中國與《聯(lián)合國海洋法公約》

余民才

1982年12月10日，155個國家和國際實(shí)體經(jīng)過歷時9年談判通過的《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)在牙買加蒙特哥灣開放簽署?！豆s》涵蓋了海洋利用和海洋資源的幾乎所有方面，被譽(yù)為“海洋憲章”，其歷史地位僅次于《聯(lián)合國憲章》。2012年是《公約》簽署30周年、生效18周年，也是中國簽署該公約30周年、《公約》對中國生效16周年。在這一具有紀(jì)念意義的歷史時刻，回顧中國對成就該公約的貢獻(xiàn)，反思中國在該公約中的得失，探索未來應(yīng)變之道，不失為一種紀(jì)念。

一

《聯(lián)合國海洋法公約》源自1972年聯(lián)合國海底委員會籌備、1973年開始的第三次聯(lián)合國海洋法會議。這次會議是中國1971年恢復(fù)在聯(lián)合國合法席位后首次參與的一次大規(guī)模國際立法活動。中國從始至終參與了會議的整個進(jìn)程，為《公約》的制定、通過和普遍性做出了貢獻(xiàn)。

首先，中國在有關(guān)海洋權(quán)利和海洋利用的諸多方面所提出的正當(dāng)合法主張成為公約規(guī)則或得到公約規(guī)則反映。這體現(xiàn)在《公約》有關(guān)領(lǐng)海的第2-3條、第15-16條、第19條第1款和第21條;有關(guān)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的第55-58條、第62條第2款、第69-70條、第73條、第77-79條、第74條和第83條的共同第1款和第3款;有關(guān)公海的第87條、第92條、第116條、第118-119條和第125條;以及有關(guān)國際海底區(qū)域的第136-137條、第141-143條、第145條、第157-160條和第170條。此外，《公約》第192條、第194條、第209-210條、第213-218條、第220條和第235條接受了中國對海洋環(huán)境保護(hù)的建議，第143條、第242條和第244-245條承認(rèn)了中國對海洋科學(xué)研究的立場，第279-280條和第283條與中國談判協(xié)商解決海洋爭端的主張一致，第297-299條部分滿足了中國對第三方強(qiáng)制解決海洋爭端的關(guān)切。①北京大學(xué)法律系國際法教研室編:《海洋法資料匯編》，人民出版社，1974 年，第 17，41，55，65-66，73-74，78-82 頁;《我國代表團(tuán)出席聯(lián)合國有關(guān)會議文件集》(1978.1-6)，人民知識出版社，1978年，第137頁;《中國代表團(tuán)出席聯(lián)合國有關(guān)會議文件集》(1979.1-6)，世界知識出版社，1979 年，第82，90-92 頁;《中國代表團(tuán)出席聯(lián)合國有關(guān)會議文件集》(1980.7-12)，世界知識出版社，1982年，第277頁。

其次，中國支持發(fā)展中國家的主張和提案，促進(jìn)了傳統(tǒng)海洋法制度的革新和一些新海洋法制度的建立。第三次聯(lián)合國海洋法會議是在廣大發(fā)展中國家要求變革傳統(tǒng)海洋法、建立新海洋法秩序的背景下召開的。這些國家提出了一些革命性的新概念及相關(guān)制度建設(shè)的最初提案與修正案，如人類共同繼承財產(chǎn)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和群島國，并對改革傳統(tǒng)海洋法制度提出議案，如大陸架定義。中國“一如既往”地“堅決同第三世界國家……站在一起”，支持它們的合理主張，反對海洋大國的阻撓或制造障礙，極力推動相關(guān)制度的建立。比如，中國支持200海里以外大陸架資源開發(fā)的收益分享和七十七國集團(tuán)在“區(qū)域”問題上的立場，批評蘇聯(lián)關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)是公海一部分的觀點(diǎn)，對美國1980年通過影響“區(qū)域”制度的《深海固體礦物資源法》表示“嚴(yán)重的關(guān)切”。①《中國代表團(tuán)出席聯(lián)合國有關(guān)會議文件集》(1980.7-12)，第275-276頁。正是中國和其他發(fā)展中國家的共同努力，一個涵蓋像群島國、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、“區(qū)域”和海洋技術(shù)發(fā)展與轉(zhuǎn)讓這類新海洋法制度和諸如領(lǐng)海與大陸架這類傳統(tǒng)海洋法制度新發(fā)展的新的全面海洋法公約才得以成型，為第三次海洋法會議最后通過。

再次，中國積極參加各協(xié)商組討論，堅持原則性與靈活性，推進(jìn)了新海洋法立法進(jìn)程的順利進(jìn)行和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。中國從一開始就對達(dá)成一個新的海洋法公約抱著積極認(rèn)真的態(tài)度。早在出席海底委員會會議期間，中國就提出了有關(guān)國家管轄海域、海洋科學(xué)研究和國際海域的三個工作文件，闡述了中國對相關(guān)海洋法議題的原則立場。在海洋法會議期間，中國積極參與各協(xié)商組的討論，并與阿爾及利亞等15國提出了“關(guān)于從事海洋科學(xué)研究要求同意的條款草案”。中國在協(xié)商中堅持原則，抵制海洋大國壟斷海洋的企圖。比如在第十一期會議上，針對美國1981年表示要重新審查公約草案的做法，中國代表指出:“目前公約草案所確認(rèn)的人類共同繼承財產(chǎn)的原則以及有關(guān)海底開發(fā)制度的基本結(jié)構(gòu)，是不容改變的。否則就會破壞公約的宗旨和原則，打破整個公約草案的一攬子平衡。我們完全支持巴基斯坦代表七十七國集團(tuán)所闡明的原則立場?！雹凇吨袊韴F(tuán)出席聯(lián)合國有關(guān)會議文件集》(1982.1-6)，世界知識出版社，1983年，第79頁。

同時，為確保早日實(shí)現(xiàn)會議目標(biāo)，中國采取包容開放態(tài)度，贊同協(xié)商案文的相關(guān)條款，甚至接受或不反對與中國立場相悖的條款。比如，在管理局理事會的表決程序上，中國主張實(shí)質(zhì)問題由出席并參加投票的2/3多數(shù)決定，反對加權(quán)和變相的否決權(quán)制度。但是，二十一國工作組協(xié)調(diào)員提出的新的案文第161條第7款規(guī)定，對實(shí)質(zhì)問題采取分類，使用不同的表決程序。中國代表指出:“這種辦法我們并不滿意，但考慮到目前的實(shí)際情況，只要大多數(shù)國家接受，我們原則上不加反對?！雹邸吨袊韴F(tuán)出席聯(lián)合國有關(guān)會議文件集》(1980.7-12)，第277-278頁。作為對“一攬子協(xié)議”精神的秉承，中國在1982年4月30日通過《公約》時投了贊成票。

最后，中國參與了聯(lián)合國秘書長在1990-1994年主持的對《公約》第十一部分的非正式磋商，投票支持、簽署和批準(zhǔn)了1994年關(guān)于執(zhí)行《公約》第十一部分的協(xié)定。該協(xié)定解決了《公約》第十一部分有關(guān)締約國費(fèi)用、企業(yè)部、管理局大會與理事會決策程序、審查會議、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、生產(chǎn)政策、經(jīng)濟(jì)援助以及合同的財政條款所存在的問題，為各主要工業(yè)化國家廣泛加入《公約》鋪平了道路。中國1996年批準(zhǔn)《公約》本身就是對《公約》普遍性的一個貢獻(xiàn)。

二

中國既然簽署和批準(zhǔn)了《公約》，那么中國從中可以獲得哪些權(quán)利和利益呢?這可以有兩個方面:一是政治利益，二是法律權(quán)利和利益。《公約》對中國生效“有利于維護(hù)我國海洋權(quán)益和擴(kuò)大我國海洋管轄權(quán);有利于維護(hù)我國作為先驅(qū)投資者所取得的實(shí)際地位和長遠(yuǎn)利益;有利于發(fā)揮我國在海洋事務(wù)中的積極作用;有利于維護(hù)我國的形象”。

上述權(quán)利和利益是與《公約》對中國也存在不利相伴的，中國對此有清醒認(rèn)識。沈韋良副團(tuán)長在通過《公約》后的評論中說:《公約》“也有不少條款的規(guī)定是不完善的，甚至是有嚴(yán)重缺陷的”，這表現(xiàn)在三個方面:一是有關(guān)“區(qū)域”的預(yù)備性投資決議草案對少數(shù)工業(yè)大國及其公司給予了一些特權(quán)和優(yōu)先地位;二是軍艦通過領(lǐng)海的制度問題;三是大陸架定義以及相向和相鄰國家間海域劃界問題。④《中國代表團(tuán)出席聯(lián)合國有關(guān)會議文件集》(1982.1-6)，第90-91頁。

兩相比較，《公約》對中國總體有利無疑成為主流認(rèn)識，畢竟中國批準(zhǔn)了《公約》。然而，有關(guān)利弊的總體評價是有疑問的。那些被視為缺陷的方面實(shí)際上不是嚴(yán)重問題，至少現(xiàn)在看來是如此?！蛾P(guān)于對多金屬結(jié)核開辟活動的預(yù)備性投資》決議確實(shí)賦予少數(shù)工業(yè)化國家或其公司先驅(qū)投資者地位，但符合條件的簽署《公約》的任何發(fā)展中國家或其公司也可以獲得這種地位。正是在這種規(guī)定下，中國于1991年被登記為國際海底區(qū)域的先驅(qū)投資者。雖然中國一直堅持外國軍艦通過領(lǐng)海必須事先得到批準(zhǔn)或通知，但是，這種立場能否真正確保中國領(lǐng)海安全值得懷疑，而且未必符合成長中的中國的需要。早在批準(zhǔn)之前，趙理海教授就提醒:“從長遠(yuǎn)計，根據(jù)對等原則，要求外國軍艦通過領(lǐng)海必須事先同意，未必對我國有利?！雹仝w理海:“《聯(lián)合國海洋法公約》的批準(zhǔn)問題”，《北京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，1991年，第4期，第59頁。而對大陸架定義的不滿是形式的，而非實(shí)質(zhì)的。因?yàn)橹袊ㄗh在第76條“擴(kuò)展到”措辭后面加上“不超過”這三個字，在“由陸架、陸坡和陸基構(gòu)成”前面加上“一般地”這三個字。②《中國代表團(tuán)出席聯(lián)合國有關(guān)會議文件集》(1982.1-6)，第85頁。至于劃界問題，由于《公約》第74條和第83條強(qiáng)調(diào)當(dāng)事方協(xié)議劃界和達(dá)成公平結(jié)果，而不論采用什么原則，對中國都沒有不利可言，即使中國主張的公平原則未被這兩個條款采納。

確實(shí)，《公約》規(guī)定的原則和制度能使中國受益。比如，中國取得國際海底管理局A類理事國(即礦產(chǎn)資源消費(fèi)國)席位;2001年和2011年，中國與國際海底管理局簽訂了在太平洋中部7.5萬平方公里的多金屬結(jié)核勘探合同和在西南印度洋洋脊1萬平方公里的多金屬硫化物勘探合同。2012年7月，中國向管理局提交了核準(zhǔn)在西太平洋勘探富鈷鐵錳結(jié)殼的申請。但是，那些有利評價忽略了如下兩個極其重要的事實(shí):第一，那些權(quán)利和利益不僅中國可以主張和行使，所有沿海國都可以主張和行使，即使它不是締約國，因?yàn)椤豆s》“編纂了海洋法方面所有的國際習(xí)慣法”。③《中國常駐聯(lián)合國副代表張義山大使在第五十九屆聯(lián)大全會關(guān)于“海洋和海洋法:秘書長的報告”議題的發(fā)言》，2004年11月16 日，http://www.china-un.org/chn/zgylhg/flyty/hyfsw/t530439.htm.(上網(wǎng)時間:2012年9月15日)比如，美國1988年領(lǐng)海公告將其領(lǐng)海擴(kuò)大到12海里，1999年毗連區(qū)公告將毗連區(qū)擴(kuò)大到從領(lǐng)?；€起24海里，1983年專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)公告主張200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及其主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)。《公約》中沒有哪一項(xiàng)新制度是特別眷顧中國的。群島水域不用說，對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架上科學(xué)研究的管轄權(quán)條款不能使中國有效管理美國海軍測量船頻繁在中國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架上的測量活動。在傳統(tǒng)的公海捕魚自由方面，中國也不能真正享有這種自由。因?yàn)楣２遏~自由要受條約義務(wù)的限制(第116條)?！豆s》第118條允許有關(guān)國家達(dá)成合作養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源的協(xié)議，并設(shè)立分區(qū)域或區(qū)域漁業(yè)組織。目前國際上建立了許多具有管理職能和咨詢職能的全球性和區(qū)域性漁業(yè)組織。具有管理職能的組織包括養(yǎng)護(hù)南極海洋生物資源委員會、養(yǎng)護(hù)大西洋金槍魚國際委員會、印度洋金槍魚委員會和西中部太平洋漁業(yè)委員會等。這些組織的一項(xiàng)重要職能是確定相關(guān)公海海域的總可捕量及其成員的配額。由于中國不是一些漁業(yè)組織的成員，中國漁民實(shí)際上被排除在這些區(qū)域的捕魚之外。

第二，被自詡為可以擴(kuò)大中國管轄范圍的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和新大陸架實(shí)際上成為中國的真正“軟肋”或“麻煩制造者”。一是《公約》雖然規(guī)定沿海國可以主張從領(lǐng)?；€起200海里的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，或者從領(lǐng)?；€起350海里或2500米等深線100海里的大陸架，中國1998年《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》也主張這種海洋權(quán)利，但是，由于地理?xiàng)l件的限制以及中國海上鄰國依據(jù)《公約》競相主張最大海洋權(quán)利范圍，在黃海、東海、南海和北部灣出現(xiàn)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架權(quán)利主張重疊區(qū)域，從而引起中國與相關(guān)國家的海洋劃界爭端。在這個意義上，正是由于《公約》新設(shè)的擴(kuò)大國家管轄海域制度，中國與海洋鄰國之間才產(chǎn)生了專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架劃界爭端。劃界也意味著中國不能真正享有最大范圍的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。因此，《公約》的規(guī)定和中國的主張將使中國管轄海域面積約擴(kuò)大“為300萬平方公里”④《全國人大環(huán)境與資源保護(hù)委員會關(guān)于第八屆全國人大第五次會議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-01/02/content_5003804.htm.(上網(wǎng)時間:2012年9月15日)的說法成為脫離中國地理現(xiàn)實(shí)的純理論演繹。事實(shí)上，中國從來沒有公布200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)外部界限的地理坐標(biāo)點(diǎn)，而法國、荷蘭、以色列等國家確定了這種外部界限。在21世紀(jì)興起的新一輪200海里以外大陸架“圈地”浪潮中，中國也無奈地成為“旁觀者”。截至2012年6月，已有51個國家單獨(dú)或聯(lián)合向聯(lián)合國大陸架界限委員會提交了61份200海里以外大陸架界限申請，其中包括日本、菲律賓、越南和印度尼西亞，而中國只是提交了東海200海里以外大陸架外部界限的初步信息，且日本對此提出了異議。在2012年9月升級的中日釣魚島爭端中，中國決定向大陸架界限委員會提交東海部分海域200海里以外大陸架界限申請，但該申請也幾乎沒有得到審議的可能性?！豆s》這種在主權(quán)權(quán)利區(qū)域上對中國的不利是無法補(bǔ)救的。

二是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)漁業(yè)專屬管轄權(quán)成為中國沿海漁民改變傳統(tǒng)生活方式和與有關(guān)國家發(fā)生矛盾甚至劇烈沖突的“源頭”。由于沿海國紛紛宣布200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，中國漁民的活動范圍極大地縮小，其漁業(yè)活動也面臨更多不確定風(fēng)險。中國與日韓分別簽訂漁業(yè)協(xié)定和與越南達(dá)成《關(guān)于兩國在北部灣領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的劃界協(xié)定》導(dǎo)致中國漁民被趕出傳統(tǒng)捕魚場，大批漁民被迫轉(zhuǎn)產(chǎn)。比如，中越北部灣劃界使廣東省“減少了3.2萬平方公里傳統(tǒng)高產(chǎn)漁場，6600多艘漁船被迫從北部灣漁場撤出，10多萬漁民需重新就業(yè)”。①《關(guān)于繼續(xù)扶持沿海漁民轉(zhuǎn)產(chǎn)轉(zhuǎn)業(yè)保持漁區(qū)穩(wěn)定的決議》，2010年1月22日廣東省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過。中日、中韓漁業(yè)協(xié)定使“僅浙江省舟山市就有3000多艘大型漁船和數(shù)萬漁民從外海作業(yè)漁場撤出”。②張奇志:“‘中國漁都’引導(dǎo)漁民轉(zhuǎn)產(chǎn)轉(zhuǎn)業(yè)”，新華社，2002年5月10日。中國漁民在他國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)時常遭到追擊、扣押、罰款或判刑，甚至出現(xiàn)人員死亡。2012年7月俄羅斯巡邏艇炮擊中國漁船造成1名中國船員失蹤和2011年12月1名韓國海警被中國漁民刺死就是不幸事例。

三是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和新大陸架成為南海周邊國家對中國南沙群島主張主權(quán)的“法律基礎(chǔ)”，成為這些國家挑戰(zhàn)中國南?！皵嗬m(xù)線”的“法源”?！豆s》規(guī)定的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架制度本來是與這些海域內(nèi)資源的勘探、開發(fā)、管理和養(yǎng)護(hù)相關(guān)的，但是，它們卻非常不幸地被南海周邊國家曲解為侵占中國南沙島礁的一個法律基礎(chǔ)。這些國家聲稱南沙島礁位于其大陸架或?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)，因而據(jù)此主張對相關(guān)島礁的主權(quán)，如越南、菲律賓和馬來西亞。它們也對南?！皵嗬m(xù)線”的法律地位提出異議，宣稱與《公約》不相符合。在中國1998年通過《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》時，越南聲明:它“不承認(rèn)任何所謂的‘歷史性權(quán)利’，這不符合國際法，侵犯了越南的主權(quán)和主權(quán)權(quán)利，以及越南在其東海海域和大陸架上的合法權(quán)利”。③Erik Franckx and Marco Benatar，“Dots and Lines in the South China Sea:Insights from the Law of Map Evidence”，Asian Journal of International Law，Vol.2，2012，p.113.越南2009年5月對中國關(guān)于馬來西亞和越南聯(lián)合提交南海200海里以外大陸架界限申請的照會答復(fù)說:“中國對照會……所附地圖(即斷續(xù)線圖——作者注)上顯示的在東海(南海)的島嶼及其附屬海域的主張，沒有法律、歷史和事實(shí)基礎(chǔ)，因而是非法無效的?！庇《饶嵛鱽喎Q，中國照會所附的所謂九斷線圖“明顯缺乏國際法律基礎(chǔ)，無異于攪亂1982年《聯(lián)合國海洋法公約》”。菲律賓回應(yīng)稱，中國對所謂九斷線圖所顯示的“相關(guān)海域及其海床和底土”的主張，“根據(jù)國際法、特別是《聯(lián)合國海洋法公約》，沒有基礎(chǔ)”。越南和菲律賓在回應(yīng)中國關(guān)于越南提交南?！氨眳^(qū)”外大陸架申請的照會中表示了同樣的立場。④Submissions，through the Secretary-General of the United Nations，to the Commission on the Limits of the Continental Shelf，pursuant to article 76，paragraph 8，of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982，http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/commission_submissions.htm.(上網(wǎng)時間:2012年8月12日)菲律賓外長羅薩里奧2011年稱，中國的九斷線主張完全是非法的;這條線是隨意的，根據(jù)國際法、特別是《聯(lián)合國海洋法公約》，缺乏任何基礎(chǔ)或效力。⑤“Philippines/China:China's 9-Dash Line is‘crux of the problem’in WPS，says DFA chief”，Asia News Monitor(Bangkok)，August 8，2011.在《公約》第21次締約國會議上，越南重申其反對九斷線的立場。正是存在南海島礁主權(quán)爭議和海域劃界爭議，美國才得以借口維護(hù)南海航行自由而介入南海爭端。

如果依照1958年《日內(nèi)瓦海洋法公約》，上述爭端和困擾很可能得以避免。由于這些公約沒有專屬漁業(yè)制度和只是200米等深線或技術(shù)上可開發(fā)的大陸架，中國與周邊海上鄰國不會產(chǎn)生專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)劃界爭端和中日東海大陸架爭端，質(zhì)疑南海“斷續(xù)線”的借口也就不存在，中國漁民也不會經(jīng)歷或大大減少現(xiàn)在在外國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的遭遇。然而遺憾的是，中國在海底委員會會議上完全否定《日內(nèi)瓦海洋法公約》，①北京大學(xué)法律系國際法教研室編:《海洋法資料匯編》，第58-62頁。而中國堅決支持和同意的新的國家管轄海域制度卻陷自己于被動地位。

反觀美國，它在第三次聯(lián)合國海洋法會議上強(qiáng)烈反對建立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，最終卻是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的最大獲益者。早在1995年，美國就公布了其所有大陸和島嶼200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)外部界限的地理坐標(biāo)點(diǎn)。美國也是200海里以外大陸架的最大利益獲得者。美國宣布對擬建立的深海底制度作重大保留迫使第三次海洋法會議對該部分作出照顧美國關(guān)切的修改，并對美國在理事會的席位作了特別保障。為進(jìn)一步吸引美國參與公約體系，1994年執(zhí)行協(xié)定再次大幅度修改了“區(qū)域”制度。此外，美國要求的在國際海峽和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的航行與飛越自由、科學(xué)研究自由以及不得強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓也得到滿足?？梢哉f，《公約》純粹就是一部體現(xiàn)美國利益和要求的國際條約。即便如此，美國對《公約》投了反對票，既沒有簽署，更沒有批準(zhǔn)。投反對票的另外三個國家同樣如此，而它們的理由僅僅是反對第三次海洋法會議給予巴勒斯坦解放組織觀察員地位(以色列)、不同意有關(guān)海岸相鄰或相向國家之間專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架海洋劃界的條款(委內(nèi)瑞拉)和《公約》沒有為特殊地理情況提供充分保障(土耳其)。

總而言之，《公約》的產(chǎn)生及其普遍性以及持續(xù)作為國際社會討論海洋和海洋法問題的“憲法”基礎(chǔ)與中國的貢獻(xiàn)是密不可分的。然而，一個不可回避的嚴(yán)峻事實(shí)是，中國支持和同意的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和新大陸架給自己造成了嚴(yán)重的不利和困擾。

三

《公約》對中國不可回避的真實(shí)不利引起學(xué)者們重新思考中國與《公約》的關(guān)系問題。對此問題的一個可能反應(yīng)是退出《公約》。②“專家稱:南沙遭侵中國可退出聯(lián)合國海洋法公約”，《環(huán)球時報》，2012年7月19日。就法律而言，退出是《公約》允許締約國利用的一種程序，也是中國在第三次海洋法會議上支持的一種程序。③《中國代表團(tuán)出席聯(lián)合國有關(guān)會議文件集》(1980.1-6)，世界知識知識出版社，1981年，第86-87頁?！豆s》第317條規(guī)定，締約國可給聯(lián)合國秘書長書面通知退出本公約，并可說明其理由。未說明理由應(yīng)不影響退出的效力。因此，退出為中國重新界定與《公約》的關(guān)系提供了一種潛在的法律選擇。但是，中國不可能、也絕對不會采取這種做法。這至少可列出如下幾個理由:第一，中國一直高度評價和重視《公約》在國際海洋事務(wù)中的作用，積極參與《公約》設(shè)立的三大機(jī)構(gòu)——國際海底管理局、國際海洋法法庭和大陸架界限委員會——的工作，參與締約國會議以及聯(lián)合國海洋事務(wù)與海洋法非正式磋商進(jìn)程和養(yǎng)護(hù)國家管轄范圍以外海域生物多樣性非正式特設(shè)工作組等涉及《公約》事項(xiàng)的機(jī)制，致力于維護(hù)《公約》的完整性和權(quán)威性，并提出“和諧海洋”理念。在紀(jì)念《公約》開放簽署30周年會議上，中國代表表示:《公約》“為現(xiàn)代海洋秩序確立起基本的法律框架，是現(xiàn)代海洋法的主要來源?！?0年來，《公約》取得的成就有目共睹?！豆s》所確立的基本原則和規(guī)則仍顯示出強(qiáng)大的生命力”。④“常駐聯(lián)合國副代表王民大使關(guān)于紀(jì)念《聯(lián)合國海洋法公約》開放簽署30周年的發(fā)言”，2012年6月8日，http://www.china-un.org/chn/hyyfy/t939870.htm.(上網(wǎng)時間:2012 年9月16日)第二，《公約》獲得廣泛接受，其確立的原則和規(guī)則得到普遍適用。目前，公約締約方已達(dá)162個，包括中國周邊所有海上鄰國，美國也很可能在近期加入，中國退出于事無補(bǔ)。況且也沒有哪個締約國曾表示退出之意。第三，中國簽署和批準(zhǔn)《公約》是一項(xiàng)嚴(yán)肅的國際法律行為，退出將引起很多不利政治后果。

顯然，中國只能在保持與《公約》現(xiàn)行關(guān)系的基礎(chǔ)上設(shè)法解決自己所面臨的問題。這有三種途徑。一是利用《公約》設(shè)立的程序制度，二是采用執(zhí)行協(xié)定模式，三是適用《公約》的實(shí)體制度?！豆s》在這方面提供的程序是修正(第312條和第313條)和締約國會議(第319條)。然而，中國沒有利用其中一種程序的機(jī)會。首先，啟動有關(guān)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架范圍的修正程序的條件無法達(dá)到，因?yàn)檎匍_審議修正案的修正會議必須獲得不少于半數(shù)締約國贊同，采用簡化程序修正必須沒有任何締約國反對的修正案或反對以簡化程序通過提案。而且，自《公約》生效以來，修正程序尚未使用過。其次，締約國會議不承擔(dān)討論修改《公約》的責(zé)任，其主要職責(zé)是選舉國際海洋法法庭法官和大陸架界限委員會委員，審議這兩個機(jī)構(gòu)和國際海底管理局有關(guān)的財政和行政事項(xiàng)。執(zhí)行協(xié)定模式是在公約實(shí)踐中發(fā)展起來的一種修改《公約》相關(guān)制度的程序。這種程序的實(shí)踐是1994年關(guān)于執(zhí)行《公約》第十一部分的協(xié)定和1995年關(guān)于執(zhí)行《公約》有關(guān)養(yǎng)護(hù)和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定的協(xié)定。但是，這種方式對中國也不具有可采用性，因?yàn)橐粋€涉及修改專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架制度的動議不可能引起廣泛的積極響應(yīng)。

正視《公約》相關(guān)制度引起的不利或困擾并適用這些制度予以減輕或克服是中國惟一的選擇，中國可在如下方面努力:第一，與有關(guān)國家商訂漁業(yè)協(xié)定，參加尚未參加的全球性或區(qū)域性漁業(yè)組織，為中國漁民創(chuàng)造入漁法律環(huán)境。專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度雖然使沿海國對該區(qū)的漁業(yè)資源享有主權(quán)權(quán)利，但是，這種制度也為沿海國準(zhǔn)許其他國家利用設(shè)立了義務(wù)。第62條第1款規(guī)定沿海國應(yīng)促進(jìn)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)生物資源的最適度利用，第2款具體規(guī)定沿海國在沒有能力捕撈全部可捕量的情形下，應(yīng)通過協(xié)定或其他安排，準(zhǔn)許其他國家捕撈可捕量的剩余部分。第3款還規(guī)定，沿海國在做出準(zhǔn)許時，應(yīng)考慮在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)慣常捕魚的其他國家的國民的需要。根據(jù)第70條，地理不利國家有權(quán)在公平的基礎(chǔ)上參與開發(fā)同一分區(qū)域或區(qū)域的沿海國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的生物資源的適當(dāng)剩余部分。這些條款成為中國與有關(guān)國家談判達(dá)成中國漁民準(zhǔn)入?yún)f(xié)定的法律基礎(chǔ)。第51條也提供了這種潛在可能。它規(guī)定，群島國應(yīng)承認(rèn)直接相鄰國家在群島水域范圍內(nèi)的某些區(qū)域內(nèi)的傳統(tǒng)捕魚權(quán)利，并應(yīng)通過雙邊協(xié)定處理這種權(quán)利的行使和進(jìn)行這種活動的條款和條件。如果能夠證明中國在菲律賓和印度尼西亞的群島水域享有傳統(tǒng)捕魚權(quán)，中國也可以與它們談判這類協(xié)定。中國還應(yīng)該分重點(diǎn)、有步驟地參加養(yǎng)護(hù)南部藍(lán)鰭金槍魚委員會、國際太平洋比目魚委員會、西北大西洋漁業(yè)組織、北大西洋三文魚養(yǎng)護(hù)組織、東北大西洋漁業(yè)委員會、北太平洋溯河魚類委員會、東南大西洋漁業(yè)組織和南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織，并將在美洲間熱帶金槍魚委員會中的合作非締約方地位轉(zhuǎn)為正式成員，為中國漁民爭取入漁配額。

第二，利用大陸架界限委員會的議事規(guī)則，阻止有關(guān)國家擴(kuò)大200海里以外大陸架的單方面要求，并積極參與制定開發(fā)外大陸架資源的收益分享安排。按照《公約》第76條，沿海國劃定200海里以外大陸架界限要受大陸架界限委員會的制約。也就是沿海國應(yīng)將其200海里以外大陸架界限的情報提交大陸架界限委員會審議。只有在委員會建議的基礎(chǔ)上，沿海國劃定的大陸架界限才具有確定性和拘束力。因此，如果沒有大陸架界限委員會的建議，一個沿海國不能自行確定其外大陸架界限?！洞箨懠芙缦尬瘑T會議事規(guī)則》附件一提供了這種阻卻程序。它規(guī)定，在劃定大陸架外部界限方面可能發(fā)生的爭端，各國對爭端的有關(guān)事項(xiàng)具有管轄權(quán);如果已存在陸地或海洋爭端，委員會不應(yīng)審議和認(rèn)定爭端任一當(dāng)事國提出的劃界案，除非爭端所有當(dāng)事國事前表示同意。在2008年日本向大陸架界限委員會提交涉及沖之鳥礁外大陸架的申請案中，中國和韓國認(rèn)為沖之鳥礁不是《公約》第121條能夠產(chǎn)生大陸架的島嶼，而是不能產(chǎn)生大陸架的巖礁，利用議事規(guī)則，對日本提案提出異議。2012年大陸架界限委員會第29屆會議決定，在中國、韓國、帕勞和美國的來文中提及的問題得到解決之前，委員會無法就日本劃界案小組委員會建議中關(guān)于南九州帕勞洋脊區(qū)塊的內(nèi)容采取行動。①《大陸架界限委員會的工作進(jìn)展》，CLCS/74，2012年4月30 日，第 4-5 頁，http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N12/326/31/PDF/N1232631.pdf?OpenElement.(上網(wǎng)時間:2012年9月16日)

中國不僅可以成為“區(qū)域”的捍衛(wèi)者，還可以獲益于外大陸架資源開發(fā)的收益分享制度。根據(jù)《公約》第82條，沿海國開發(fā)200海里以外大陸架上的非生物資源，自在某一礦址進(jìn)行第一個五年生產(chǎn)以后，每年應(yīng)按一定比例向國際海底管理局繳付費(fèi)用或?qū)嵨铮晒芾砭指鶕?jù)公平分享的標(biāo)準(zhǔn)將其分配給各締約國。中國可以積極參與管理局未來的制定工作，爭取一個有利的分享安排，以使中國在外大陸架上的缺失得到一定程度補(bǔ)償。據(jù)估計，大陸架外部界限的石油勘探最早可能在2015年開始，現(xiàn)在已有國家提請注意第82條的分享制度及其如期實(shí)施的問題。雖然管理局秘書長認(rèn)為“區(qū)域”內(nèi)資源的開發(fā)或開采尚未開始，這個問題還為時尚早，①聯(lián)合國海洋法公約締約國會議:《第二十一次締約國會議的報告》，SPLOS/231，2011年6月29日，第12頁。但是，中國應(yīng)為此進(jìn)行理論研究和方案設(shè)計，做好準(zhǔn)備。

第三，堅決抵制混淆《公約》本質(zhì)的企圖，強(qiáng)調(diào)它與領(lǐng)土主權(quán)主張的無關(guān)性，盡量廓清領(lǐng)土主權(quán)問題與海洋利用和海洋資源問題適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。《公約》一開始就說明它的本質(zhì)是“在妥為顧及所有國家主權(quán)的情形下，為海洋建立一種法律秩序，以便利國際交通和促進(jìn)海洋的和平用途，海洋資源的公平而有效的利用，海洋生物資源的養(yǎng)護(hù)以及研究、保護(hù)和保全海洋環(huán)境”。因此，《公約》是在國家主權(quán)基礎(chǔ)上有關(guān)海洋利用和海洋資源的法律，而非提供領(lǐng)土主權(quán)主張依據(jù)的法律。正是陸地控制海洋原則，沿海國才具有對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架主張權(quán)利的基礎(chǔ)。但是，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架絕不能反過來成為控制陸地的基礎(chǔ)。中國可以利用聯(lián)合國大會討論海洋和海洋法問題、締約國會議以及非正式磋商進(jìn)程等場合，明確提出《公約》與領(lǐng)土要求完全無關(guān)的主張，駁斥南海周邊國家在南沙島礁主權(quán)主張和對抗“斷續(xù)線”上本末倒置、混淆視聽和將《公約》適用帶入歧途的錯誤做法，使中國的觀點(diǎn)在相關(guān)文件中得以反映。同時，中國自己對南沙問題的反應(yīng)也要將海洋權(quán)益問題與領(lǐng)土主權(quán)問題所適用的法律區(qū)分開來，避免這樣的籠統(tǒng)聲明:“中國愿同有關(guān)國家根據(jù)公認(rèn)的國際法和現(xiàn)代海洋法，包括1982年《聯(lián)合國海洋法公約》所確立的基本原則和法律制度，通過和平談判妥善解決有關(guān)南海爭議。”②《中國在南海問題上的的基本立場以及解決南沙爭端的政策主張》，2000 年 11 月 22 日，http://www.fmprc.gov.cn/chn/pds/ziliao/zt/ywzt/wzzt/2305/t10650.htm.(上網(wǎng)時間:2012年8月12日)南海爭議的核心是中國南沙群島的部分島礁被侵占所引發(fā)的領(lǐng)土主權(quán)爭議，相關(guān)海域海洋權(quán)益主張重疊問題是與此有關(guān)的附屬爭議。前者所適用的法律是領(lǐng)土法，后者所適用的法律是《公約》?！皵嗬m(xù)線”是涉及領(lǐng)土主權(quán)的問題，與《公約》毫無關(guān)系。而且，在“斷續(xù)線”客觀存在之時，《公約》遠(yuǎn)未產(chǎn)生。中國應(yīng)該旗幟鮮明地宣布“斷續(xù)線”的法律地位，努力將它與《公約》剝離開來，并為此積極營造國際共識。

第四，慎重對待“區(qū)域”內(nèi)海洋遺傳資源的歸屬和國際立法倡議，選擇能夠獲得最大利益的立場?！皡^(qū)域”內(nèi)海洋遺傳資源(如熱液噴口和冷泉)是近年發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識的一種新資源，在糧食安全、農(nóng)業(yè)、保健、工業(yè)應(yīng)用、環(huán)境補(bǔ)救和生物燃料生產(chǎn)等方面具有潛在作用。這種資源的法律地位或其歸屬以及這方面可能的國際立法的基礎(chǔ)是什么，是中國應(yīng)該認(rèn)真思考的問題。根據(jù)《公約》第133條和第137條第2款，“區(qū)域”內(nèi)的資源僅限于“區(qū)域”內(nèi)在海床及其下原來位置的一切礦物資源，這些資源的一切權(quán)利屬于全人類，由管理局代表全人類行使。因此，海洋遺產(chǎn)資源不屬于“區(qū)域”資源的范疇，也不歸于管理局的管轄范圍。但是，在聯(lián)合國大會、非正式磋商進(jìn)程和締約國會議上，有些發(fā)展中國家主張，管理局的作用并不局限于礦物資源，而是應(yīng)涵蓋所有資源，包括“區(qū)域”內(nèi)的海洋遺傳資源。海洋遺傳資源是人類共同繼承財產(chǎn)的一部分，由此產(chǎn)生的惠益應(yīng)為整個人類共享，而不是按照先來后到的順序來享用，如尼日利亞、特立尼達(dá)和多巴哥、塞內(nèi)加爾、古巴。也有國家主張應(yīng)該盡快制定“區(qū)域”內(nèi)海洋遺傳資源的法律制度，任何這類多邊協(xié)議都必須根據(jù)《公約》來制定，如新加坡、印度尼西亞和阿根廷。③聯(lián)合國海洋法公約締約國會議:《第二十一次締約國會議的報告》，SPLOS/231，2011年6月29日，第11、15頁;《大會第六十六屆會議正式記錄》，A/66/PV.76，2011 年12 月6 日，第2、3、21 頁。不限成員名額非正式特設(shè)工作組2011年建議大會發(fā)起一個進(jìn)程，以討論根據(jù)《公約》擬訂一項(xiàng)養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用“區(qū)域”內(nèi)海洋生物多樣性特別是海洋遺傳資源的多邊協(xié)定的可能性。中國沒有對“區(qū)域”內(nèi)海洋遺傳資源的法律地位表示明確的立場，雖然在提交海底委員會的工作文件中，中國曾主張，國際海域的一切資源，原則上屬于世界人民所共有。④北京大學(xué)法律系國際法教研室編:《海洋法資料匯編》，第81-82頁。在近年的聯(lián)合國論壇上，中國認(rèn)為在目前階段應(yīng)加強(qiáng)有關(guān)研究，國際社會憑目前對深海遺傳資源的認(rèn)識水平，還難以就研究活動制定出內(nèi)容具體、規(guī)定明確的法律;同時又認(rèn)為，養(yǎng)護(hù)“區(qū)域”內(nèi)海洋生物多樣性的措施和手段應(yīng)在《公約》和其他有關(guān)國際公約框架內(nèi)確定，需充分考慮現(xiàn)行公海制度和國際海底制度，需充分利用和發(fā)揮現(xiàn)有國際組織和機(jī)構(gòu)的作用。①“中國代表團(tuán)團(tuán)長關(guān)鍵在聯(lián)合國海洋事務(wù)和海洋法非正式磋商進(jìn)程第8次會議上的發(fā)言”，2007年6月28日，http://chinaisa.jm.china-embassy.org/chn/xwdt/t366165.htm.(上網(wǎng)時間:2012年9月15日)中國支持聯(lián)大發(fā)起上述進(jìn)程，同時強(qiáng)調(diào)相關(guān)工作應(yīng)循序漸進(jìn)，充分顧及各國特別是發(fā)展中國家合理利用海洋生物資源的需要。②《大會第六十六屆會議正式記錄》，A/66/PV.75，2011年12月6日，第15-16頁。由于與海洋遺傳資源有關(guān)的專利約90%為10個國家所有，這似乎意味著中國應(yīng)該站在上述發(fā)展中國家的立場一邊。然而，中國已在海洋遺傳資源的發(fā)現(xiàn)和勘查方面取得重大進(jìn)展，迄今已在三大洋發(fā)現(xiàn)17處熱液活動區(qū)，約占世界已發(fā)現(xiàn)熱液區(qū)的1/10。③金建才:“經(jīng)略大洋拓展我國在國際海域的活動空間”，《海洋開發(fā)與管理》，2011年，第4期，第36頁。這似乎又意味著采取先來先得的立場對中國最為有利，以1994年和1995年執(zhí)行《公約》的兩個協(xié)定的方式來對待“區(qū)域”內(nèi)海洋遺傳資源似乎并不是一個理想選擇。無論如何，中國應(yīng)該以第三次海洋法會議為鑒，將確保既得利益得到特別保障或獲得最大利益作為對待海洋遺傳資源歸屬及其立法方向的基本出發(fā)點(diǎn)。

第五，修改國內(nèi)法，承認(rèn)外國軍艦的無害通過權(quán)，促進(jìn)和捍衛(wèi)海洋航行自由。海洋航行自由是海洋法的一項(xiàng)傳統(tǒng)基本原則，這項(xiàng)原則在《公約》中仍然沒有根本變化。在領(lǐng)海，所有國家的船舶享有無害通過的權(quán)利。在用于國際航行的海峽和群島水域，所有國家的船舶和飛機(jī)享有不受阻礙的過境通行權(quán)和群島海道通過權(quán)。在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和公海，所有國家享有航行與飛越自由。這些航行權(quán)利和自由是中國商船和軍艦自由進(jìn)出海洋，特別是通過國際海峽(包括日本大隅海峽)的重要法律保障。2012年9月25日，中國第一艘航空母艦“遼寧艦”正式交付海軍，這使得海洋航行權(quán)利和自由比以前任何時候?qū)χ袊又匾?。然而，有些國家的法律或聲明對航行?quán)施加了不適當(dāng)限制。比如，要求外國軍艦通過領(lǐng)海必須事先得到批準(zhǔn)或通知(如中國、韓國、埃及和阿爾及利亞)，不承認(rèn)群島水域的群島海道通過權(quán)(如菲律賓)或?qū)⑦^境通行權(quán)排除在某些國際海峽之外(如丹麥、芬蘭)。這些法律或聲明不利于確保中國海上貿(mào)易航線的暢通和海軍活動的機(jī)動性，在法律上也與《公約》的有關(guān)規(guī)定相抵觸。

國家法律或聲明與《公約》沖突的問題早就引起國際社會關(guān)注。1999年聯(lián)合國大會決議指出，某些聲明和說明不符合《公約》第309條(不得作出保留)和《公約》有關(guān)規(guī)定，包括:聲稱軍艦一定要先行通知或者獲得批準(zhǔn)才能行使無害通過權(quán);國際海峽的過境通行權(quán);以及群島水域的群島海道通過權(quán)。④《海洋和海洋法:秘書長的報告》，A/54/429，1999年10月30日，第6頁。聯(lián)合國大會多次呼吁各國作為優(yōu)先事項(xiàng)使其國內(nèi)立法與《公約》的規(guī)定保持一致，確保這些規(guī)定得到統(tǒng)一的適用，同時確保各國已作出的或在簽署、批準(zhǔn)或加入《公約》時作出的任何聲明或說明都符合《公約》，或撤消這類聲明或說明。⑤《海洋和海洋法:秘書長的報告》，A/RES/56/12，2001年12月13日，第4頁;A/57/57，2002年3月7日，第10-11頁;A/RES/66/231，2012年4月5日，第6頁。聯(lián)合國大會還吁請各國依照國際法尤其是《公約》的規(guī)定，確保航行自由、航行安全以及過境通行、群島海道通過和無害通過的權(quán)利。⑥《海洋和海洋法:秘書長的報告》，A/RES/66/231，2012年4月5日，第18頁。中國也主張，用于國際航行海峽的過境通行制度和群島海道通過制度應(yīng)該得到遵守和維護(hù)，任何沿岸國制定的法律和規(guī)章均應(yīng)符合《公約》和有關(guān)的國際法，不應(yīng)損害航行自由原則。⑦“中國常駐聯(lián)合國副代表劉振民大使在第61屆聯(lián)大全會關(guān)于‘海洋和海洋法:秘書長的報告’議題的發(fā)言”，2006年12月7日，http://www.china-un.org/chn/zgylhg/flyty/hyfsw/t348882.htm.(上網(wǎng)時間:2012年9月15日)

因此，一方面，中國應(yīng)該修改1983年《海上交通安全法》和1992年《領(lǐng)海與毗連區(qū)法》，率先廢除在無害通過問題上對外國軍用船舶和非軍用船舶的區(qū)分，承認(rèn)所有外國船舶無害通過中國領(lǐng)海的權(quán)利，并撤回在批準(zhǔn)《公約》時對外國軍艦通過所作的聲明。另一方面，中國應(yīng)該明確表示不接受或默認(rèn)任何不符合《公約》規(guī)定的法律或聲明，積極主張和行使無害通過權(quán)、過境通行權(quán)和群島海道通過權(quán)，駁斥有關(guān)國家罔顧《公約》過分渲染中國軍艦通過的行為?！?/p>