公益基金會投資行為治理研究*

姚海放

（中國人民大學法學院，北京100087）

伴隨中國經(jīng)濟發(fā)展、國民財富增加、公益理念日漸深入人心，近年來公益性基金會在數(shù)量和資產(chǎn)規(guī)模方面都獲得了較快的增長，1對緩和或解決部分社會問題起到了積極作用。然而，繼2011年“郭美美事件”之后，媒體連續(xù)關注多個慈善基金會問題事件。例如，中華少年兒童慈善救助基金會“48億洗錢事件”，2不僅涉及慈善基金會賬目公開等問題，而且也引發(fā)了公眾對其從事銀行短期理財?shù)韧顿Y行為正當性的質(zhì)疑。基金會掌握著龐大的財富，法律及基金會內(nèi)控機制如何有效規(guī)制其投資行為，不僅是中國非營利法人理論研究面臨的新問題，更是實現(xiàn)“到2015年，基本形成制度完善、作用顯著、管理規(guī)范、健康有序的慈善事業(yè)發(fā)展格局”3目標的重要制度保障。

公益基金會常與慈善、財團、非營利組織等概念相交織，因此，本文首先對基金會、公益等概念進行梳理，以回答公眾關于公益基金會能否投資的質(zhì)疑，然后再從基金會社會治理與內(nèi)部治理兩個層面，進一步思考如何對其投資行為進行規(guī)制等問題。

一、基金會的法律屬性

基金會法律屬性大體上有基金會法人組織和基金（信托）財產(chǎn)兩種不同定性。例如，被認為是現(xiàn)代基金會制度萌芽的柏拉圖學院，即被認為是一種基金財產(chǎn)的設立。4早期羅馬法并未賦予慈善團體以法人人格，后期羅馬法才逐漸賦予捐助財產(chǎn)以人格?！爱斎账饺嗽O立之慈善機關，尚未取得法人之資格，如某人捐助財產(chǎn)，指定用途時，捐助之財產(chǎn)，只移轉(zhuǎn)于受贈人，而對捐助人負擔依照指定用途之義務者，亦惟有受贈人而已，財產(chǎn)本身，并不得為權利義務之主體也；至西歷紀元后第5世紀，凡以慈善事業(yè)為目的而捐助財產(chǎn)者，即取得法人資格，有負擔義務取得權利之能力矣”。5

羅馬法開啟了由慈善團體享有人格的先例，而普遍確立基金會法人人格的，還是歐洲中世紀教會法。由于基督教和伊斯蘭教興起后，大部分善款都捐贈給教會以用于慈善事業(yè)，基金會多以“濟貧院”的形式出現(xiàn)，在伊朗、沙特、土耳其等穆斯林國家，各種形式的基金會非常普遍而且具有古老的傳統(tǒng)。6西歐的“教會法學家還發(fā)展出了稱為‘基金’或與‘人的社團’相對照的‘財產(chǎn)的社團’的一種法律設置……它是由財產(chǎn)、金錢、土地以及無形權利得以獻出的目的的人格化所組成……一所醫(yī)院、救濟院、教育機構，或者一個主教管區(qū)或修道院都可以不僅被視為一種人的社團，而且被視為一種財產(chǎn)的社團”。7

中世紀英格蘭雖然沒有明確慈善事業(yè)的法律人格，但信托制度有效地解決了為他人管理財產(chǎn)的問題。通說認為信托起源于12世紀至13世紀的英國，一是來源于當時參加十字軍東征的士兵們在遠征時委托他人代為管理自己的財產(chǎn)；二是來源于為了向禁止擁有土地的法蘭西圣教團提供宿舍等而采用的信托的原始形態(tài)的“用益”?！坝靡妗遍_始是臨時使用的手段，到13世紀卻逐漸演變?yōu)橛嗣駷榱吮苊鈬鯖]收土地，或回避沉重的稅負，或為了將土地捐獻給教會，而產(chǎn)生發(fā)展起來的制度。8因此，在英國法中，以信托構架慈善財產(chǎn)法律關系具有悠久的歷史。到16世紀，英國王室與羅馬教廷決裂，沒收了大量寺院土地，其中包括慈善醫(yī)院和其他設施。隨著英國慈善事業(yè)向社會保障方向的發(fā)展，9信托關系和信托財產(chǎn)觀念始終在各類慈善組織、基金會等公益組織中發(fā)揮重要影響。

西歐大陸法系國家秉承羅馬法傳統(tǒng)，在法人分類上區(qū)分社團與財團，并將基金會作為財團的典型。近世兩大法系日益融合，各國大都承認基金會具有法律人格，并在一定程度上適用信托制度解釋基金會的行為與運作。“財團法人之是認，系仿德瑞之例。在英國則有信托之制度，所謂公益信托，即有類似財團之效用?！?0比較而言，大陸法國家按照社團和財團分類界定基金會屬性，定義中強調(diào)基金會具有財團的獨立人格與意志。英美法對基金會的界定更多地采用描述方式，如美國基金會中心對基金會的定義是“非政府的、非營利的、自有資金（通常來自單一的個人、家庭或公司）并設立董事會管理工作規(guī)劃的組織，其創(chuàng)辦的目的是支持或援助教育、社會、慈善、宗教或其他活動以服務于公共福利，主要途徑是通過對其它非營利機構的贊助”。11“非政府、非營利”的界定使基金會總體上區(qū)別于政府和企業(yè)，“在許多法律體系中，自愿的行為和給付從經(jīng)濟部門和政府部門中劃分出來。人們希望將其從經(jīng)濟部門中劃分出來，非營利（Not-for-profit）或無圖利目標（Sans but lucrati f12）術語就被使用。當其從政府或者相對的國際組織中區(qū)分時，非政府組織（NGO,Non-governmental Organization）術語被廣泛使用”。13

二、公益法人的經(jīng)營能力

在賦予基金會以財團法人地位的大陸法國家，還普遍存在以“營利或公益”為標準對法人進行的分類?！盃I利社團者，以營利為目的之社團也……至何謂公益社團，其說不一：有謂以公益為目的之社團，為公益社團者。有謂非以營利為目的之社團，為公益社團者?！?4但是，營利法人或公益法人的分類并不能從字面理解并據(jù)以直接限制公益法人從事經(jīng)營獲利行為的行為能力。如果據(jù)此分類得出“公益法人不得從事營利活動”的簡單結(jié)論，不僅與大陸法系傳統(tǒng)觀點不相符合，更會引起理論與實踐操作的理解偏差。

大陸法系民法依法人目的界分為公益法人和營利法人，公益法人“不獨須有以公共利益為目的之積極要件，并須有不以分配利益于其構成員之消極的要件”。15依此界定，以慈善等公益為事業(yè)目的的基金會，只要在客觀上禁止內(nèi)部分配收益，即屬于公益法人。其中，公益目的是界定公益組織的主觀標準，禁止將收益分配于成員或參與者是客觀行為標準。此種界定并未否認公益法人從事營利行為的可能性，即公益目的的限定“并不意味著公益法人不進行任何營利性的經(jīng)濟活動，相反，營利活動有時也是公益法人活動的重要內(nèi)容”。16在法國商法中，至20世紀初期就將私法法人區(qū)分為“以分享利潤為目的”的公司和“以除分享利潤以外的其他目的為目的”的協(xié)會，盡管到目前為止法律上對私法法人的分類有所變動，但對協(xié)會“不追求利益”目的仍然解釋為“只要協(xié)會不在其成員之間分配其實現(xiàn)的利潤，也并不禁止其追求某種營利性目的”。17

英美法中并不過分糾結(jié)于法人的營利或公益屬性，相應的規(guī)制更多地存在于稅法上，如按照美國《國內(nèi)稅收條例》第510（c）（3）條款成立的非營利法人不能將凈收入分配給創(chuàng)立人、理事、官員等內(nèi)部成員；如果一個非營利法人圖利于個人，它將被終局性地取消免稅地位。18美國學者認為非營利組織并未被禁止賺取利益，許多非營利組織事實上持續(xù)地公開其年度帳戶盈利余額，只有利潤的分配是被禁止的。19

由此觀之，各國公益法人并不因其“公益”屬性而被否認其從事經(jīng)營活動的能力，法律限制的重點僅是禁止將其經(jīng)營收益分配給法人成員或相關個人?！盃I利與公益”的學理條分縷析不能全然回應實踐中的復雜情況，更何況“法人之分為公益與營利二者，系仿日本之立法例，嚴格言之，原不甚妥，蓋斯二者并非對待名詞”。20更進一步，有學者主張“慈善、公益和營利性之間的界限越來越模糊，故而以法人經(jīng)營的目的作為劃分標準，理論上已經(jīng)變得非常困難。目前，大多數(shù)國家采用是否進行分配為標準來判斷慈善和營利目的。傳統(tǒng)上的財團法人可以采用社團相同的形式，限制其分配的能力就可以了，或者可以要求在名稱上作出標示”。21

從學理上澄清了公益法人與經(jīng)營能力之間的關系后，解釋實踐中基金會投資行為及獲取投資性收入事實22的合法性也就順理成章了。然而，基金會畢竟與普通商業(yè)公司不同，其投資行為仍然受到來自社會信任、政府規(guī)制以及基金會內(nèi)部治理等諸多層面的限制。筆者嘗試從政府與社會等外部層面和基金會內(nèi)部治理兩方面，分別論述對基金會參與投資行為的限制。

三、基金會從事投資行為的外部限制

基金會從事投資行為的外部限制，主要來自于社會與國家（政府）兩個層面。社會對基金會投資行為的限制，主要是避免基金會募集大量資金從事商業(yè)投資，與普通商業(yè)公司相競爭；同時，基金會的公益目的或者特定目的也會形成對其行為的限制，如果基金會毫無限制地從事投資行為，則不僅與其目的相違背，也將有悖公眾對其的信任。政府對基金會的限制來源于政府對法人的控制傳統(tǒng)，這在法人擬制說和早期特許理論中表現(xiàn)得尤為突出。盡管現(xiàn)今各國理論與實踐對商事法人的控制日漸放松，主要表現(xiàn)為放松規(guī)制法人目的，如英美法對公司越權原則的放松、大陸法中公司行為能力也僅具有宣示意義23、中國法對公司經(jīng)營范圍的放松管制等，但在基金會組織中，法人的目的仍然對其行為產(chǎn)生重要影響。

首先，國家（政府）壟斷了社會組織的合法身份確認權力，對商事公司以外的社會組織的產(chǎn)生普遍規(guī)定了各種限制。盡管當代各國普遍地采用核準制設立商業(yè)公司，但在其他類型的法人設立中，特許制仍具有重要地位。德國直到1870年《普通德意志商法典》修訂之前，股份公司設立仍然適用特許制度，“后來，隨著經(jīng)濟領域自由主義的崛起，特許制的適用僅限于某些特殊情況，如營利性社團和外國社團以及依州法設立的財團”。24作為特許制的理論依據(jù)，法人擬制論強調(diào)法律優(yōu)先于社團，社團的產(chǎn)生受到國家控制，其中對法人目的的控制就是其重要方面。即使在公司法領域已經(jīng)普遍放松法人目的控制的情況下，在公司章程中“限定性地陳述公司目的，被認為是為審查公司行為的范圍從而實現(xiàn)國家利益”。25

基金會的公益目的或特定目的，是在其產(chǎn)生之初就確定了的。法律有必要依據(jù)基金會的設立目的來衡量其各類行為的相稱性：如果基金會更熱衷于資金募集、對外投資獲益而不是其設立目的的實現(xiàn)，這種本末倒置的做法將引發(fā)基金會的生存危機。例如，《德國民法典》第87條第1款直接體現(xiàn)了國家對基金會存續(xù)的管制，其規(guī)定基金會的目的不能完成或者完成危及公共利益的，主管行政機關可以為基金會另定目的或者將基金會撤銷。

其次，政府基于金融風險與投資秩序的考慮，也會限制基金會對外投資。雖然當今有些國家基于基金會投資的商業(yè)需求而不斷擴張其投資領域，但各國仍對基金會從事投資行為制定了較商業(yè)公司更高的要求。例如，在英國1961年《受托人投資法》26修訂過程中，投資種類被區(qū)分為“狹義范圍投資”和“廣義范圍投資”兩大類，具體包括三種情形：（1）諸如國防債券、國民儲蓄券、北愛爾蘭儲蓄券以及郵政儲蓄銀行、信托儲蓄銀行等銀行存款等，屬于無需獲取投資建議的狹義范圍投資；（2）需要獲取投資建議的狹義范圍投資，此類投資通常為風險相對較小的證券，如英國政府、北愛爾蘭政府或英國屬地曼島政府發(fā)行的證券，英國或北愛爾蘭政府擔保收益的證券，對各級政權的借款，信用債券或股份公司擔保股份或優(yōu)先股份等共計14項；（3）廣義范圍投資，包括在英國發(fā)行的英國公司證券、建房互助協(xié)會股份等，這些廣義范圍投資不僅需要獲取投資建議，而且其實施的前提是信托基金被區(qū)分為狹義和廣義兩部分投資。廣義范圍投資被認為是1961年法律修改的亮點，因為雖然在法律中列表規(guī)定投資類別要達到兩個目標即保護受托人以及通過確保信托資本保存和收入穩(wěn)定增長來保護受益人，但前一個目標總是能取得成功，因為受托人在法定投資類別中投資可以避免受益人不滿而提出的法律攻擊。同時，經(jīng)驗也表明在法定投資范圍進行投資的表現(xiàn)總是差于其他能夠投資到股票的人的表現(xiàn)。27基于上述理由，1961年英國《受托人投資法》擴張了信托投資的范圍，英國慈善委員會2011年修訂的《慈善與投資事務：受托者指引》E1款更是廣泛列舉了受托人可能投資的類型：銀行或建房互助協(xié)會帳戶存款利息、上市公司股份、政府或公司借貸利息、建筑物或土地、普通投資基金和其他集合投資計劃、非自由轉(zhuǎn)讓的私人公司股份、對沖基金、商品期貨以及衍生品，但同時該指引也指出，受托人必須考慮：（1）任何投資對慈善團體的適合性，這會受慈善團體對投資組合風險態(tài)度的影響；（2）利用證券投資組合進行資產(chǎn)組合的必要性，這將保護慈善團體投資免受市場突然變化的風險和減少損失。28

基金財產(chǎn)投資分散風險和保值增值的需求，與對基金財產(chǎn)安全及對金融市場穩(wěn)定的不同價值需求，形成立法考量允許基金進入投資領域的程度與范圍的不同維度。各國迫于基金財產(chǎn)保值增值的壓力，逐漸開放基金進入投資領域的范圍也較常見。例如，中國《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》允許社?；鹜顿Y于銀行存款、買賣國債和其他具有良好流動性的金融工具，包括上市流通的證券投資基金、股票、信用等級在投資級以上的企業(yè)債、金融債等有價證券，但同時也限制投資比例，如銀行存款和國債投資的比例不得低于50%，企業(yè)債、金融債投資的比例不得高于10%，證券投資基金、股票投資的比例不得高于40%。此外，2006年《全國社會保障基金境外投資管理暫行規(guī)定》還允許全國社保基金境外投資的類別中包括股票、掉期、遠期等。類似情形也表現(xiàn)在保險資金運用方面，在中國保監(jiān)會2010年《保險資金運用管理暫行辦法》中，允許的保險資金運用形式包括購買股票、證券投資基金等有價證券以及投資不動產(chǎn)，甚至在關注資產(chǎn)增值的強力驅(qū)動下，有官員表示條件成熟時保險資金的運用形式還可以更為寬松。29

最后，公共性與資源依賴性制約著基金會從事過度投資行為。通常情況下，捐贈收入構成基金會的主要收入來源，在公募基金會中尤為如此。在解釋捐贈者的捐贈動機時，稅收考慮固然是重要原因，但“志愿精神”和“財富的福音”也是重要的因素：卡耐基認為財富集中造成貧富差距擴大是文明進步不可避免的代價，但富人對社會負有不可推卸的責任，即“應該把其余所有的財富都視為別人委托自己管理的信托基金，并且負有不可推卸的責任把這筆錢用于他經(jīng)過深思熟慮，斷定能夠?qū)θ鐣a(chǎn)生最佳效果的事業(yè)”，而這種剩余財富的最佳使用途徑就是在富翁生前通過適當?shù)倪\作用于常年造福公眾事業(yè)。30既然對基金會的捐贈動機很大程度上是出于富人對窮人及社會的責任，基金會自身如果用自有財產(chǎn)或受贈財產(chǎn)進行投資，就會損及公眾對基金會的信任，進而直接影響到社會公眾對基金會的捐贈熱情。

在基金會投資領域，除傳統(tǒng)的財務投資外，還存在著倫理投資的情形。盡管在哈里斯訴英國教會委員會案31中，法官認為原告主張的教會委員會應當致力于提升基督教信仰的目的是含糊不清的，從而認為教會委員會投資政策是恰當?shù)?，但法官也進一步認為如果與基金會目的沒有沖突時其可以從事倫理投資。英國慈善委員會的《慈善與投資事務：受托者指引》C3條款認可了慈善團體從事倫理投資的權力，并且要求受托人從消極、積極和利益相關者主義三個方面對倫理投資進行篩查。消極篩查要求避免投資進入到可能損害慈善團體利益的公司或領域，以及公司的特定行為或運作；積極篩查意味著全部或者部分對公司或領域的投資及其組合要體現(xiàn)慈善團體的價值，諸如投資到保護環(huán)境、健康、雇傭或人權的領域，或者投資到能夠顯示良好企業(yè)社會責任和治理的公司中。由此，基金會從事投資行為，一定程度上受到社會責任、利益相關者保護等思潮的影響，而不能僅僅考慮投資對基金會資產(chǎn)的保值增值目標，更不能為追求投資回報而從事過度投資、投機行為，否則會損害基金會的公眾形象，進而影響基金會募集捐贈資金的能力。

四、基金會從事投資行為的內(nèi)部制約

作為法人組織的基金會與商業(yè)公司一樣，都需要通過治理機制降低代理成本。但基金會面臨著比商業(yè)公司更為嚴重的代理問題：盡管公司中存在所有權與經(jīng)營管理權相分離、大股東控制公司、小股東搭便車等代理問題，但股東主導主義的公司法觀念認為公司是為股東利益服務的，這些股東是包括大股東和小股東、控股股東和非控股股東等在內(nèi)的所有股東。32在基金會中，理事會作為決策機構，其成員即理事享有控制權但并無剩余索取權，這就可能造成權力與激勵約束機制之間的配置偏差。“基金會作為一種重要的非營利法人形態(tài)，不僅‘股權缺失’，而且捐助人、管理人與受益人之間完全分離，迥異于公司的財產(chǎn)權結(jié)構，成為影響基金會治理機制的第一個要素?！?3

為解決基金會“股東缺失”的先天不足，各國法律注重從以下兩方面規(guī)制，以防范理事會決策失當。

其一是理事的選任與行為規(guī)制。理事的選任與行為準則是基金會治理的基礎，各國以法律強制和基金會章程自治相結(jié)合的方式來進行調(diào)整：法律強制的重點在于避免造成利益沖突；章程自治的重點在于為基金會選擇合適的人選。

防范理事選任與行為的利益沖突，是法律規(guī)制的重點內(nèi)容。因為擔任理事通常被認為是熱心基金會事業(yè)、進行公益奉獻的一種表現(xiàn)，所以理事常被限制從基金會中獲取報酬。但理事會決策又現(xiàn)實地支配著基金會的巨額財產(chǎn)，避免理事履職過程中的道德風險是非常必要的。美國1987年《非營利法人示范法》要求理事會由“無經(jīng)濟利益關系的大多數(shù)”組成，所謂“有經(jīng)濟利益關系的人士”包括前12個月內(nèi)直接或間接接受了基金會因其工作而提供報酬的人，也包括上述人士的配偶、兄弟姐妹、父母子女，但報酬不包括支付給理事的工資。34中國《基金會管理條例》第20條也限制領取報酬的理事人數(shù)，同時對相互間有近親屬關系的理事人數(shù)或者任職進行限制。此外，該條例第23條第3款還特別規(guī)定“基金會理事遇有個人利益與基金會利益關聯(lián)時，不得參與相關事宜的決策；基金會理事、監(jiān)事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為”。

在選任合適理事的標準設定上，現(xiàn)有立法并未嘗試給出具體規(guī)則，這不失為一種合理的選擇。合適的理事標準設定應由基金會章程意思自治來確定，主要是由于各種基金會需要實現(xiàn)的目標不一，何種任職資格對各種基金會而言是恰當?shù)模茈y在法律上進行統(tǒng)一的規(guī)定。理事選任的標準通?？梢詮钠浒l(fā)揮作用的要求進行推導，即理事的作用在于兩個方面。一方面，基金會需要理事具有一定的公眾影響力，這有利于對基金會目標的宣傳以及財產(chǎn)募捐，另一方面，基金會也需要有部分理事是投資、管理或特定領域的專家，為理事會更為有效地決策運作提供建議。當代各國基金會廣泛從事投資行為，英美法國家的示范法或指引中紛紛對專業(yè)委員會等機構作出相應的規(guī)定。例如，美國《非營利法人示范法》第8.25（a）款允許理事會下創(chuàng)設由一個或多個理事組成的各種委員會，（h）款允許非營利法人創(chuàng)設或授權創(chuàng)設一個或多個包括非理事人員參加的顧問委員會，該顧問委員會不作為理事會下屬的委員會，也不行使理事會的任何權力。英國慈善委員會《慈善與投資事務：受托者指引》35F1款規(guī)定，慈善受托人對投資決定全權負責，他們可考慮下列因素而尋求幫助：（1）盡管受托人自身不必具有特殊的投資知識，已經(jīng)或希望投資的慈善機構或重要的基金會，在其理事會中有一個具有投資方面特殊知識的受托人將是有益的；（2）慈善團體建立內(nèi)部投資委員會、受托人下屬委員會或?qū)ｉT官員，對受托人委員會的投資政策（如財產(chǎn)配置）提供更細致的建議，將是有益的。受托人應對下屬委員會的職權進行清楚地界定，如他們能做出什么決定、在做出決定時有什么財務或者其他限制、如何向受托人進行報告以及報告的頻率等；（3）受托人應當確保投資方式和重要決定被記錄在案。這將證明他們考慮過相關問題、采納適當建議以及做出合理決策；（4）受托人應就他們審查慈善投資的頻率和程度達成一致。

中國《基金會管理條例》對理事選任的資格條件規(guī)定較為粗糙，原本期望通過基金會章程解決理事任職標準的初衷也未能取得效果，目前諸多基金會章程中僅規(guī)定理事應熱心基金會事業(yè)、有社會威望，而對其他方面的資質(zhì)要求并無更為詳細的規(guī)定。在理事會組成及結(jié)構方面，是否需要設立諸如財務、投資等專門事務委員會，該條例也只字未提，這對基金會的良好治理以及基金會理事的保護都是不利的。

其二是理事的義務與責任。理事通過理事會參與基金會決策，應負有誠信義務（Fiduciary Duty）以降低基金會組織運作中的代理成本。但基金會股東缺失的特點，又使得基金會理事的誠信義務與商業(yè)公司董事誠信義務有所區(qū)別?！胺菭I利法人對贊助人和客戶負有誠信義務，這些贊助人和客戶在非營利法人中很少能夠像商業(yè)公司股東那樣，通過衍生訴訟、投票權力和披露要求等，來保護自己。”36通常情況下，立法僅概括性地規(guī)定理事的誠信義務，但于何種條件下才算符合該誠信義務的要求，難以確定一項普適的標準?？傮w而言，基于基金會的特點，基金會理事負有的誠信義務判斷標準應當比公司董事更為嚴格，例如，“美國法規(guī)定理事應當本著誠實信用的態(tài)度，以其相信為基金會最佳利益行事的方式，并以在相同情況下處于相似位置的普通謹慎的人應當付出的謹慎履行理事義務”。37

基金會理事的誠信義務在大多數(shù)國家被立法宣示性地規(guī)定，但學理和實踐中對該義務的理解仍不確定：“受信義務制度本為英美普通法系所固有，在法律適用上更多地依賴于司法判例。毫無疑問，我國雖然引進了這一制度，但由于我國法律遵循成文法傳統(tǒng)，在法律適用上遠不如英美普通法那樣具有靈活性，加之我國公司法對受信義務規(guī)定的不具有可操作性，我國司法在適用該種制度時將要遇到的困難也是不難想象的?！?8具體到基金會對外投資決策中，理事應如何行為才符合誠信義務，英國慈善委員會的《慈善與投資事務：受托者指引》39提供了較好的借鑒方案。該指引要求受托者從事財務投資必須做到：確信并在慈善團體投資權力范圍內(nèi)行為；做投資決策時保持注意義務和技術；選擇適合慈善團體的投資，包括考慮各項投資是否對慈善團體適合，以及多樣化投資的需求；除非有正當?shù)睦碛?，否則應當從對投資事務有經(jīng)驗的他人處獲得建議；如果受托者將聘用他人來管理投資，應當遵循特定的法律要求；不時地復審投資；在受托者年度報告中解釋投資政策。除上述強制性要求外，指引還提供了倡導性規(guī)范，包括：為慈善團體確定總體投資政策和目標；確定對慈善團體適合的風險與回報的平衡，這可能包括能夠影響回報的諸如環(huán)境、社會、政府等多方面因素；注意其他影響回報率的因素，如對被投資公司產(chǎn)生影響的環(huán)境和社會沖擊，和公司治理水準；注意某些投資可能會牽連慈善團體的稅收；以一種能幫助其滿足短期和長期目標的方式，投資永久捐贈基金；決定是否適用道德、社會責任或與目標相關的方式進行投資，以及確認這些投資是否正當。

中國《基金會管理條例》目前尚未對基金會理事義務作出規(guī)定，更說不上確立具體的行為標準，僅在第43條第1款原則規(guī)定，“基金會理事會違反本條例和章程規(guī)定決策不當，致使基金會遭受財產(chǎn)損失的，參與決策的理事應當承擔相應的賠償責任”。如此，在基金會理事違反誠信義務而承擔損害賠償責任的問題上，又衍生出諸多無法操作的問題。

首先，如何判斷決策不當？按照該條例確定的規(guī)則，判斷決策不當?shù)囊罁?jù)是“違反本條例和章程規(guī)定”，但該條例中對如何決策的規(guī)則語焉不詳，事實上也很難期待基金會章程中對投資決策作出更為細致的規(guī)定。由此，看似明確的決策不當?shù)囊罁?jù)，在具體責任追究時往往是模糊不清的。商業(yè)投資決策恰當與否，是一個包含實體與程序在內(nèi)的復雜問題。法律通常無法確定地判斷復雜商業(yè)環(huán)境下實體投資決策是否恰當，40而更多地是從越權等程序方面判斷決策不當。如果對決策不當?shù)臉藴试O定過于抽象，往往會導致通過投資的結(jié)果來倒推決策過程的恰當性，這對理事而言則過于嚴苛。因此，一種有效的治理途徑是，需要在立法或者章程中規(guī)定基金會對外投資決策的權限、程序等規(guī)則。

其次，公司法上的董事?lián)p害賠償責任存在商業(yè)判斷等有效抗辯規(guī)則，但在基金會投資決策領域，商業(yè)判斷規(guī)則是否能夠適用，從目前的立法中也難以推知，這就可能引起司法裁判結(jié)果的不一。筆者認為，基于基金會公眾性的特點應對理事誠信義務提出更高的標準，并且，基金會投資不宜進入高風險領域從而可避免理事作出復雜投資判斷，因此，不建議在理事賠償責任中采用商業(yè)判斷規(guī)則作為抗辯事由，以便更加強化理事對投資行為的責任。

最后，在實務操作中，理事會作為基金會的決策機構和對外代表機關，經(jīng)由其決策的投資行為，如果發(fā)生不當而致基金會損害，將由誰代表基金會要求損害賠償呢？這一問題在該條例的規(guī)定中未能明確。筆者認為，該條例要求基金會設有監(jiān)事，賦予其質(zhì)詢和建議權力，“并應當向登記管理機關、業(yè)務主管單位以及稅務、會計主管部門反映情況”。如果能進一步賦予監(jiān)事在理事決策不當時代表基金會提出損害賠償訴訟的權力，則未嘗不是一種解決問題的思路。

五、結(jié) 語

近年來，中國的公益基金會蓬勃發(fā)展，并在抗震救災、扶貧幫困等領域中逐漸發(fā)揮重要的作用。NGO等公益組織強調(diào)“我們沒有公權力，但有公信力”，但同時承認“法治精神是NGO的根基”。41在集聚了龐大財富力量進行項目運作過程中，對外投資活動是基金會重要的活動領域之一，對其進行法律及制度治理是增強基金會公信力的必備要件。包括《基金會管理條例》在內(nèi)的現(xiàn)有規(guī)則體系不能完全滿足基金會投資活動規(guī)則治理的基本需求，在短期無法實現(xiàn)立法上重大改進的情況下，由民政部門制定基金會投資行為指引應當是一種現(xiàn)實的路徑選擇。法律規(guī)制的目標，不僅是要將基金會擁有的公信力和財富權力限制在其設定的公益目標范圍內(nèi)，更是要為基金會透明、高效地運作而構建治理規(guī)則，促使公眾更加信任基金會，進而使基金會得到更多的社會財富，以便其更為廣泛地服務于社會公益。

注：

1 自1981年中國第一家全國性基金會“中國兒童少年基金會”成立，到2004年前，每年新注冊的基金會數(shù)量增長并不明顯，2004年以后每年新注冊的基金會數(shù)量大增，如1997年至2003年每年新注冊的基金會基本為十幾家到二十幾家，從2007年開始每年新注冊基金會數(shù)量均為兩百多家，截至2011年2月18日，中國公募基金會和非公募基金會的注冊數(shù)量總計2094家。2008年基金會總資產(chǎn)達337.6億元，2009年基金會總資產(chǎn)達389.37億元。參見康曉光、馮利、程剛：《中國基金會發(fā)展獨立研究報告（2011）》，社會科學文獻出版社2011年版，第6-15頁、第30頁、第32頁。

2 參見梅天一：《兒慈會賬目現(xiàn)48億神秘資金，回應稱系財務人員誤寫導致，歡迎網(wǎng)友到基金會查賬》，《京華時報》2012年12月12日。

3 《中國慈善事業(yè)發(fā)展指導綱要（2011-2015年）》，http://www.gov.cn/gzdt/2011-07/15/content_1907330.htm，2013年1月8日訪問。

4 柏拉圖于公元前387年將學院財產(chǎn)遺贈給其外甥，同時規(guī)定它們應該為柏拉圖追隨者們的利益服務。柏拉圖學院在受托人管理下延續(xù)長達5個世紀。轉(zhuǎn)引自韋祎：《中國慈善基金會法人制度研究》，中國政法大學出版社2010年版，第33頁。

5 陳朝璧：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第69頁。

6 參見許光：《構建和諧社會的公益力量——基金會法律制度研究》，法律出版社2007年版，第6頁。

7 [美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第290頁。

8 參見[日]三菱日聯(lián)信托銀行編：《信托法務與實務》，張軍建譯，中國財政經(jīng)濟出版社2010年版，第10-11頁。

9 1601年英國議會通過的《濟貧法》（Poor Relief Act）和伊麗莎白女王同時期頒布的《英格蘭慈善用途法規(guī)》（The English Statute of Charitable Uses）對捐贈對象進行規(guī)定，除傳統(tǒng)的老弱病殘無家可歸者外，還有學校、修橋鋪路、市政設施、孤兒院、教養(yǎng)院、安置刑滿犯人、殘廢軍人、破產(chǎn)手工業(yè)者以及資助大學的學者等，捐贈已由慈善性發(fā)展為某種程度的社會性。慈善機構管理名義上仍屬于教區(qū)主教，但增加了由本教區(qū)居民選舉的若干代表與教會共管，對其用途予以監(jiān)督，保證捐贈者的意愿得以貫徹，這使得慈善機構具備私人和公共雙重職能。參見資中筠：《散財之道——美國現(xiàn)代公益基金會述評》，上海人民出版社2003年版，第13-14頁。

10 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第229-230頁。

11 轉(zhuǎn)引自資中筠：《散財之道——美國現(xiàn)代公益基金會述評》，上海人民出版社2003年版，第4頁。

12 比利時語，即“不從事工業(yè)或商業(yè)運作，和不尋求為其成員提供物質(zhì)利益的”。參見http://fr.wikipedia.org/wiki/Association_sans_but_lucrati f，2013年1月8日訪問。

13 Frits W.Hondius,Tymen J.van der Ploeg,Foundations,International Encyclopedia of Comparative Law,Vol.XIII Business and Private Organization,Chapter 9,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,and Martinus Nijhoff Publishers,Dordrecht,Boston,Lancaster,2000,p.4.

14 胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第102-103頁。

15 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第143頁。也有將營利法人與非營利法人相對，非營利法人再分為公益法人和非公益法人的觀點，其中公益法人是專門以社會公益為目的的法人；非公益法人即中間法人，指不以營利為目的也不以公益為目的的法人，如同學會、同鄉(xiāng)會等。參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第387-388頁。

16 江平：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年版，第54頁。

17 [法]伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第112-115頁。

18、33 參見稅兵：《基金會治理的法律道路——〈基金會管理條例〉為何遭遇“零適用”？》，《法律科學》2010年第6期。

19 See Henry B.Hansmann,The Role of Nonprofit Enterprise,The Yale Law Journal,Vol.89,No.5,1980,p.838.

20 鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第167頁。

21 鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第111頁。

22 數(shù)據(jù)顯示，2008年251家基金會投資性收入總量為13.05億元，2009年290家基金會投資性收入總量為9.10億元。更為詳細的分析數(shù)據(jù)參見康曉光、馮利、程剛：《中國基金會發(fā)展獨立研究報告（2011）》，社會科學文獻出版社2011年版，第80頁。

23 參見葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社2008年版，第128頁。

24 [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第816頁。

25 James D.Cox&Thomas Lee Hazen,Cox&Hazen on Corporations:Including Unincorporated Forms of Doing Business,Vol.1,Aspen Publishers,2003,p.155.

26 See Trustee Investments Act(1961),http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Eliz2/9-10/62/contents,visited on Feb.28,2013.

27 See Leolin Price,“Trustee Investment Act,1961”,Vol.24,The Modern Law Review,1961,p.739.

28 See Charity Commission,“Charities and Investment Matters:A guide for trustees(CC14)”,http://www.charitycommission.gov.uk/publications/cc14.aspx#l1,visited on Feb.28,2013.

29《保監(jiān)會副主席李克穆：保險資金入市條件將不斷放寬》，http://insurance.jrj.com.cn/2013/03/05154615112242.shtml，2013年3月1日訪問。

30 參見資中筠：《財富的歸宿：美國現(xiàn)代公益基金會述評》，世紀出版集團、上海人民出版社2006年版，第263-268頁。

31 參見 http://en.wikipedia.org/wiki/Har ries_v_The_Church_Commissioners_for_England，以及 http://www.eccr.org.uk/dcs/ceig/Bishop_of_Oxford's_case_1991.pdf，2013年3月1日訪問。

32 See Henry Hansmann&Reinier Kraakman,The End of History for Corporate Law,Georgetown Law Journal,Vol.89,Jan 2001,p.442.

34 該示范法于2008年修訂，英文版本參見http://ali.state.al.us/docs/Nonprof it-Corp-Act-8-2008.pdf，該示范法1987年版本可參見http://www.chinanpo.gov.cn/1631/17549/newsindex.html，2013年2月25日訪問。

35 Charity Commission,“Charities and Investment Matters:A guide for trustees(CC14)”,http://www.charitycommission.gov.uk/publications/cc14.aspx#l1，2013年2月25日訪問。更進一步，英國慈善委員會發(fā)布2011年“Legal underpinning”，作為對受托人及其顧問、公眾的有益參考，其中大量涉及慈善團體受托人的義務和責任界定，參見http://www.charitycommission.gov.uk/Charity_requirements_guidance/Charity_governance/Managing_resources/legal_underpinning.aspx#p1,2013年2月27日訪問。

36 See Daniel E.Tobergte,Regulating the Nonprofit Corporation,16 Northern Kentucky Law Review,1988,p.335.

37 許光：《構建和諧社會的公益力量——基金會法律制度研究》，法律出版社2007年版，第173頁。Also see Dist rict of Columbia Nonpr of it Corporation Act of 2010,“§ 29-406.30.Standards of conduct for directors”,http://www.pattonboggs.com/files/News/b01ba572-ccee-46d8-af99-3bfb9d4cb79a/Presentation/NewsAttachment/86dccf93-323e-4dad-ac46-3f9515ede960/PB%20New%20DC%20Nonprof it%20Corp%20Act.pdf,2013年2月27日訪問。

38 施天濤：《公司法論》（第二版），法律出版社2010年版，第380頁。

39 Charity Commission,“Charities and Investment Mat ters:A guide for trustees(CC14)”,http://www.charitycommission.gov.uk/publications/cc14.aspx#l1,2013年2月27日訪問。

40 參見封紅梅：《投資基金治理制度的發(fā)展趨勢》，《甘肅社會科學》2011年第2期。同樣的困境也存在于商業(yè)公司董事義務的判斷中，“由于法院采取司法克制主義，或者受到能力的限制，董事的疏忽、過失、懈怠失職在實踐中很難得到追究……對注意義務的闡釋和發(fā)展，離不開法院的司法裁量和判例制度，變量比較多，難以通過事前界定的方法來認定”。對此更為詳盡的說明參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第502-506頁。

41 楊團：《臺灣NGO崛起之路》，《南方周末》2008年7月10日。