暗藏著當(dāng)事人進行資金借貸的目的。

（表二：直接認定企業(yè)間借貸行為性質(zhì)的法律文件）

當(dāng)然，由于市場活動中交易模式變化頻繁，法官需要面對的合同糾紛表現(xiàn)各異，而司法指導(dǎo)意見的出臺卻相對滯后，因此上述方式對于認定法律規(guī)避行為所能起到的作用也相當(dāng)有限，即法官在判斷某一合同是否涉及企業(yè)間借貸的時候，有可能無法找到對應(yīng)的司法指導(dǎo)意見，而是需要針對個案情況，運用合同解釋與法律解釋的基本方法，對案件涉及的交易關(guān)系進行確認。從案例分析的情況來看，為了查明合同糾紛背后是否存在借貸關(guān)系，法官通常會從以下幾個角度對案件事實進行考察。

其一，考察涉案合同的內(nèi)容，并將其與市場實踐中同一領(lǐng)域的交易習(xí)慣進行比較，以確認該合同的內(nèi)容是否存在明顯區(qū)別于一般交易習(xí)慣的情形。如果存在，那么該合同就有可能只是形式合法的“虛假合同”，而其背后有可能隱藏著真實的借貸目的。例如在“北京中貿(mào)融生典當(dāng)有限責(zé)任公司訴新疆金墾實業(yè)國際投資集團有限公司等借款擔(dān)保合同案”13中，合同的雙方當(dāng)事人意圖通過虛構(gòu)一個典當(dāng)合同來掩蓋資金借貸的真實目的，但是該合同的約定卻并不符合市場實踐中典當(dāng)合同的一般特點，因此法院最后判決，雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系實屬企業(yè)間借貸而非典當(dāng)。

其二，考察雙方當(dāng)事人是否存在有關(guān)資金往來的約定。企業(yè)間借貸行為最基本的特點是資金從借出方流轉(zhuǎn)到借入方。因此，不管雙方當(dāng)事人如何掩飾其借貸行為，他們在“虛假合同”的背后，肯定需要另行約定資金流轉(zhuǎn)問題。從邏輯上講，資金流轉(zhuǎn)是企業(yè)間借貸行為的必要條件，但并不是充分條件。如果當(dāng)事人之間不存在任何資金流轉(zhuǎn)問題，那么可以明確，該合同并不涉及企業(yè)間借貸；當(dāng)然，從反面理解，如果存在資金流轉(zhuǎn)的約定，這時法官還需要進一步考慮，該項資金往來是否存在合法的原因。

其三，考察涉案的資金往來是否附帶固定回報或者定額增量資金的返還。根據(jù)案例分析，企業(yè)間借貸都屬于有償?shù)馁Y金使用，無償借款的情況非常少見，而且這種資金有償使用的利率一般都高于同期銀行利率。這也是資金富余企業(yè)愿意冒法律風(fēng)險把自有資金出借給其他企業(yè)的一個重要原因。因此雖然大多數(shù)當(dāng)事人都沒有對借貸利率或利息數(shù)額進行約定，但法官在考察當(dāng)事人的交易是否隱含借貸目的的過程中，仍然可以把“資金流轉(zhuǎn)是否附帶規(guī)定回報或者定額增量資金的返還”作為一個重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其四，考察涉案的資金往來是否有明確、合法的其他原因。更重要的是，考察這些“其他原因”是否具有現(xiàn)實可行性?？陀^上講，企業(yè)間的資金往來可以基于各種原因而發(fā)生，比如買賣合同中的貨款支付、委托理財合同中的本金交付、代理合同中的費用支付、合資合同中的投資款劃撥、股份認購中的對價支付等等。如果當(dāng)事人在隱性合同中以某一種理由為基礎(chǔ)，約定了相應(yīng)的資金往來，那么只要有證據(jù)證明作為基礎(chǔ)原因的交易行為確實存在且具有現(xiàn)實可行性，那么法官就可以大致排除企業(yè)間借貸行為的存在。否則，這種缺乏合法理由的資金往來就很可能屬于企業(yè)間借貸。

三、法律需要改革嗎

上文分析了法官在審理企業(yè)間借貸的案件時可能遭遇的困難以及采取的司法對策。在此基礎(chǔ)上可以進一步探討的問題是，一旦當(dāng)事人之間的交易關(guān)系被認定為企業(yè)間借貸，法官如何做出判決？筆者最初曾猜想，法官應(yīng)該會嚴格依據(jù)現(xiàn)行法，將企業(yè)之間的借貸行為判定為無效，同時對出借資金的企業(yè)處以罰款。然而，實證分析結(jié)果顯示，情況并非如此。

首先，并不是所有的法院都會將企業(yè)間借貸合同認定為無效。14例如在“衢州恒烜房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等與浙江富盛控股集團有限公司企業(yè)借貸糾紛上訴案”15中，雙方當(dāng)事人在簽訂資金借貸合同時并未采取任何法律規(guī)避手段。即便如此，一審法院仍然認為：“富盛公司與恒烜公司之間的企業(yè)借貸關(guān)系并不存在違法情形，當(dāng)為合法有效，依法予以保護?！睂Υ硕彿ㄔ阂矎娬{(diào)：“富盛公司與恒烜公司之間的借貸關(guān)系是企業(yè)借貸關(guān)系。富盛公司將自有資金出借給他人使用，并沒有違反金融法規(guī)的強制性規(guī)定和當(dāng)前國家政策的要求，對富盛公司與恒烜公司之間的企業(yè)借貸關(guān)系，不宜認定無效。”

其次，雖然中國人民銀行的《貸款通則》明確規(guī)定，企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違章收入處1倍以上至5倍以下罰款，但這一規(guī)定在最近的實踐中并未得到嚴格執(zhí)行。很多案例16顯示，法官在認定借貸行為無效的同時，并未對當(dāng)事人處以罰款；而且案例也未顯示，當(dāng)事人因為從事企業(yè)間借貸活動而遭遇中國人民銀行的處罰。

再次，在認定合同無效之后，對于如何處理雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系，各地法院的判決思路也并不相同。一般而言，合同無效的司法處理原則是使合同當(dāng)事人的利益關(guān)系恢復(fù)到合同成立之前的狀態(tài)，即所謂的“恢復(fù)原狀”。但在企業(yè)間借貸的案件中，“恢復(fù)原狀”究竟是指“還本付息”還是“還本不付息”（這里的“利息”的計算標(biāo)準(zhǔn)是同期銀行利率），不同法官的理解存在較大差別。案例顯示，一些法院僅僅要求借入資金的企業(yè)將本金歸還給借出資金的企業(yè)而無需加付任何利息，17而更多的法院除了要求借入資金的企業(yè)將本金歸還給借出資金的企業(yè)之外，還同時要求按照同期銀行利率以及按照實際使用資金的時間計算并償付利息。18

實際上，上述第二種判決思路并不只是特例，而是有相關(guān)法律文件為依據(jù)的。例如，廣東省高級人民法院1999年《關(guān)于審理幾類金融糾紛案件的若干意見》即指出：“……對企業(yè)之間的非法借貸糾紛案件……當(dāng)事人除返還本金外，還應(yīng)支付占用該款期間的利息，但利息全部按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計算。同時，對出借方已取得的超出銀行同期貸款利息部分的款額，應(yīng)沖抵本金或未付的利息。”江蘇省高級人民法院2005年《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要（一）》第34條也規(guī)定：“在無效借款合同中，對于已經(jīng)償還的款項中按高息結(jié)算的部分，應(yīng)將超過正常利息的部分沖抵本金?！?/p>

與上述兩個司法指導(dǎo)意見類似的是，1996年原建設(shè)部、原國家計劃經(jīng)濟委員會、財政部曾聯(lián)合出臺《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，19該通知明確規(guī)定，在建筑工程承包建設(shè)過程中，不允許承包方帶資（墊資）承包。隨后的一些案例也顯示，法院在審理“墊資承包”引發(fā)的合同糾紛過程中，通常會把“墊資承包”行為認定為“企業(yè)間借貸”，進而否定相關(guān)合同的效力。20不過，對于“認定合同無效之后如何處理雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系”這一問題，最高人民法院2004年出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》則指出：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持?！痹撘?guī)定實際上已經(jīng)隱晦地揭示了，法院不能依據(jù)《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》而認定“墊資承包”合同無效的指導(dǎo)精神。21雖然上述的司法解釋僅僅針對建設(shè)工程領(lǐng)域，但其體現(xiàn)的寬容對待企業(yè)間借貸的司法理念，對于處理其他市場領(lǐng)域中類似的合同糾紛，依然有一定的指導(dǎo)意義。

上述文件的規(guī)定以及一些案件相應(yīng)的判決思路中有一個值得探討的問題：在涉及企業(yè)間借貸的案件中，既然法院的判決思路是先認定無效，再判決資金借入企業(yè)“還本付息”，那么，法律上有關(guān)企業(yè)間借貸的禁止性規(guī)定還在實踐中有效嗎？討論這一問題的現(xiàn)實意義在于，各地法院普遍采取的“還本付息”的司法對策，一定程度上已經(jīng)改變了企業(yè)原先根據(jù)法律上禁止性規(guī)定所產(chǎn)生的行為預(yù)期。因為如果嚴格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，企業(yè)一旦從事非法借貸活動，它所可能遭遇的法律后果將是合同無效以及附加行政處罰，而且借出資金的企業(yè)當(dāng)然也無法額外獲得利息保護。但是在最近某些法院貫徹的“還本付息”的司法對策之下，企業(yè)的行為預(yù)期將會改變（參見表三）。

（表三：企業(yè)可以選擇的策略及其相應(yīng)的結(jié)果）

一方面，如果企業(yè)間借貸合同順利得到履行，或者即便履行過程出現(xiàn)糾紛，當(dāng)事人訴諸法院而法院最后仍然判定合同有效，那么對于借出資金的企業(yè)而言，它將可以獲得高于同期銀行利率標(biāo)準(zhǔn)的利息收益，而借入資金的企業(yè)也僅僅是按照預(yù)期履行“還本付息”的義務(wù)（這里的利息水平以合同約定為準(zhǔn)）。另一方面，如果企業(yè)間借貸合同履行過程中出現(xiàn)糾紛，當(dāng)事人訴諸法院而法院最后判定合同無效，那么對于借出資金的企業(yè)而言，它除了可以收回本金之外，還可以獲得相當(dāng)于同期銀行利率水平的利息，雖然這一利率的總額無法達到借貸合同中約定的高額標(biāo)準(zhǔn)，但起碼也能相當(dāng)于最初它（如果）將資金存入銀行（而不是出借給其他企業(yè)）的收益水平；而對于借入資金的企業(yè)，在合同無效的情況下，它所需要履行的義務(wù)僅僅是償還本金，以及支付低于合同約定標(biāo)準(zhǔn)的利息，這一結(jié)果相當(dāng)于借入資金的企業(yè)當(dāng)初不簽訂企業(yè)間借貸合同而直接從銀行獲得貸款的狀況，顯然也可以接受。

可見，不管是在合同有效履行的情況下，還是在合同無效而恢復(fù)原狀的情況下，其結(jié)果對于雙方當(dāng)事人而言，都具有可接受性。因為無論對于哪一方當(dāng)事人，合同履行過程中可能出現(xiàn)的最壞結(jié)果實際上都沒有超出合同訂立時雙方當(dāng)事人可以預(yù)見的程度。從這一點來看，如果今后所有的法院在認定企業(yè)間借貸合同之后，都把“償還本金和加付同期銀行利率水平的利息”作為判決結(jié)果，那么可以預(yù)見的是，國家曾經(jīng)確立的禁止企業(yè)間借貸的立法目的在很大程度上將被弱化，甚至完全無法實現(xiàn)。

應(yīng)該指出，法官以寬容態(tài)度處理企業(yè)間借貸合同糾紛的做法，與近幾年來的宏觀經(jīng)濟環(huán)境及最高人民法院在相關(guān)問題上的最新導(dǎo)向也有密切關(guān)系。2008年金融危機之后，由于宏觀經(jīng)濟環(huán)境不佳，中小企業(yè)融資與經(jīng)營更加困難，相應(yīng)的法律糾紛大幅增加。在此背景下，國家對企業(yè)間借貸的立法態(tài)度似乎也在“悄悄地發(fā)生變化”（參見表四）。其具體表現(xiàn)是，不再“一概禁止企業(yè)間借貸”，而代之以規(guī)范化管理，即一方面拓寬中小企業(yè)的融資渠道，正確認定非金融借貸合同效力，依法保護企業(yè)間為生產(chǎn)經(jīng)營所需、利率約定合法的借貸行為，妥善審理非金融借貸糾紛案件，另一方面統(tǒng)一裁判尺度，規(guī)范發(fā)展民間融資，遏制民間借貸高利貸化傾向，防止企業(yè)通過借貸行為從事違法活動。

事實上，除了上述國家政策和司法指導(dǎo)意見之外，近年來制定或修改的一些法律法規(guī)，也從側(cè)面印證了國家可能放開企業(yè)間借貸的立法趨勢。例如，2006年修改的《公司法》第149條第3項規(guī)定，董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保?！鳖愃频兀?007年出臺的《企業(yè)所得稅法實施條例》第18條指出：“《企業(yè)所得稅法》第6條第5項所稱利息收入，是指企業(yè)將資金提供他人使用但不構(gòu)成權(quán)益性投資，或者因他人占用本企業(yè)資金取得的收入，包括存款利息、貸款利息、債券利息、欠款利息等收入?！鄙鲜鰞蓚€條文中所稱的作為資金借入方的“他人”，從廣義上顯然可以涵蓋“非金融類企業(yè)”?！镀髽I(yè)所得稅法實施條例》第38條還規(guī)定：“企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生下列利息支出，準(zhǔn)予扣除：（一）非金融企業(yè)向金融企業(yè)借款的利息支出、金融企業(yè)的各項存款利息支出和同業(yè)拆借利息支出、企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行債券的利息支出；（二）非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過按照同期同類貸款利率計算的數(shù)額部分。”這一條文已經(jīng)明確肯定了“非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款”行為的合法性。

（表四：有關(guān)中小企業(yè)融資問題的政策導(dǎo)向）

分析至此，我們似乎已有理由相信，此前法律所體現(xiàn)的“一概禁止企業(yè)間借貸”的規(guī)制原則，在不久的將來應(yīng)有可能面臨修改，即在法律層面上允許非金融類企業(yè)之間建立借貸關(guān)系，同時輔之以規(guī)范化管理（例如對最高利率的限制等等）。不過，在國家尚未正式修法之前，基于對法律權(quán)威的維護，各地法院在審理企業(yè)間借貸合同糾紛的時候，仍然可能繼續(xù)遵循“合同無效但是對涉案企業(yè)從輕發(fā)落”的判決思路，即法院在認定合同無效后，不對當(dāng)事人課以行政罰款，同時判決借入資金的企業(yè)向借出資金的企業(yè)“還本付息”。

四、結(jié) 語

綜上，在嚴格禁止企業(yè)間借貸的法律規(guī)定尚未改變的大背景下，盡管企業(yè)通過虛構(gòu)合法外觀而簽訂的借貸合同仍然可能被認定為無效，但是各地法院在認定合同無效之后所普遍做出的“由資金借入企業(yè)向資金借出企業(yè)歸還本金并加付同期銀行利息”的判決結(jié)果，很大意義上已弱化了國家“禁止企業(yè)間借貸”的立法目的。雖然法院的這一判決思路很大程度上有助于緩解“法律嚴格規(guī)制”與“企業(yè)普遍違法”的矛盾，而且一定意義上也能動地回應(yīng)了中小企業(yè)融資難的現(xiàn)實問題，但是從健全市場經(jīng)濟法制的視角，為了規(guī)范資本市場的運作，國家有必要結(jié)合市場經(jīng)濟體制改革特別是金融體制改革的背景，逐步放松管制，使企業(yè)間借貸行為歸于合法，同時確立其他配套措施，加以規(guī)范化管理。

筆者還想特別指出的是，本文以企業(yè)間借貸的法律規(guī)避現(xiàn)象作為實證分析對象，但全文所揭示和探討的，實際上也是市場經(jīng)濟法律實踐中的一個“一般性問題”，即如何理解“立法機關(guān)的法律規(guī)制”、“企業(yè)的法律規(guī)避”以及“法院的司法對策”三者之間的內(nèi)在關(guān)系？

一方面，就立法規(guī)制和法律規(guī)避的關(guān)系而言，經(jīng)過多年的實踐已經(jīng)可以明確，市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，市場領(lǐng)域雖然強調(diào)當(dāng)事人意思自治，但是也需要某些強制性立法進行規(guī)制。由于嚴格守法需要付出成本，而直接違法又存在責(zé)任風(fēng)險，很多企業(yè)基于投機主義，往往會積極尋找立法漏洞，期望通過“鉆法律空子”謀取更大的經(jīng)濟利益。雖然在規(guī)范分析層面上不應(yīng)該贊成市場主體采取法律規(guī)避行為，但在實證分析層面上我們又不得不承認，只要存在法律規(guī)制，幾乎就必定會出現(xiàn)法律規(guī)避行為。因此，一種務(wù)實的做法應(yīng)當(dāng)是，正視法律規(guī)避行為的存在，同時從提高司法技能、推進立法改革等途徑，積極地予以應(yīng)對。

另一方面，就司法和立法的關(guān)系而言，我們應(yīng)當(dāng)注意到，法律規(guī)避現(xiàn)象的存在，除了與行為人的投機主義有關(guān)之外，也有可能根源于相關(guān)法律已經(jīng)嚴重滯后于市場實踐的發(fā)展需要。換言之，市場主體之所以采取法律規(guī)避行為，有時候只是“不得已而為之”，目的是減少不合理的守法成本以及盡量降低直接違法的風(fēng)險。在此情況下，一旦出現(xiàn)訴訟糾紛，法官也將面臨難題：如果嚴格適用已經(jīng)滯后于市場發(fā)展需要的法律規(guī)定，可能會導(dǎo)致判決缺乏良好的社會效果（比如在企業(yè)間借貸的案件中一概判定出借資金的企業(yè)承擔(dān)行政罰款）；但是如果完全拋開現(xiàn)行法（盡管是滯后的、不合理的現(xiàn)行法）進行判決，又有可能損害法律的權(quán)威（比如在法律尚未修改之前直接判定企業(yè)間的借貸合同合法有效）。對此，法官往往需要在司法自由裁量權(quán)允許的范圍內(nèi)，能動地協(xié)調(diào)立法與司法之間的關(guān)系。而在這種能動的司法理念下，相關(guān)的判決結(jié)果很可能構(gòu)成對現(xiàn)行法的“消解”（比如在企業(yè)間借貸案件中判定借貸合同無效，但并不課以行政罰款，同時要求借入資金的企業(yè)向借出資金的企業(yè)“還本付息”），即弱化現(xiàn)行法中已經(jīng)不符合市場實踐需求的因素，同時繼續(xù)保持現(xiàn)行法的底線要求，為法律修改贏得時間。

注：

1本文實證研究部分的案例來源于“北大法寶”數(shù)據(jù)庫，網(wǎng)址：ht tp://www.pkulaw.cn。案例檢索時間截至2013年8月7日。筆者按照“企業(yè)間借貸”、“企業(yè)借貸”、“企業(yè)間借款”、“企業(yè)借款”等關(guān)鍵詞對“北大法寶”的案件庫進行全文搜索，獲得案例192個；再經(jīng)人工逐個排查，刪去重復(fù)或不符合研究主題的案例24個，實際可運用的案例為168個；隨后在這168個案例中，經(jīng)過研讀和篩選，獲得與法律規(guī)避問題有關(guān)的典型案例61個?？紤]到“北大法寶”的案例數(shù)據(jù)庫并不是來源于最高人民法院以及全國各地、各級法院的全部判例，而且各地、各級法院所上傳的案例也大多帶有隨機性，如果從統(tǒng)計分析的角度來研究這些案例的情況，可能導(dǎo)致不科學(xué)的結(jié)論，因此，為了克服資料來源的客觀缺陷以及更密切的貼近研究主題，本文并不準(zhǔn)備對這168個案例的各項數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計和比較，而僅對涉及法律規(guī)避問題的61個典型案例進行個案分析。

2早在1977年，中國人民銀行發(fā)布的《國營企業(yè)貸款辦法》（現(xiàn)已失效）就規(guī)定，信貸只能集中于國家銀行，企業(yè)只能同銀行發(fā)生信貸關(guān)系，企業(yè)之間不能相互借貸。

3依據(jù)1996年中國人民銀行制定的《貸款通則》，從事專業(yè)貸款業(yè)務(wù)的貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。而且，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違章收入處1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。另外，相關(guān)的法律規(guī)定還包括：（1）全國人大常委會1995年出臺的《商業(yè)銀行法》第11條；（2）中國人民銀行1996年出臺的《關(guān)于對銀行職工參與企業(yè)非法借貸有關(guān)法律問題的答復(fù)》；（3）國家外匯管理局1996年出臺的《關(guān)于禁止非金融企業(yè)之間進行外匯借貸的通知》；（4）最高人民法院1996年發(fā)布的《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》；（5）國務(wù)院1998年發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》；（6）中國人民銀行1998年發(fā)布的《關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》；（7）全國人大常委會2003年出臺的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條。

4最高人民法院1999年出臺的《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》明確指出：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認定有效。”

5參見“海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?000）海中法經(jīng)終字第11號”判決書。

6參見“浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院（2009）甬鄞商初字第2737號”判決書。

7參見“廣東省廣州市中級人民法院（2007）穗中法民四初字第81號”判決書。

8參見“湖南省株洲市中級人民法院（2011）株中法民二初字第30號”判決書。

9關(guān)于建筑工程承攬建設(shè)過程中的“墊資承包”行為是否有效的問題，相關(guān)的立法和司法實踐都有一定的爭議，對此后文有詳細分析。

10例如針對建筑工程違法分包中的法律規(guī)避問題，《建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！钡?7條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

11參見“浙江省紹興市中級人民法院（2011）浙紹商初字第74號”判決書。

12類似地，2007年北京市高級人民法院出臺的《關(guān)于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》也規(guī)定：“金融類委托理財合同中的保底條款，原則上不予以保護。對于履行此類合同發(fā)生的損失，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人各方的過錯程度以及公平原則，確定各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任?！辈贿^該規(guī)定并沒有明確指出，約定保底收益的委托理財合同屬于企業(yè)間借貸合同。

13參見“新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2006）新民二終字第53號”民事判決書。

14當(dāng)然，法院在查明企業(yè)之間存在借貸關(guān)系的情況下仍然認定相關(guān)合同有效的案例非常少見，更多法院仍傾向于判定企業(yè)間借貸是無效合同。

15“浙江省衢州市中級人民法院（2009）浙衢商終字第236號”判決書。

16例如在“廣州馬會房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與廣州市金景房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛上訴案”中，一審法院的法官即明確指出：“……被上訴人不具備金融貸款業(yè)務(wù)的經(jīng)營資格，其出借資金給上訴人的行為，違反國家法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，故本案的借貸行為無效，借款依法應(yīng)予返還。鑒于有關(guān)款項用于支持上訴人企業(yè)經(jīng)營，現(xiàn)未有證據(jù)證明雙方當(dāng)事人因此獲得非法利益，故原審法院對雙方的非法借貸行為免于處罰，但依法應(yīng)予以訓(xùn)誡……?！鄙鲜雠袥Q意見也得到了二審法院的認同。參見“廣東省廣州市中級人民法院（2006）穗中法民二終字第548號”判決書。

17參見“云南省昆明市中級人民法院（2007）昆民四初字第90號”判決書。

18參見“浙江省臺州市黃巖區(qū)人民法院（2010）臺黃商初字第1246號”判決書。

19該文件現(xiàn)已廢止。

20例如在“上海華森置業(yè)有限公司與浙江天元建設(shè)（集團）股份有限公司建設(shè)施工合同糾紛再審案”中，法院即指出：“……關(guān)于帶墊資承包條款的效力問題，國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》明確規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動。本案各方在施工合同中所作的由施工方帶資1500萬元先行承包施工，建設(shè)方事后付款的約定，具有擅自從事金融借貸業(yè)務(wù)的性質(zhì)，因此上述約定應(yīng)依法確認為無效……”參見“上海市高級人民法院（2006）滬高民一（民）再終字第7號”判決書。

21一般認為，最高人民法院做出這一規(guī)定的理由是：依《合同法》認定合同無效必須以法律或行政法規(guī)為依據(jù)，而《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》僅僅是三個部委聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，在位階上不屬于法律或行政法規(guī)，在性質(zhì)上甚至也不屬于部門規(guī)章，因此不能據(jù)此作為判斷“墊資承包”合同無效的依據(jù)。

22該通知發(fā)布之后，最高人民法院相關(guān)負責(zé)人在接受記者采訪時也相應(yīng)指出，企業(yè)間借貸是正規(guī)金融有益和必要的補充；建議盡快制訂完善相關(guān)法律法規(guī)，有條件承認企業(yè)間借貸的合法性，并具體從貸款額度、期限、利息、擔(dān)保、登記以及資金來源等方面作出特別規(guī)定；今后法院系統(tǒng)在處理相關(guān)合同糾紛的時候，將“有條件承認企業(yè)間借貸的合法性”。參見張先明：《最高法：有條件承認企業(yè)間借貸的合法性》，《人民法院報》2011年12月9日。