法律在效率與公平間博弈：基于《勞動合同法》下高校用工視域的探究

常秀鵬

(北京外國語大學(xué)法學(xué)院，北京100089)

一、問題的緣起:高校用工現(xiàn)況與法律的理想規(guī)范

高校建設(shè)發(fā)展的隊伍由教學(xué)科研、行政管理和后勤服務(wù)三支重要力量組成①紀(jì)寶成:《推進(jìn)高校后勤改革 實現(xiàn)后勤科學(xué)發(fā)展》，載《中國院校后勤信息》，2010年5月。。相較前兩者，后勤隊伍承擔(dān)著高校師生員工的“吃、住、行、用、賞、水、電、汽、暖、信”的保障與服務(wù)任務(wù)，是高校瑣碎繁雜且須臾不可或缺之要務(wù)，高校的用工亦多集中于此。后勤隊伍因先天“缺陷”和后來的重視不夠成為高校中最為關(guān)鍵、最為脆弱、最應(yīng)關(guān)注的群體。高校后勤職工依據(jù)其身份可劃分為事業(yè)編制和非事業(yè)編制兩大類。高校后勤職工共有七十余萬人，非事業(yè)編制職工占整個高校后勤員工隊伍的86%左右，擁有六十余萬人［1］。事業(yè)編制職工多為高校后勤社會化改革前進(jìn)入高校的，其入校門檻低，來源復(fù)雜、學(xué)歷低、技能弱、年齡大，而現(xiàn)實中他們卻多為高校后勤隊伍的管理者;非事業(yè)編制職工多為進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工及城鎮(zhèn)退休人員，其大多無學(xué)歷、缺技能、低素質(zhì)、高年齡，他們的待遇遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于事業(yè)編制職工，甚至低于社會上一般企業(yè)職工，多以城鎮(zhèn)最低工資為標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致“招工難”成為高校后勤建設(shè)發(fā)展的又一新問題。

2008年起實施的《勞動合同法》規(guī)定了幾種可簽訂無固定期限合同的情形，在社會上激起了軒然大波，引起勞動法學(xué)界空前激烈的爭論，招致眾多用工單位采取種種舉措規(guī)避法律的實施，裁員風(fēng)潮此起彼伏，民企、國企，內(nèi)資、外資，企業(yè)、事業(yè)，中央、地方均有參與，尤以華為的7，000人集體辭職再競爭上崗的“辭職門”事件最為突出，珠三角地區(qū)大批企業(yè)關(guān)閉、轉(zhuǎn)移。該法的實施被認(rèn)為是壓倒駱駝的最后一根稻草［2］。與此同時，規(guī)避用工單位法律風(fēng)險的各類勞務(wù)派遣公司如雨后春筍般涌現(xiàn)出來且生意十分紅火。高校多年來形成的不規(guī)范用工現(xiàn)象，在新法的映照下集中顯露出來，勞動爭議案件頻繁發(fā)生，有的高校連續(xù)發(fā)生二十多起案件;也有的高校被索賠竟達(dá)百萬余元。各高校為防范用工風(fēng)險，規(guī)避與所雇人員簽訂無固定期限勞動合同，或?qū)⑺腿藛T全員實行派遣制;或?qū)⒑贤狡诘膯T工隨即解聘;或?qū)⒐蛡蚰晗揲L的務(wù)工人員設(shè)法辭退。凡此種種，著實令人深思:初衷良好的法律規(guī)范，為何竟引來如此強(qiáng)烈的社會波動，其價值取向著實值得思考與探究。

二、效率與公平:法律所維護(hù)的基本價值取向

自從人類社會發(fā)生不公平的社會問題以來，公平一直被視為人類社會的崇高理想與美德，法律一直被視為維護(hù)和促進(jìn)公平的藝術(shù)與工具。古希臘時代，人們就把公平看作是人類社會所追求的目標(biāo)。“公平”有公正(正義)和平等兩方面意思，通俗地講就是得其所應(yīng)得。不同時代、階層，對公平有不同理解。柏拉圖認(rèn)為，在社會分工基礎(chǔ)上人按其不同才能和天性形成不同的等級來擔(dān)任適合其天性的不同職務(wù);不同等級之間各司其職、各守其序、各得其所即為正義。亞里士多德認(rèn)為，正義就是平等，服從法律并得其所應(yīng)得，包括分配正義和平均正義。前者指人們根據(jù)其才能、地位、職務(wù)等特質(zhì)按比例取得與之相稱的物品;后者指人們獲得同樣的對待或同樣的物品，既含機(jī)會均等也含結(jié)果平等。孟德斯鳩、洛克、盧梭等近代啟蒙思想家將平等歸入天賦人權(quán)。伴隨資產(chǎn)階級革命，傳統(tǒng)法律體系中誕生了一個全新的法律部門——保障人權(quán)必不可少的憲法，天賦人權(quán)成為資產(chǎn)階級憲法原則，平等就歸結(jié)為法律面前人人平等。當(dāng)代西方新價值論法學(xué)代表人羅爾斯主張正義是社會制度的首要價值，正義即平等地分配各種基本權(quán)利和義務(wù)，并盡量平等地分配社會合作所產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)，在機(jī)會平等的前提下，只允許給最小受惠者帶來補(bǔ)償利益的不平等分配。由此可見，公平有如下內(nèi)涵:法律面前人人平等;機(jī)會均等，即在法律面前人人平等的基礎(chǔ)上，“前程為人人開放”;分配公平，即在機(jī)會均等的條件下每個人獲得與自己投入有效資源相稱的收益;結(jié)果平等，也即最終消費(fèi)上的平等。四種公平中，法律面前人人平等是其他公平的前提和條件，而機(jī)會均等使得人們在自由競爭的公平條件下取得與自己有效投入相稱的收益，從而實現(xiàn)分配正義［3］。任何公平均只在一定意義、一定尺度上的公平，完全的、絕對的平等、公平是根本不存在的，而法律公平主要是立法、司法、執(zhí)法和程序上的公平。

“效率”或“效益”(efficiency)是指從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。有效率的社會是以同樣的投入取得比別的社會更多的有用產(chǎn)品，創(chuàng)造出更多財富與價值的社會，亦即自然、社會和人文資源優(yōu)化(價值極大化)的社會［4］。效率和公平同樣，為社會最重要的美德，一個良好的社會不僅是公平、正義的社會，也必須是高效率的社會。

公平和效率是最基本和最重要的兩種法律目的價值，如果能夠使這兩種法律價值都不受任何限制地充分實現(xiàn)，是最理想不過的，然而這是不可能的，因為這兩種價值之間常處于競合的復(fù)雜關(guān)系狀態(tài)。這種狀態(tài)體現(xiàn)為作為法律目的價值的公平和效率之間存在負(fù)相關(guān)關(guān)系，兩者交集在一個點(diǎn)上并相互競爭，彼此消長之間呈現(xiàn)出反向的關(guān)聯(lián)，彼長則此消，此長則彼消［5］。公平和效率是法律價值選擇中既聯(lián)系密切又常常矛盾的兩個范疇。人類很早就注意到公平和效率問題，并為追求公平和效率分別做出了創(chuàng)造性的成就。然而，真正有計劃地協(xié)調(diào)、處理社會上公平和效率的關(guān)系問題，也只是在19世紀(jì)資本主義發(fā)展到一定階段，公平和效率的沖突日益尖銳的情況下開始的，資無兩大階級的對立使這種沖突成為社會的主要問題，如何協(xié)調(diào)處理公平與效率成為當(dāng)時一項重大的歷史課題。馬克思按勞分配、列寧“多勞多得、少勞少得、不勞不得”的分配思想將公平與效率統(tǒng)一起來，奠定了社會主義國家經(jīng)濟(jì)制度的思想基礎(chǔ)。新中國成立后，人民當(dāng)家作主，實現(xiàn)了人人平等，在公有制經(jīng)濟(jì)和按勞分配原則下，確立了“各盡所能、按勞分配”的“公平優(yōu)先、兼顧效率”的模式。經(jīng)數(shù)十年實踐證明，這種平等導(dǎo)致平均主義，致使社會生產(chǎn)效率極其低下。改革開放初期，在有計劃商品經(jīng)濟(jì)下實行“按勞分配為主體前提下實行多種分配方式”的“兼顧公平與效率”模式。這種分配模式雖然體現(xiàn)了效率和公平原則，卻建立于勞動價值論的基礎(chǔ)上，無法解釋市場經(jīng)濟(jì)下的“炒股票”、搞期貨交易及拍賣“吉祥號碼”等經(jīng)濟(jì)收入現(xiàn)象［6］。伴隨經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程加快，市場經(jīng)濟(jì)勢在必行，對慣常的公平與效率關(guān)系提出了新挑戰(zhàn)。

三、理想到現(xiàn)實:高校用工曲折前進(jìn)的公平路徑

高校用工及分配制度自建國以來，經(jīng)歷了由追求絕對公平到相對公平的過程。建國之初，高校的設(shè)施建設(shè)、服務(wù)項目、經(jīng)費(fèi)投入等均由國家審批控制，學(xué)校嚴(yán)格執(zhí)行國家計劃，無自主權(quán)，后勤依附學(xué)校，諸事均由學(xué)校包辦操持，職工為國家工人，做得好與壞、多與少，待遇上無大差別，效率不高。20世紀(jì)末，由于高校的數(shù)量、人數(shù)劇增，后勤保障成為制約高校發(fā)展的“瓶頸”，國家開始實行高校后勤社會化改革，其最終目標(biāo)是建立起“市場提供服務(wù)，學(xué)校自主選擇，政府宏觀調(diào)控，行業(yè)自律管理，職能部門監(jiān)管”的新型高校后勤保障體系，各高校開始了轟轟烈烈的后勤社會化改革。高校后勤社會化改革標(biāo)志著將高校后勤推向社會，讓其“自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧”，高校不再包辦后勤。由此出現(xiàn)一個迫切需要解決的問題:在“吃大鍋飯”體制下保留下來的后勤工人的安置問題。與社會上類似企業(yè)員工相比，他們年齡大、文化低、缺少技能，將其推向社會，自謀生路，難以找到適合崗位，將會影響穩(wěn)定，不利于社會和諧，也不夠公平。因此，國家對高校后勤人員實行“老人老辦法，新人新辦法”，即高校后勤社會化改革之前已經(jīng)加入后勤隊伍的，其工資待遇仍由高校負(fù)責(zé)，稱其為在編職工或正式工;之后加入后勤隊伍的人員，其聘用、工資待遇等均由后勤實體自行負(fù)責(zé)解決，稱其為非在編職工或合同工。“老人老辦法”的實施，使高校后勤“老人”的權(quán)益得到了保障，避免因體制問題而由個人承擔(dān)風(fēng)險。伴隨高校自主權(quán)的擴(kuò)展，招生人數(shù)與規(guī)?？涨皵U(kuò)大，辦校資金增加，高學(xué)歷、高素質(zhì)人才不斷涌入教學(xué)科研和管理隊伍。然而，眾多高校后勤在編職工隊伍二十余載無新人加入，維持低水平、低效率運(yùn)營。作為在編職工的后勤“老人”與教學(xué)科研、管理人員一道待遇在穩(wěn)步提高，可后勤非在編職工的“新人”待遇卻很低，一般一名“老人”相當(dāng)于三名“新人”的報酬，而“新人”的勞動量卻相同甚或多于“老人”。因待遇低，“新人”多為親屬、同鄉(xiāng)介紹來高校做工的年齡大、無學(xué)歷、少技能的農(nóng)民工，一般工齡較長，有的已有二十余年，其多為臨時工、合同工，無保險，權(quán)益無法保障?！秳趧雍贤ā返念C布實施，對工人的權(quán)益進(jìn)行了具有可操作性的硬性規(guī)定，尤其是幾種可簽訂無固定期限合同情形的規(guī)定，給高校后勤的用工方式帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。毫無疑問，《勞動合同法》的實施，在工資待遇、安全保護(hù)、社會保險、勞動期限等方面，強(qiáng)有力地保護(hù)了進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工的權(quán)益，將公平、正義強(qiáng)制性落到實處。勞資雙方間，法律的天平傾斜于勞方。

四、投入求效益:高校在變動不居中謀生存與發(fā)展

高校為智者與志者的匯聚地、聚集地。這里聚集著眾多學(xué)識淵博、才智宏大的大師、巨匠，匯聚著同時代出類拔萃的精英、偉才，孕育著未來國家與民族的宏材、棟梁。孜孜以求、甘于寂寞地探索，爭分奪秒、永不停息地拼搏，勇于攀登、毫不自滿地競爭，實屬高校人工作之常態(tài)，是其價值之體現(xiàn)。高校人在變動不居中求生存與發(fā)展，始終拼搏在科技進(jìn)步的前沿，引領(lǐng)社會發(fā)展前行，否則高校將失去其存在的意義。然而，在計劃體制下涌入高校后勤隊伍的“老人們”普遍學(xué)歷低，年齡大，技能少，接受新知識慢，但因其為正式在編職工，拿著“鐵飯碗”，無競爭壓力，無危機(jī)感、緊迫感，進(jìn)取心及鉆研精神普遍較低，常徘徊于簡單、重復(fù)、低水平、低效率的服務(wù)中，而高校對其投入的工資待遇的費(fèi)用卻不低，這項費(fèi)用成為高校后勤一大資金投入，成為制約高校后勤發(fā)展的一大因素。長期以來，因辦學(xué)資金不足，高校后勤所聘用的非在編職工普遍素質(zhì)不高，多為低學(xué)歷、少技能的農(nóng)民工及城鎮(zhèn)退休返聘人員，這些人因文化水平低，接受新知識慢，多從事保潔、綠化、餐飲、接待、商貿(mào)等簡單、重復(fù)的工作。他們大多連續(xù)在高校務(wù)工多年，有些已超過《勞動合同法》規(guī)定應(yīng)簽訂無固定期限合同的十年;也有些已簽訂了兩次固定期限合同;還有些超過了一年的務(wù)工期限卻未簽訂書面合同，仍為臨時工，且有相當(dāng)部分人未上勞動保險?！秳趧雍贤ā穼嵤┖螅咝６鄬?wù)工人員的人事關(guān)系轉(zhuǎn)到派遣公司，高校不再與其直接簽訂雇傭協(xié)議，以此避免可能出現(xiàn)的用工風(fēng)險。

進(jìn)入新世紀(jì)，政府加大對高校特別是重點(diǎn)高校的辦學(xué)資金投入，不僅高?；A(chǔ)設(shè)施有了很大改善，而且許多高校后勤正在大力實施信息化、智能化管理，一批批節(jié)水、節(jié)電、節(jié)氣及其他增效節(jié)約的現(xiàn)代化設(shè)施、設(shè)備陸續(xù)投入運(yùn)營，高校后勤正在成為引領(lǐng)社會節(jié)能減排、智能化管理的生力軍。高校后勤日新月異的發(fā)展進(jìn)步，對后勤人的素質(zhì)提出了更高、更新的要求，原有大量的低學(xué)歷、低素質(zhì)的人員，越來越不適應(yīng)新技術(shù)、新設(shè)備的運(yùn)用，因此迫切需要懂技術(shù)、懂管理的高學(xué)歷、高素質(zhì)人員。高校的運(yùn)營發(fā)展需要為其服務(wù)的人員不斷吐故納新，合理搭配銜接，推動其不斷發(fā)展前行?！秳趧雍贤ā穼追N可簽訂無固定期限合同的剛性規(guī)定，無疑使一部分不宜長期雇傭卻不得不雇傭的低素質(zhì)、低技能人員保留下來，保護(hù)其權(quán)益，維護(hù)了公平、正義，卻不利于高校后勤科學(xué)合理的用工，影響了其服務(wù)水平與效率的提升，進(jìn)而影響其發(fā)展進(jìn)步。

五、促進(jìn)與均衡:法律規(guī)范在效率與公平間博弈前行

法律的產(chǎn)生、存在及發(fā)展變化均取決于其賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，法律反過來又為其賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)。法律為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的效果具有促進(jìn)和阻礙兩種情況，當(dāng)法律為適合生產(chǎn)力發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)時，則法律成為推動社會發(fā)展的進(jìn)步力量;反之則成為阻礙社會發(fā)展進(jìn)步的力量。中共十四大提出建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)，自此市場經(jīng)濟(jì)得以迅速地發(fā)展，20年來，市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)滲透于社會生活的方方面面、角角落落。市場經(jīng)濟(jì)既是一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式，也是一種經(jīng)濟(jì)制度。從經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式上講，市場經(jīng)濟(jì)本身發(fā)揮著生產(chǎn)效率的功能，其通過市場價格自發(fā)地均衡供求并進(jìn)行調(diào)節(jié)，實現(xiàn)稀缺資源的合理配置，而這些稀缺資源既包括自然資源，也包含人力資源等生產(chǎn)要素。但市場經(jīng)濟(jì)作為一種運(yùn)行方式，其效率功能要想得到順暢發(fā)揮，取決于市場作為制度能否發(fā)揮以機(jī)會均等為前提的制度效能。“一個有效率的制度的最根本特征在于它能夠提供一組有關(guān)權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)的規(guī)則，能為一切創(chuàng)造性和生產(chǎn)性活動提供最廣大的空間，每個人都不是去想方設(shè)法地通過占有別人的便宜來增進(jìn)自己的利益，而是想方設(shè)法通過增加生產(chǎn)、并由此實現(xiàn)自己的利益最大化?！保?］這除了在理論上承認(rèn)人的利己性動機(jī)，承認(rèn)利益的多樣性、多重性和復(fù)雜性，承認(rèn)公權(quán)力對私權(quán)益的尊重之外，還必須要有一套嚴(yán)格且完備的法律體系來確保市場主體及各利益主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的實現(xiàn)，為追求生產(chǎn)效率提供機(jī)會均等的平臺，擴(kuò)展市場主體的自由度，盡可能為其拓展選擇的空間，均衡各利害相關(guān)者的權(quán)、責(zé)、利。因此，在市場經(jīng)濟(jì)下，應(yīng)遵循“效率優(yōu)先、兼顧公平”的原則，依靠嚴(yán)格完善的法律規(guī)范，協(xié)調(diào)處理好效率與公平的關(guān)系，維護(hù)兩種價值范疇的均衡發(fā)展。

高校作為社會文明與進(jìn)步的起源地，應(yīng)始終保持較高的生產(chǎn)效率，不斷開發(fā)與探索自然和人類的未知世界。毫無疑問，為這個起源地提供后勤保障與服務(wù)的高校后勤也必須始終處在不斷改進(jìn)創(chuàng)新、變動不居的求索之中，不僅在基礎(chǔ)設(shè)施、技術(shù)設(shè)備、工具材料等物質(zhì)資料方面不斷更新?lián)Q代，積極采用新設(shè)備、新工藝、新技術(shù)，節(jié)能減排，提高產(chǎn)能效率，更要在人力資源方面不斷提出新標(biāo)準(zhǔn)、新要求，具有一支既懂技術(shù)又懂管理且不斷鉆研創(chuàng)新的后勤服務(wù)保障隊伍?！秳趧雍贤ā返念C布實施，推進(jìn)了高校后勤隊伍的法治化進(jìn)程，增強(qiáng)了后勤隊伍的穩(wěn)定性和規(guī)范性，喚起了務(wù)工人員的歸屬感和責(zé)任感，激發(fā)了他們工作的積極性和主動性，該法的實施無疑對高校后勤生產(chǎn)效率的提高起到了促進(jìn)作用。然而這是僅就點(diǎn)與面而言的，如果從高校發(fā)展的歷史脈絡(luò)來講，卻是憂甚于喜。高校伴隨著改革開放的深入，日趨發(fā)展壯大，起初高校后勤因資金緊張，多以社會最低工資聘用務(wù)工人員，維持簡單的低水平運(yùn)轉(zhuǎn)。進(jìn)入新世紀(jì)，高等教育大發(fā)展，各高校紛紛爭創(chuàng)國際國內(nèi)一流，管理者認(rèn)識到大學(xué)要想騰飛，不僅需要有一流的教學(xué)科研和管理隊伍，還需要有一流的后勤服務(wù)隊伍，高校開始重視后勤隊伍的建設(shè)，陸續(xù)引進(jìn)高學(xué)歷、多技能、年紀(jì)輕的人才加入后勤，逐步替代那些無學(xué)歷、少技能、年齡大的人，實行吐故納新?！秳趧雍贤ā穼追N可簽訂無固定期限合同的剛性規(guī)定，在一定程度上影響了高校后勤隊伍更新?lián)Q代的進(jìn)程，致使眾多高校寧可額外多付費(fèi)用，也要將其所雇務(wù)工人員的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)往派遣公司，再與派遣公司簽訂用工合同，以此規(guī)避與務(wù)工人員簽訂無固定期限合同。

法律不同于政策，具有普適性、科學(xué)性及穩(wěn)定性，法律的制定實施必須適應(yīng)并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在市場經(jīng)濟(jì)下，法律要顧及買賣雙方、雇傭雙方權(quán)益，尊重雙方意愿，給予雙方更加寬闊、更加自由的選擇空間，依靠市場自發(fā)地調(diào)節(jié)供求關(guān)系，實現(xiàn)供需的和諧均衡。法律天平側(cè)重傾斜一方，確保部分人的公平待遇，就是對利害相關(guān)的另一方的不公平。法律的側(cè)重保護(hù)實為外力，激發(fā)、喚起“弱勢”潛能，才能根本扭轉(zhuǎn)態(tài)勢，對此政策上的救濟(jì)要優(yōu)于法律。外在“恩惠”與“照顧”可能成為個體不思進(jìn)取、安于享受之溫床。事實上，務(wù)工人員經(jīng)過自己不斷學(xué)習(xí)鉆研，成為高校后勤難得的技術(shù)、管理人才，高校與之簽訂長期合同是順理成章的事。各高校均在有計劃、有針對性地對后勤員工進(jìn)行培訓(xùn)，使更多員工勝任后勤工作。有些后勤員工本身不努力，培訓(xùn)無效果，卻占據(jù)崗位，致使有學(xué)歷、技能的年輕人無法進(jìn)來，這也是一種不公平。高校從事教學(xué)科研和管理的人員具有碩士以上學(xué)歷且實行一年一聘任的制度，年輕教師和管理者住房多自行解決，而有些務(wù)工人員拖家?guī)Э冢踔磷鎸O三代住在校園里，既影響環(huán)境，又?jǐn)D占本已十分緊張的高校資源，但學(xué)校擔(dān)心影響和諧，始終難以清理，成了高校辦學(xué)的又一難題。

市場經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，市民社會孕育形成，利益群體日益多樣化、復(fù)雜化，公法趨向私法化，效率越發(fā)鮮活生動，公平越來越相對、現(xiàn)實、具體，法律游刃于效率和公平間。

［1］馮松雷:《〈勞動合同法〉的實施對高校后勤實體人力資源成本的影響及對策》，載《高校后勤研究》，2010年第1期。

［2］梁治平:《立法何為?》，載《書屋》，2008年第6期。

［3］強(qiáng)世功:《法理學(xué)視野中的公平與效率》，載《中國法學(xué)》，1994年第4期。

［4］張文顯:《馬克思主義法理學(xué)——理論、方法和前沿》，北京:高等教育出版社2003年版，第239頁。

［5］張文顯:《法理學(xué)》，北京:法律出版社2007年版，第312頁。

［6］徐國棟:《公平與價格——價值理論》，載《中國社會科學(xué)》，1993年第6期。

［7］樊 綱:《新進(jìn)之路》，北京:中國社會科學(xué)出版社1993年版，第2頁。