也論仲裁第三人制度

李 軍

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200042)

也論仲裁第三人制度

李 軍

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200042)

目前部分仲裁較發(fā)達(dá)的國家和國際仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)試行了仲裁第三人程序。而我國對于仲裁第三人制度的立場當(dāng)前正處在徘徊中，部分仲裁機(jī)構(gòu)曾進(jìn)行過實(shí)踐，但是現(xiàn)在又放棄了改革。司法實(shí)踐中曾意圖構(gòu)建該制度，但是迄今尚未完成。而我國的《合同法》、《民法通則》、《公司法》、《保險(xiǎn)法》等法律中已有仲裁協(xié)議擴(kuò)展的立法和理論基礎(chǔ)，因此，可以在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國的仲裁第三人制度。

仲裁第三人 仲裁的契約性 仲裁協(xié)議擴(kuò)展

當(dāng)前國外關(guān)于仲裁第三人的研究，主要以合同第三人或仲裁協(xié)議的擴(kuò)展為基礎(chǔ)，仲裁第三人指的是非仲裁協(xié)議簽字方，但是仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張所及的第三人。在我國，許多學(xué)者持同樣的觀點(diǎn)，由此展開了仲裁第三人制度的探討。目前我國關(guān)于仲裁第三人制度的論爭大多集中于概念分歧。而實(shí)際上，仲裁第三人制度的可行性及我國仲裁第三人模式的構(gòu)建更應(yīng)是當(dāng)前亟需解決的問題。

一、仲裁第三人制度可行性的理論之爭

(一)反對仲裁第三人制度的理論根據(jù)

對于仲裁第三人制度，反對的重要理論根據(jù)，首先是契約性及意思自治原則。仲裁來源于當(dāng)事人的意思自治，是當(dāng)事人意思表示一致將爭議提交獨(dú)立第三方解決的一種制度。［1］P476仲裁的這種意思自治貫穿于仲裁的整個過程，都是當(dāng)事人合意的結(jié)果。這種合意是仲裁賴以存在的基礎(chǔ)，是其區(qū)別于訴訟制度的基本特征，據(jù)此排除了國家司法的強(qiáng)制管轄?？梢哉f當(dāng)事人的合意是仲裁制度存在的基礎(chǔ)。而第三人并非仲裁協(xié)議的參加者，表明其未與仲裁協(xié)議的當(dāng)事人達(dá)成合意，仲裁者無權(quán)允許其進(jìn)入仲裁程序。如果非經(jīng)當(dāng)事人同意允許第三人參與仲裁，將嚴(yán)重背離了仲裁的意思自治原則，破壞了仲裁的契約性。第二是仲裁的私密性。仲裁的私密性是其區(qū)別與訴訟制度的又一重要特征。在商事糾紛中，涉及到許多商業(yè)秘密，大部分商事主體基于商業(yè)目的考慮，不希望第三方介入到仲裁中。為了保護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)秘密或隱私，大多仲裁立法和仲裁規(guī)則均要求仲裁案件不公開審理，防止泄密。［2］P676倘若允許第三人參與仲裁，不僅違背了當(dāng)事人的本意，而且損害了仲裁制度的優(yōu)越性，從而削弱了仲裁制度對當(dāng)事人的吸引力。第三是仲裁的經(jīng)濟(jì)性。仲裁裁決具有一裁終局性，當(dāng)事人少、程序相對簡單靈活，所以，仲裁制度本身具有經(jīng)濟(jì)高效的特點(diǎn)。仲裁的經(jīng)濟(jì)性是吸引當(dāng)事人選擇仲裁的一個重要因素。如果允許第三人參與仲裁，必然會導(dǎo)致原有的仲裁程序發(fā)生變化，使原本正在進(jìn)行中的程序復(fù)雜化，會推遲審理時間，增加仲裁成本，不可避免地將造成時間和金錢的浪費(fèi)。因此，如果增加第三人程序，不利于發(fā)揮仲裁期限短、程序簡便的優(yōu)勢，而這正是仲裁制度生命力的根源之一。［3］P95第四是仲裁的民間性。仲裁是當(dāng)事人選擇非官方的獨(dú)立第三人對糾紛進(jìn)行處理。作為民間的獨(dú)立第三人，其仲裁權(quán)的來源主要是是當(dāng)事人的授權(quán)，而不是法律的規(guī)定。法律對于仲裁不應(yīng)該過多的干涉，這是仲裁區(qū)別于訴訟的另一重要特征。倘若賦予仲裁庭追加第三人的權(quán)力，勢必會使仲裁制度法定化，打上訴訟的印記，將仲裁與訴訟等同，違背了仲裁協(xié)議當(dāng)事人的意愿，剝奪了仲裁協(xié)議當(dāng)事人的權(quán)利。

(二)支持仲裁第三人制度的理論根據(jù)

贊成設(shè)立仲裁第三人的理論根據(jù)，首先是準(zhǔn)司法說。仲裁是一種有法律效力的糾紛解決方式，從公益性來說，仲裁具有了維持經(jīng)濟(jì)秩序的特征。而維持國家秩序的公權(quán)力一般由國家機(jī)關(guān)行駛。所以許多學(xué)者主張仲裁具有司法的性質(zhì)，是準(zhǔn)司法程序。仲裁中仲裁協(xié)議的效力、仲裁員的權(quán)力、仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行等方面的依據(jù)，很多源于國家法律。既然法律能賦予仲裁其他內(nèi)容，法律同樣可以賦予仲裁者依據(jù)案件情況追加第三人參加仲裁。第二是社會、經(jīng)濟(jì)效益原則。反對設(shè)立仲裁第三人的觀點(diǎn)是從仲裁協(xié)議的當(dāng)事人出發(fā)來看經(jīng)濟(jì)效益。如果將經(jīng)濟(jì)效益的主體放大到社會，那么，仲裁第三人的加入有可能帶來社會經(jīng)濟(jì)效益。因?yàn)?，第三人對仲裁的?biāo)的有利害關(guān)系，如果不參加到仲裁中，勢必會采用其他法律程序，這樣會增加法律程序，從而增加程序成本，重復(fù)的法律程序勢必會引發(fā)更大法律資源的浪費(fèi)和當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)上的損失。因此，應(yīng)該采取實(shí)用主義的立場，設(shè)立仲裁第三人制度，即能夠帶來社會經(jīng)濟(jì)效益，同時仲裁協(xié)議的當(dāng)事人也不必參加另外一個程序，又會給仲裁協(xié)議的當(dāng)事人帶來經(jīng)濟(jì)效益。第三是仲裁裁決的一致性。倘若與仲裁有利害關(guān)系的第三人不參加仲裁程序，勢必會采取其他法律爭端解決程序，而其他程序有可能出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，從而導(dǎo)致與仲裁裁決相互齟齬。允許第三人參與仲裁，可以避免矛盾裁判的產(chǎn)生，從而維護(hù)仲裁裁決的權(quán)威性和一致性。第四是區(qū)別對待說。該理論認(rèn)為，基于仲裁的性質(zhì)應(yīng)將民事訴訟和仲裁中有關(guān)第三人的制度加以區(qū)別。這主要體現(xiàn)在對仲裁庭追加第三人進(jìn)入仲裁程序的權(quán)力加以限制。對于有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，因其享有實(shí)體權(quán)利義務(wù)，不論其與原仲裁當(dāng)事人是否簽訂仲裁協(xié)議，仲裁庭應(yīng)依其申請，允許其以第三人身份參加到仲裁活動中來。而對于無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，如果其與當(dāng)事人沒有仲裁協(xié)議或于第三人的條件不符，則不應(yīng)被允許加入仲裁。［4］P27第五是仲裁協(xié)議擴(kuò)展理論。仲裁協(xié)議的擴(kuò)展是指根據(jù)合同的有關(guān)理論，將仲裁協(xié)議的非簽署第三方納入到仲裁協(xié)議中來。如合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，原合同的仲裁條款對受讓方有約束力。當(dāng)前仲裁協(xié)議擴(kuò)展的具體理論有:代理理論、合同轉(zhuǎn)讓理論、第三方受益理論、禁止反言理論、揭開公司面紗理論、公司集團(tuán)理論、合同集團(tuán)理論、承擔(dān)理論、意思推定理論、援引并入理論、衡平原則、團(tuán)員成員利益理論、當(dāng)事人地位平等理論、賦予當(dāng)事人陳述意見理論、公平合理期待理論、合同相對性例外理論等等。［5］P147－148上述理論均是通過各種方式來確定仲裁協(xié)議的非簽署人是否參與了仲裁協(xié)議，從而推定和確定其能夠承擔(dān)協(xié)議。如果剝奪了這些非簽署者參加仲裁的權(quán)利或者免除其仲裁義務(wù)，顯然不符合協(xié)議應(yīng)該滿足其協(xié)議目的的原則，同時對于仲裁協(xié)議當(dāng)事人或第三人是不公平的。

(三)評析

上述兩種觀點(diǎn)的論據(jù)，都可歸為兩個主要問題:仲裁的性質(zhì)、仲裁的價(jià)值。當(dāng)前關(guān)于仲裁的性質(zhì)，主要有四種觀點(diǎn):契約論、司法權(quán)論、自治論、混合論。契約論、司法權(quán)論前文中已經(jīng)闡述。自治論認(rèn)為仲裁制度應(yīng)當(dāng)擺脫契約性和司法性的傳統(tǒng)觀念，是一種獨(dú)創(chuàng)的超國家的自治體系。自治論從仲裁產(chǎn)生歷史和仲裁的目的、作用等方面分析，認(rèn)為仲裁發(fā)展是商人高效解決糾紛自發(fā)形成的一種制度，既不是契約，也不是國家司法權(quán)的結(jié)果。混合論是將契約論與司法權(quán)論結(jié)合，認(rèn)為仲裁是契約和國家司法權(quán)的綜合的產(chǎn)物。［6］P11從仲裁的歷史看，仲裁是更傾向于商人為解決糾紛自發(fā)產(chǎn)生的產(chǎn)物，屬于自治體系。但是仲裁民間性必然會削弱仲裁的強(qiáng)制力，如果當(dāng)事人不執(zhí)行仲裁裁決，依靠私立難以強(qiáng)制執(zhí)行，所以仲裁最終還需要國家的強(qiáng)制力。另外仲裁雖然最初屬于私力救濟(jì)，是為處理當(dāng)時的糾紛而產(chǎn)生，但是仲裁同時會影響國家的秩序，自然會引起國家的反應(yīng)、干預(yù)，當(dāng)前大多數(shù)國家對仲裁進(jìn)行立法規(guī)制說明了這一點(diǎn)。因此，當(dāng)代的仲裁，更準(zhǔn)確地說是契約(或意思自治)和國家司法權(quán)的混合體。當(dāng)然，在這一混合體中，仲裁的契約性為主導(dǎo)，仲裁的司法性為輔助，國家不應(yīng)該對仲裁過多干預(yù)。關(guān)于仲裁的價(jià)值，主要體現(xiàn)在仲裁的效益與公平上，即仲裁如何有效的解決糾紛并保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。效益與公平一直是理論界艱難探討的一組命題①。關(guān)于仲裁第三人制度的設(shè)立涉及到仲裁協(xié)議當(dāng)事人和仲裁第三人的個人效益及社會效益，涉及到仲裁協(xié)議當(dāng)事人權(quán)利和仲裁第三人權(quán)利的保護(hù)，這些可歸入效率與公平的命題。實(shí)際上，有一點(diǎn)是非常重要的，增設(shè)仲裁第三人是否就必然帶來社會效益，迄今沒有得到有效論證。另外，仲裁第三人不參與仲裁并不意味著不公平，因?yàn)橹俨貌皇俏ㄒ坏木葷?jì)途徑，第三人可以選擇訴訟來解決?；谶@些原因，仲裁第三人制度尚未成為普遍性的制度，當(dāng)前國際社會對于增設(shè)第三人制度方面一直僅處于嘗試和探索當(dāng)中。

對于仲裁第三人制度的設(shè)立與否，還需要分析的是，當(dāng)前已有的制度是否能夠充分解決仲裁第三人缺失帶來的弊端?？疾飚?dāng)前的立法和實(shí)踐，仲裁第三人程序的替代性解決方式主要有:仲裁中止、仲裁終止、仲裁中第三人取證制度、仲裁裁決的撤銷、仲裁裁決執(zhí)行的異議等。仲裁中止涉及第三人的情形是，仲裁的案件需要第三人案件審理結(jié)果為依據(jù)，此時雖然不允許第三人參加仲裁，但是可以中止仲裁，等待第三人案件審理結(jié)果的出現(xiàn)。據(jù)此，仲裁中止可以在一定程度上替代程序法上的仲裁第三人制度。仲裁終止是指仲裁裁決未作出之前因?yàn)樘囟ㄔ蛑俨媒M織可以結(jié)束仲裁。對仲裁案件碰到利害關(guān)系第三人時，導(dǎo)致案件無法審理，可以采用仲裁終止程序。聯(lián)合國《商事仲裁示范法》規(guī)定了該種情形的終止規(guī)則，其32條第二款規(guī)定:“仲裁庭在下列情況下應(yīng)當(dāng)發(fā)出終止仲裁程序的裁定:……(c)仲裁庭認(rèn)定仲裁程序因其他任何理由均無必要或不可能繼續(xù)進(jìn)行?！边@種仲裁終止的方式類似于法院管轄權(quán)中的不方便法院原則②，可以稱之為“不方便仲裁”。不方便仲裁從一定程度上可以替代仲裁第三人程序，但是仲裁機(jī)構(gòu)不能隨意終止仲裁，仲裁終止程序不能完全取代仲裁第三人程序。仲裁中第三人取證程序，是指案件證據(jù)由第三人掌握，仲裁機(jī)構(gòu)可以通過一定的程序向第三人調(diào)取證據(jù)。仲裁中仲裁協(xié)議外的第三人不參加仲裁會影響到案件事實(shí)的認(rèn)定，這時可以向第三人取證。當(dāng)然，仲裁機(jī)構(gòu)沒有直接取證的權(quán)利，此時仲裁機(jī)構(gòu)或當(dāng)事人可以申請法院向第三人調(diào)查取證。2011年修訂的法國民事訴訟法的仲裁法部分，明確了第三人取證制度，法國仲裁法的這一做法值得我國借鑒。當(dāng)然，仲裁第三人取證制度并不能完全解決仲裁第三人的保護(hù)，因?yàn)橹俨玫谌诵枰婕尤氲街俨弥?，才能更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。撤銷仲裁裁決是仲裁當(dāng)事人的權(quán)利，當(dāng)事人之外的第三人沒有這樣的法定權(quán)利?？疾飚?dāng)前立法和仲裁規(guī)則，對于仲裁裁決的撤銷，其撤銷權(quán)屬于仲裁的當(dāng)事人，而非第三人。關(guān)于第三人申請撤銷仲裁裁決的案例在我國曾發(fā)生過，如2001年最高人民法院關(guān)于對(香港)崇正國際聯(lián)盟集團(tuán)有限公司申請撤銷仲裁裁決人民法院應(yīng)否受理的問題，認(rèn)為該公司不具備申請撤銷該仲裁裁決的主體資格，故對該申請人民法院不予受理。雖然當(dāng)事人不能撤銷仲裁裁決，但是在仲裁裁決的執(zhí)行過程中，可以提出執(zhí)行異議。如果當(dāng)事人不自愿執(zhí)行仲裁裁決，其強(qiáng)制執(zhí)行需要通過法院進(jìn)行，而法院的執(zhí)行程序中，有執(zhí)行異議程序。第三人對執(zhí)行的標(biāo)的有利害關(guān)系，可以提出執(zhí)行異議。許多國家規(guī)定了仲裁裁決執(zhí)行的異議程序。仲裁裁決的執(zhí)行異議是對仲裁的事后救濟(jì)方式，不能從源起階段保護(hù)第三人的合法權(quán)益，所以不能完全替代仲裁第三人程序。

綜上，上述程序法中仲裁第三人的替代方式，在一定程度上能夠解決仲裁程序中第三人缺失帶來的缺憾。所以，很多情形下，在保持仲裁特性的前提下，程序法意義上的仲裁第三人在仲裁制度中并不顯得那么必要。但是上述替代程序并不能完全解決仲裁第三人制度缺失帶來的問題。所以，在仲裁中，如果能夠建立符合仲裁特性的第三人制度，在一定程度上能夠更有效的解決糾紛和保護(hù)第三人的合法權(quán)益。當(dāng)然，這種仲裁第三人制度不可能一步跨入訴訟第三人制度的層次，而應(yīng)該在堅(jiān)持仲裁契約性的基礎(chǔ)上，以合同第三人、合同相對性等理論，將仲裁協(xié)議擴(kuò)展到第三人，從而在程序法上構(gòu)建仲裁第三人制度。另外，隨著國際社會全球化趨勢的發(fā)展，在各國的訴訟不能統(tǒng)一的狀態(tài)下，仲裁有充當(dāng)世界訴訟角色的可能③，當(dāng)國際仲裁訴訟化進(jìn)行到一定程度后，可以建立與訴訟第三人一致的仲裁第三人制度。

二、仲裁第三人制度的實(shí)踐

(一)國外的立法和司法實(shí)踐

在仲裁制度較發(fā)達(dá)部分國家，已經(jīng)普遍開始了仲裁第三人程序的嘗試和探索。實(shí)踐比較早的國家是荷蘭，《荷蘭民事訴訟法典》第四編中規(guī)定，第三人若與可能的仲裁裁決有利害沖突，可以向仲裁庭書面申請加入仲裁程序，仲裁庭可以允許該第三人加入。如果第三人對仲裁的一方當(dāng)事人負(fù)有賠償?shù)牧x務(wù)，該當(dāng)事人可以請求仲裁庭追加第三人進(jìn)入仲裁程序。第三人可以與仲裁的雙方當(dāng)事人簽訂協(xié)議而加入到仲裁程序當(dāng)中。第三人一旦加入了仲裁程序，就變成了仲裁程序的一方當(dāng)事人。1998年比利時修改《比利時司法法典》，增加仲裁第三人規(guī)則，其第1696條規(guī)定，仲裁的一方當(dāng)事人可以要求第三方參加仲裁程序，第三方也可以自動請求加入仲裁程序。仲裁庭必須一致接受第三者的加入。而且，原先的當(dāng)事人和新加入的當(dāng)事人必須簽訂一份仲裁協(xié)議。在美國的仲裁第三人規(guī)則比較復(fù)雜，美國《聯(lián)邦仲裁法》對仲裁第三人的問題并沒有做出明確的規(guī)定。各州對仲裁第三人問題的法律規(guī)則也不統(tǒng)一。美國已經(jīng)有兩個州的立法明確規(guī)定仲裁第三人制度，即南卡羅萊那州和猶他州。其中，南卡羅萊那州的立法具有開拓性意義，它規(guī)定仲裁程序中無需仲裁協(xié)議當(dāng)事人同意即可追加第三人，而猶他州的立法相對保守，僅當(dāng)當(dāng)事人的同意才能追加第三人。關(guān)于第三人能否申請參加仲裁程序的問題，兩州的法律皆沒有規(guī)定。［7］P45在美國的司法判例中，仲裁第三人理論得到很大發(fā)展。例如在 Thomson －CSF，S.A.v.American Arbitration Association，Evans＆ Sutherland Computer Corporation案中，美國法院在審理中考察了非簽字方受仲裁協(xié)議拘束的五種理論:援引并入、行為推定意愿、代理、揭開面紗、禁止反言等。［8］英國法中仲裁第三人制度發(fā)展比較緩慢。英國法院的法官甚至在1984年Oxford Shipping Co.Ltd.V.Nippon Yusen Kaisha一案中明確提出了仲裁第三人不應(yīng)存在的理由，認(rèn)為第三人的加入會損害仲裁的私密性與契約性。上世紀(jì)90年代，英國的立法開始轉(zhuǎn)變，對仲裁制度進(jìn)行了變革。英國1996年《仲裁法》規(guī)定了合并仲裁等仲裁程序。英國1999年的《合同第三人權(quán)利法》，明確規(guī)定了仲裁第三人制度。法國的立法缺少關(guān)于仲裁第三人的規(guī)則，2011對于仲裁法的修改，沒有涉及仲裁第三人問題。但是在法國的司法實(shí)踐中，存在有關(guān)第三人的案例，法國上訴法院在1995年所作出的一項(xiàng)判決中，對于仲裁第三人存在的合理性進(jìn)行了詳盡的論述:雙方當(dāng)事人在合同中簽訂的仲裁條款有其特定的效力，該條款對合同的雙方當(dāng)事人以及因該合同而產(chǎn)生爭議的當(dāng)事人都適用，并且對那些明知道有該仲裁條款的存而與合同當(dāng)事人產(chǎn)生糾紛的人也適用，即使他們本身不是合同的一方簽訂當(dāng)事人。［9］P39西班牙在2003年對仲裁法修改時，吸納了仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張理論，在其第2條中對母子公司參與仲裁的相關(guān)制度作出具體規(guī)定。對于母公司或者其子公司簽署的仲裁協(xié)議，另一方都可以被視為國際商事仲裁的一方，并被等同對待。［10］P676－677

綜合上述國家的實(shí)踐，大部分國家是將合同第三人、代理、公司集團(tuán)等理論應(yīng)用到仲裁協(xié)議擴(kuò)展中，將仲裁協(xié)議擴(kuò)展作為仲裁第三人確認(rèn)的基礎(chǔ)。另有部分國家，如荷蘭，允許利害關(guān)系人申請參加和介入仲裁程序。而像民事訴訟第三人一樣的制度迄今還沒有立法出現(xiàn)?？梢钥闯?，當(dāng)前仲裁第三人制度也正處在探索階段。這是因?yàn)橹俨玫奶匦约捌渑c訴訟的區(qū)別，決定了仲裁第三人制度不可能突破到民事訴訟第三人的程度。

(二)國外仲裁規(guī)則的實(shí)踐

不僅有關(guān)國家的立法中出現(xiàn)了仲裁第三人規(guī)則，不少國外仲裁規(guī)則也設(shè)置了仲裁第三人程序。國際商會仲裁院仲裁規(guī)則中并沒有關(guān)于第三人制度的明確規(guī)定，但是在實(shí)踐中，追加非仲裁協(xié)議簽訂者的情形時有出現(xiàn)。在這些案例中，追加第三人要征得第三人的同意，第三人不同意的，仲裁庭不能將其強(qiáng)制引入到仲裁程序當(dāng)中。［11］P661998年倫敦國際仲裁院通過的《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》規(guī)定了仲裁第三人制度。其第22條(仲裁庭的附加權(quán)力)規(guī)定:只要當(dāng)事人一方申請第三人加入，且雙方已經(jīng)達(dá)成書面協(xié)議確認(rèn)上述事實(shí)，即使另一方當(dāng)事人提出反對，仲裁庭仍然可以加入該第三人。對于加入仲裁后的所有當(dāng)事人，仲裁庭可以作出單一的終局裁決或是分開的裁決。同時，還事先給予各方當(dāng)事人合理機(jī)會以表達(dá)其意見。2006年版的《瑞士國際仲裁規(guī)則》第4條第2款規(guī)定:“當(dāng)?shù)谌秸埱蠹尤胍罁?jù)本規(guī)則正在進(jìn)行的仲裁程序，或者依據(jù)本規(guī)則正在進(jìn)行仲裁的當(dāng)事人申請第三方加入仲裁時，仲裁庭應(yīng)在與所有各方當(dāng)事人協(xié)商，并且綜合考慮所有其認(rèn)為有關(guān)的與適當(dāng)?shù)那樾魏?，然后對該等請求作出決定?！绷硗庠谌鹗?，《日內(nèi)瓦商工會仲裁規(guī)則》(2000年版)第18條規(guī)定了仲裁第三人程序，具體內(nèi)容為:如果仲裁的答辯人意圖引入第三人，首先要在答辯中提出申請并標(biāo)明理由，另外還要向商工會提供一份答辯狀的復(fù)印件，然后由商工會將申請人的答辯狀復(fù)本送到第三人手上，當(dāng)?shù)谌耸盏酱疝q書后，可以就是否愿意參加仲裁而向商工會提出答復(fù)意見，商工會收到答復(fù)后，經(jīng)過綜合考慮各種情形，就第三人引入是否加入仲裁程序做出決定。2008年修訂的《日本商事仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則》第43條對仲裁第三人作了規(guī)定:“即使不是仲裁程序的當(dāng)事人，其本人和仲裁程序的全體當(dāng)事人均同意時，也可以作為申請人參加仲裁程序，或者讓其作為被申請人參加仲裁程序。前款規(guī)定的程序參加發(fā)生在仲裁庭成立前的，仲裁員的選任依照第45條的規(guī)定進(jìn)行;發(fā)生在仲裁庭成立后的，則不影響仲裁庭的組成。即使有第1款所規(guī)定的同意，仲裁庭認(rèn)為程序參加將導(dǎo)致仲裁程序遲延或有其他相當(dāng)?shù)睦碛蓵r，可以不準(zhǔn)許程序參加?！?/p>

通過上述接受仲裁第三人制度的國外仲裁規(guī)則來看，較立法來說更進(jìn)一步。例如《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》規(guī)定:只要當(dāng)事人一方申請第三人加入，且雙方已經(jīng)達(dá)成書面協(xié)議確認(rèn)上述事實(shí)，即使另一方當(dāng)事人提出反對，仲裁庭仍然可以加入該第三人。當(dāng)然第三人加入后，如果另一方當(dāng)事人不同意，對于他們之間的爭議一般不裁決，僅就同意的當(dāng)事人之間裁決?！度鹗繃H仲裁規(guī)則》規(guī)定了當(dāng)事人主動申請加入的情形，并且還賦予了仲裁庭最終決定權(quán)。《日內(nèi)瓦商工會仲裁規(guī)則》也賦予了仲裁庭最終決定權(quán)。上述這三個規(guī)則從一定程度上賦予仲裁庭強(qiáng)制仲裁的權(quán)限，同時也對其進(jìn)行了限制，規(guī)定仲裁庭應(yīng)該考慮當(dāng)事人意見和各種適當(dāng)情形，然后才能決定。綜合來看，這些仲裁規(guī)則仍然沒有更進(jìn)一步，建立與民事訴訟第三人相同的制度，依然停留在仲裁協(xié)議第三人或當(dāng)事人同意的基礎(chǔ)上引入仲裁第三人。

三、我國仲裁第三人制度的反思及建構(gòu)

(一)我國仲裁第三人制度的實(shí)踐

1、立法和仲裁規(guī)則實(shí)踐

我國《仲裁法》沒有對仲裁第三人作明確規(guī)定，該法第4條規(guī)定:“當(dāng)事人采用仲裁解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”該條規(guī)定明確了仲裁的契約性，非仲裁協(xié)議當(dāng)事人的第三人不能參加仲裁。雖然我國《仲裁法》沒有規(guī)定仲裁第三人制度，但是隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，采用仲裁的方式來解決糾紛的當(dāng)事人越來越多。因仲裁第三人不能參與仲裁，第三人選擇訴訟，從而導(dǎo)致仲裁與訴訟結(jié)果不一致的案例開始出現(xiàn)。因此許多仲裁機(jī)構(gòu)和學(xué)者開始探索仲裁第三人程序。2000年的《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》加入了仲裁第三人程序，2004年修訂的仲裁規(guī)則仍然延續(xù)上述規(guī)則，其第50條規(guī)定:“對當(dāng)事人的仲裁請求或反請求，當(dāng)事人以外的利害關(guān)系人如認(rèn)為案件處理結(jié)果同其有利害關(guān)系，經(jīng)申請并與雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，經(jīng)仲裁庭同意后，可以作為當(dāng)事人參加仲裁。”2004年的《天津仲裁委員會仲裁規(guī)則》第37條規(guī)定:“對當(dāng)事人的仲裁請求或反請求，第三人認(rèn)為案件處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，經(jīng)與當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，可以申請參加仲裁，是否同意，由本委員會決定?！?006年的《煙臺仲裁委員會仲裁規(guī)則》第19條規(guī)定:“對當(dāng)事人雙方請求的仲裁標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，經(jīng)征得雙方當(dāng)事人的書面同意后，可以參與到已經(jīng)進(jìn)行的仲裁程序中成為當(dāng)事人?！钡?0條規(guī)定:“當(dāng)事人雙方的仲裁標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，雙方當(dāng)事人要求追加其作為第三人參加仲裁的，可以征得第三人書面同意后，予以追加?！?004年的《貴陽仲裁委員會仲裁暫行規(guī)則》第四章對仲裁第三人參加仲裁程序作了規(guī)定，它也將第三人分為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，分別規(guī)定了具體的加入程序。要求當(dāng)事人與第三人完全自愿參與仲裁，且必須達(dá)成新的仲裁協(xié)議，仲裁庭無權(quán)主動追加第三人。

2、司法實(shí)踐

在司法實(shí)踐中，已經(jīng)開始嘗試仲裁協(xié)議擴(kuò)展理論。例如2006年《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國仲裁法＞若干問題的解釋》第8條和第9條概括了兩類仲裁協(xié)議繼受。其第8條規(guī)定:“當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效。當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對承繼其仲裁事項(xiàng)中的權(quán)利義務(wù)的繼承人有效。前兩款規(guī)定情形，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時另有約定的除外?！逼涞?條規(guī)定:“債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外?！痹趯徟袑?shí)踐中，也出現(xiàn)了該類案例。例如江蘇省高級人民法院審理的聯(lián)泰光電元件(蘇州)有限公司與西班牙博比特電子有限公司買賣合同糾紛一案。本案中，上訴人是聯(lián)泰公司，被上訴人是博比特電子有限公司。聯(lián)泰公司與菲利普公司簽訂合作生產(chǎn)協(xié)議及附屬協(xié)議，協(xié)議中簽有仲裁條款。菲利普公司與博比特公司簽署商業(yè)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將前述菲利普公司與聯(lián)泰公司間合作生產(chǎn)協(xié)議權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給博比特公司。上訴人聯(lián)泰公司與博比特公司公司因合作協(xié)議發(fā)生糾紛，聯(lián)泰公司起訴到法院，一審法院以當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議為理由，駁回其起訴。聯(lián)泰公司不服，上訴到江蘇省高院，江蘇省高院認(rèn)為:“……菲利普公司與博比特公司間達(dá)成了商業(yè)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，博比特公司受讓菲利普公司在與聯(lián)泰公司合作生產(chǎn)協(xié)議中的全部權(quán)利義務(wù)，聯(lián)泰公司對該合同轉(zhuǎn)讓書面明確表示認(rèn)可，故博比特公司與聯(lián)泰公司間履行合作生產(chǎn)協(xié)議所產(chǎn)生的糾紛同樣受仲裁條款約束，本案糾紛系博比特公司與聯(lián)泰公司間履行合作生產(chǎn)協(xié)議所產(chǎn)生的糾紛，故本案所涉糾紛應(yīng)提交仲裁解決，不應(yīng)由人民法院受理?！痹摪甘堑湫偷暮贤D(zhuǎn)讓引起的仲裁協(xié)議擴(kuò)展的案例。［12］

雖然我國司法和仲裁實(shí)踐出現(xiàn)了仲裁協(xié)議擴(kuò)展的類型，但是，上述司法解釋也僅規(guī)定了兩類仲裁協(xié)議擴(kuò)展情形，對于其他情形，實(shí)踐中一直處于空白。另外，對于非當(dāng)事人自愿以及非仲裁協(xié)議擴(kuò)展的第三人情形，我國司法和仲裁實(shí)踐中一直持否定立場。例如，“東迅投資有限公司涉外仲裁不予執(zhí)行案”，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院向最高人民法院請示。很明顯，最高人民法院在其答復(fù)中，明確反對非仲裁協(xié)議的第三人加入仲裁程序，堅(jiān)持了仲裁契約性原則。④

3、評析

我國的立法沒有規(guī)定仲裁第三人程序，仲裁機(jī)構(gòu)引入仲裁第三人程序缺少法律授權(quán)。但是，在實(shí)踐中，有些仲裁機(jī)構(gòu)開始了仲裁第三人程序的嘗試，啟動了當(dāng)事人同意基礎(chǔ)上的自愿程序，司法實(shí)踐也開始嘗試采用仲裁協(xié)議擴(kuò)展理論引入仲裁第三人程序。但是對第三人加入仲裁其他情形，司法實(shí)踐一直堅(jiān)決予以抵制?？傊?dāng)前我國立法和司法實(shí)踐中，對于仲裁第三人制度采取了較為保守的態(tài)度。雖然有些仲裁機(jī)構(gòu)曾經(jīng)作了改革嘗試，但在這些機(jī)構(gòu)的最新的實(shí)踐中，部分開始放棄仲裁第三人制度的探索。這充分表明我國對于仲裁第三人制度的態(tài)度有可能退回到傳統(tǒng)立場。但是正是在這種前進(jìn)還是后退的猶豫不決中，重新呼吁對仲裁第三人程序進(jìn)行探索更顯得意義深遠(yuǎn)。

(二)我國仲裁第三人制度的建構(gòu)

在理論界，對我國仲裁第三人的模式探討主要有四種觀點(diǎn):第一是仲裁協(xié)議擴(kuò)展第三人模式［13］P19;第二是參照訴訟第三人模式，認(rèn)為仲裁第三人是指對仲裁當(dāng)事人之間的爭議標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，或者雖無獨(dú)立的請求權(quán)而案件的處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系，為保護(hù)自己的合法權(quán)益而參加到仲裁程序中的人;第三是仲裁協(xié)議當(dāng)事人同意的第三人模式;第四是綜合模式，包含上述三種類型的第三人模式。根據(jù)前文的闡述，目前適合我國仲裁現(xiàn)狀的仲裁第三人模式有兩種，一種是經(jīng)第三人和當(dāng)事人同意的自愿性仲裁第三人程序，另一種是仲裁協(xié)議擴(kuò)展基礎(chǔ)上的仲裁第三人模式。對于第一種模式，符合第三人和仲裁協(xié)議當(dāng)事人的意思自治，不會產(chǎn)生爭議。而對于第二種模式，往往會帶來強(qiáng)制仲裁，即使仲裁協(xié)議當(dāng)事人不同意，仲裁庭也有權(quán)仲裁。因此，這是當(dāng)前學(xué)者討論的焦點(diǎn)。實(shí)際上，2006年最高院關(guān)于仲裁法的司法解釋已經(jīng)對此進(jìn)行了個別突破，但缺少體系構(gòu)建。該司法解釋創(chuàng)新的根據(jù)是我國合同法中合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)則和民法中繼承的規(guī)則。通常而言，在現(xiàn)有公認(rèn)的理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，進(jìn)行制度的創(chuàng)新比較安全和通暢。所以，民法、合同法、公司法的理論及實(shí)踐，是仲裁協(xié)議擴(kuò)展的根據(jù)，是我國仲裁第三人制度創(chuàng)新的基礎(chǔ)。

當(dāng)前我國合同法中存在若干合同第三人的規(guī)則，是構(gòu)建我國仲裁協(xié)議擴(kuò)展的理論和立法基礎(chǔ)。合同法中涉及到第三人的條款有很多，適合于仲裁協(xié)議擴(kuò)展理論的條款主要有:關(guān)于代理權(quán)瑕疵和無權(quán)處分合同的第47至51條，關(guān)于向第三人履行債務(wù)的第64條，關(guān)于代位權(quán)的第73條、關(guān)于委托合同的402條、403條，關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的第79至第89條，關(guān)于合同主體合并、分立第90條?！睹穹ㄍ▌t》中適合的條款主要有:關(guān)于表現(xiàn)代理、代理權(quán)瑕疵的第67至68條，關(guān)于企業(yè)權(quán)利義務(wù)繼受的第44條?！侗ｋU(xiǎn)法》中被保險(xiǎn)人和受益人規(guī)則也適合仲裁協(xié)議擴(kuò)展理論。我國《公司法》中也出現(xiàn)了揭開公司面紗(公司人格否認(rèn))的規(guī)則，體現(xiàn)在第20條和第64條。綜合而言，合同、代理、第三人收益、代位、公司立法和理論的發(fā)展，使得我國的當(dāng)前的法律現(xiàn)狀，已經(jīng)能夠滿足構(gòu)建仲裁協(xié)議擴(kuò)展基礎(chǔ)上的第三人制度。2004年初，最高人民法院在《于適用＜中華人民共和國仲裁法＞若干問題的解釋》草案第一稿中，曾經(jīng)對仲裁第三人制度提出了設(shè)想。該草案第1條第三款規(guī)定:第三人行使訂立仲裁協(xié)議的一方在仲裁事項(xiàng)中的權(quán)利的，仲裁協(xié)議對第三人有效。其后12月份的修改稿中變更為:仲裁協(xié)議當(dāng)事人之外的第三人行使訂立仲裁協(xié)議的一方在仲裁事項(xiàng)中的權(quán)利或者承擔(dān)仲裁事項(xiàng)中的義務(wù)的，仲裁協(xié)議對第三人有效。顯然最高人民法院在司法解釋草案中，意圖在仲裁協(xié)議擴(kuò)展基礎(chǔ)上，構(gòu)建我國的仲裁第三人制度。但是該草案的界定對于仲裁協(xié)議擴(kuò)展的邊界沒有切中要害，因此，最后出臺的司法解釋將該條款刪除，僅保留了合同轉(zhuǎn)讓和合同主體合并分立兩種情形。實(shí)際上，仲裁協(xié)議擴(kuò)展的第三人，不單純是指與仲裁事項(xiàng)有利害關(guān)系，而最終的落腳點(diǎn)是非仲裁協(xié)議簽署者能夠承受仲裁協(xié)議。也就是說，因?yàn)橹俨脜f(xié)議約定的仲裁事項(xiàng)的權(quán)利與義務(wù)主體部分或全部變更為第三人，第三人參加仲裁成為必要，從而享有仲裁協(xié)議約定的仲裁權(quán)利或承擔(dān)仲裁協(xié)議約定的仲裁義務(wù)。仲裁協(xié)議擴(kuò)展判斷的最終標(biāo)準(zhǔn)是第三人能夠承受仲裁協(xié)議中的權(quán)利和義務(wù)。在該標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，運(yùn)用民法、合同法、公司法等法律中已有的第三人規(guī)則，以列舉的方式構(gòu)建仲裁第三人體系，這是我國將來立法的可行性模式。

注釋:

① 如羅爾斯的《正義論》中探討了這一問題，波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中也談到這一問題。效率與公平是一組難以論證的命題。

② 不方便法院，是指一國法院根法律規(guī)定對某案件具有管轄權(quán)，主要案件事實(shí)與管轄國沒有任何聯(lián)系，法院在認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律方面存在重大困難且判決結(jié)果，這時法院可以放棄行使司法管轄權(quán)。

③ 如國際投資領(lǐng)域的《解決國家和他國國民間投資爭端公約》，賦予了仲裁機(jī)構(gòu)較大的權(quán)利，可以裁決主體是國家的投資爭端。再如取證權(quán)，其第43條規(guī)定:“除雙方另有協(xié)議，如果仲裁庭在程序的任何階段認(rèn)為有必要時，它可以:(一)要求雙方提出文件或其他證據(jù);(二)訪問與爭端有關(guān)的場地，并在該地進(jìn)行它可能認(rèn)為適當(dāng)?shù)恼{(diào)查?！?/p>

④ 參見《最高人民法院關(guān)于玉林市中級人民法院報(bào)請對東迅投資有限公司涉外仲裁一案不予執(zhí)行的請示的復(fù)函》(［2006］民四他字第24號，2006年9月13日)。

［1］ James M.Hosking.The Third Party Non － Signatory＇s Ability to Compel International Commercial Arbitration:Doing Justice Without Destroying Consent.Pepperdine Dispute Resolution Law Journal:Vol.4:Iss.3.2003 － 2004.

［2］ Gary B.Born，International Commercial Arbitration in the United States:Commentary and Material，2nd ed.，Kluwer Law and Taxation Publishers，Deventer Boston，1994.

［3］ 林一飛.論仲裁與第三人［J］.法學(xué)評論.2000，1.

［4］ 劉傳慕.對仲裁庭追加第三人的法律分析［J］.人民司法.1998，9.

［5］ IS.I.Strong.Intervention and Joinder as of Right in International Arbitration:An Infringement of Individual Contract Rights or a Proper Equitable Measure?31 Vanderbilt Journal of Transnational Law.石育斌.國際商事仲裁第三人制度比較研究［M］.上海:上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2008.

［6］ 喬欣.比較商事仲裁［M］.北京:法律出版社，2004.

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［11］ 中國海事仲裁委員會秘書處.海事仲裁入門指南［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.

［12］ 聯(lián)泰光電元件(蘇州)有限公司與西班牙博比特電子有限公司買賣合同糾紛一案民事裁 定書［EB/OL］，http://www.ccmt.org.cn/showws.php?id=5135(中國涉外海事商事審判網(wǎng))，2013－3－19。

［13］ 宋連斌，楊玲.論仲裁第三人［J］.仲裁研究.2005，5.

(責(zé)任編輯:黃春燕)

On the Third Party System of Arbitration

Li Jun
(Graduate Academy of East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042)

At present，many countries whose arbitration is well developed have experimented with third party procedure of arbitration.But the stand of our country to the third party procedure of arbitration is hesitant.The procedure was tried in our country，but it is not accomplished.The legislative and theoretical basis of the extension of arbitration agreement exists in the laws of our country.So the third party procedure of arbitration can be established on this basis.

the third party in arbitration;the contractual characteristic of arbitration;the extension of arbitration agreement

DF974

A

李軍(1974－)，男，山東諸城人，華東政法大學(xué)博士研究生，山東建筑大學(xué)法政學(xué)院副教授，主要研究方向?yàn)閲H法學(xué)。

1002—6274(2013)06—037—07