海峽兩岸著作權(quán)刑法保護(hù)的比較與完善

吳劍婷

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京100875）

海峽兩岸著作權(quán)刑法保護(hù)的比較與完善

吳劍婷

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京100875）

關(guān)于著作權(quán)刑罰保護(hù)問題，我國臺灣地區(qū)是附屬立法模式，大陸則采用集中型立法模式，以及在刑法保護(hù)范圍和犯罪主客觀歸責(zé)條件等方面存在不同。通過比較有些學(xué)者提出大陸對著作權(quán)刑罰保護(hù)的完善建議，建議是眾說紛紜但并非都完全符合我國大陸現(xiàn)實情況，故對若干建議加以辯證予以評價，在此基礎(chǔ)上對海峽兩岸著作權(quán)刑法保護(hù)的完善提出現(xiàn)實性思考，以期更加完善我國著作權(quán)刑法保護(hù)，與國際知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)接軌。

海峽兩岸；著作權(quán)犯罪；刑法保護(hù)

一、大陸與臺灣著作權(quán)犯罪立法規(guī)定的比較

我國大陸地區(qū)關(guān)于著作權(quán)刑法保護(hù)刑事規(guī)定主要體現(xiàn)在1997年刑法典及司法解釋中，采用了“以牟取暴利為目的”或“以營利為目的”等顯性目的的規(guī)定，即現(xiàn)行刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪和該法第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪以及該法220條關(guān)于單位犯罪的規(guī)定。在臺灣地區(qū)，關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定是附屬在“著作權(quán)法”之中的。該法源于1928年國民黨政府的《中華民國著作權(quán)法》，它至今已歷經(jīng)十余次修改。

（一）著作權(quán)刑法保護(hù)立法模式比較

我國臺灣地區(qū)對著作權(quán)的刑法保護(hù)采用附屬刑法模式（著作權(quán)法模式），將侵犯著作權(quán)的犯罪規(guī)定在著作權(quán)法中，把民事、行政和刑事責(zé)任規(guī)定在同一法規(guī)中，刑法典中不再專門規(guī)定侵犯著作權(quán)的犯罪。我國大陸對著作權(quán)的刑法保護(hù)則采用刑法典模式，在刑法中規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等兩個罪名、五種行為，并明確規(guī)定相應(yīng)的法定刑。

（二）著作權(quán)刑法保護(hù)范圍之比較

臺灣著作權(quán)法保護(hù)的既有著作財產(chǎn)權(quán)，又有著作人身權(quán)（侵犯著作權(quán)人格罪）。不僅保護(hù)著作權(quán)人的利益，也保護(hù)制版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益（侵害制版權(quán)罪和視為侵害制版權(quán)罪）；不僅保護(hù)存活作者的著作權(quán)，而且保護(hù)亡故作者的著作權(quán)（侵害已亡作者著作人格權(quán)罪）。臺灣“著作權(quán)法”規(guī)定了12個罪名，罪名設(shè)置頗豐富、詳盡。我國大陸關(guān)于著作權(quán)刑法保護(hù)的內(nèi)容可以歸納為享有著作權(quán)的各種作品，包括文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件、享有專有出版權(quán)的圖書、錄音錄像、美術(shù)作品等。刑法明確禁止以營利為目的銷售刑法保護(hù)的作品的侵權(quán)復(fù)制品。很顯然，大陸對著作權(quán)的刑法保護(hù)僅限于著作財產(chǎn)權(quán)，而且是著作財產(chǎn)權(quán)的一小部分權(quán)利，而把表演、展覽、播放、演繹、攝制影視等方式使用作品并獲得報酬的權(quán)利，以及作者對作品享受的署名權(quán)、完整權(quán)、修改權(quán)等人格權(quán)利，一概排除在刑法保護(hù)范圍之外。

（三）著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任的歸責(zé)條件比較

我國大陸地區(qū)現(xiàn)行刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的成立，既強(qiáng)調(diào)具備行為的定量因素，又強(qiáng)調(diào)主觀方面須具備故意和以營利為目的的條件。結(jié)合總則規(guī)定可知，立法排除了過失行為可構(gòu)成此種犯罪的情形。尤其是其中定量要件值得詳述。刑法第217條侵犯著作權(quán)罪中關(guān)于“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”和“違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”就是定量要件，司法解釋用數(shù)額規(guī)定予以集體化?？墒?，在臺灣地區(qū)刑法中，只要行為人實施了“著作權(quán)法”列舉的侵犯著作權(quán)的行為，除該法第91條第4項著作僅供個人參考或合理使用者而不構(gòu)成著作權(quán)侵害之外，沒有以侵害人所得數(shù)額較大或有其他嚴(yán)重情節(jié)作為定罪的要件。而且，除以營利為目的擅自重他人著作罪以及散布罪外，其他著作權(quán)犯罪沒有以營利為目的的要求。[1]

此外，大陸和臺灣地區(qū)著作權(quán)刑事立法還有罪狀設(shè)計、刑罰設(shè)置以及訴訟方式的些許不同，這些不同只是刑罰規(guī)定上的不同，但并沒有存在本質(zhì)上的差異，故在此不具體描述。

二、對完善我國大陸著作權(quán)刑法保護(hù)建議的評價

作者認(rèn)為，對于大陸著作權(quán)刑罰保護(hù)不能過分妄自菲薄。臺灣的相關(guān)刑事立法看似詳盡，是非常地注重對著作權(quán)的保護(hù)，刑法如何確定著作權(quán)保護(hù)要結(jié)合大陸的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、民眾的法律意識等本土因素，要看到我國大陸對著作權(quán)的刑事保護(hù)，在立法、司法上的成績是值得肯定的。

（一）立法模式要不要建構(gòu)附屬型刑法

有學(xué)者認(rèn)為刑法典的相對穩(wěn)定性無法跟上著作權(quán)犯罪的多樣性發(fā)展，從而削弱了對著作權(quán)的保護(hù)。而附屬型刑法立法模式可以根據(jù)不斷出現(xiàn)的新情況迅速進(jìn)行調(diào)整，可以將具體個罪的刑事責(zé)任與民事、行政責(zé)任規(guī)定在同一法規(guī)中，便于行政執(zhí)法與刑事救濟(jì)的銜接，很好地解決上述沖突。[2]學(xué)者建議在修改《著作權(quán)法》時將現(xiàn)行刑法第217條和第218條的規(guī)定移植到《著作權(quán)法》中加以具體化。[3]對此筆者并不茍同，有學(xué)者也認(rèn)為我國大陸刑法沒有必要建構(gòu)附屬型刑法保護(hù)模式。認(rèn)為附屬型立法方式可能引發(fā)的問題大致有：一是違法者不知自己的行為已經(jīng)違法；二是民眾對規(guī)范的陌生影響案件告發(fā)的可能性；三是刑罰的一般預(yù)防作用大打折扣，刑法構(gòu)成要件的“警示功能”無從彰顯。[4]其弊病還有，刑法總則的不斷修改也可能使諸多附屬刑法和單行刑法進(jìn)行一連串的修改，比如在臺灣地區(qū)，2006年為配合刑法刪除常業(yè)犯的規(guī)定而刪除著作權(quán)法第94條關(guān)于常業(yè)犯的規(guī)定。如果“將現(xiàn)行刑法第217條和第218條關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定，移植到《著作權(quán)法》中加以具體化”，這種做法涉及整個立法體制的變革以及《憲法》、《立法法》等多部法律的修改等諸多問題，因而經(jīng)濟(jì)成本多大。另外針對立法的滯后性問題，為適應(yīng)社會發(fā)展的需求，我國自1997年到目前以刑法修正案的形式對刑法進(jìn)行了八次修改、補(bǔ)充，加以完善。刑法修正案的形式既能保持刑法典的主體結(jié)構(gòu)、內(nèi)容的穩(wěn)定性，又具有良好的適應(yīng)性，能夠針對實踐需要做出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。因此，我國大陸刑法沒有必要建構(gòu)附屬型刑法保護(hù)模式。

（二）著作權(quán)刑法保護(hù)的范圍是否仍需擴(kuò)大

從目前立法比較來看，我國大陸對侵犯著作權(quán)犯罪的范圍規(guī)定遠(yuǎn)較臺灣地區(qū)的規(guī)定狹窄。臺灣地區(qū)對著作權(quán)人的各種財產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)均實行刑法保護(hù)，其合理性值得肯定，在一定程度上也值得大陸刑法借鑒。

鑒于我國大陸目前著作權(quán)犯罪的現(xiàn)狀和加入WTO后對著作權(quán)國際保護(hù)的需要，有學(xué)者建議增加侵犯著作人身權(quán)罪和侵犯鄰接權(quán)罪的規(guī)定。也有學(xué)者考慮增設(shè)剽竊他人作品罪，對于清潔嚴(yán)重者，應(yīng)以犯罪論處。理由是這是一種侵害他人署名權(quán)以及竊取他人智慧財產(chǎn)的行為，與盜竊罪具有極大的相似性。乍一看，筆者也是非常的贊同嚴(yán)密著作權(quán)刑法保護(hù)的法網(wǎng)，但細(xì)想不免產(chǎn)生顧慮：

第一，刑法法網(wǎng)不是越密越好，不能抱有“刑法萬能”的幻想。許多民事、行政可以解決的糾紛沒有必要一定納入刑法范疇，也并不是說刑事法律為規(guī)定為犯罪的侵犯著作權(quán)的違法行為就不被懲治。侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的行為破壞了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，當(dāng)事人一般也難以發(fā)現(xiàn)其侵權(quán)行為，所以便由國家動用公權(quán)力予以懲處。而對于發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等人身權(quán)，往往牽涉的只是當(dāng)事人雙方，影響范圍小，被侵權(quán)人可以很有針對性地提起民事侵權(quán)訴訟維護(hù)自己的權(quán)利。

第二，增設(shè)新罪名要考慮社會的接受程度。注意到臺灣地區(qū)著作權(quán)刑法保護(hù)也有因刑網(wǎng)過密而產(chǎn)生負(fù)效應(yīng)。用臺灣地區(qū)學(xué)者的話來說，刑法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，刑法處罰力度的加重，使得社會大眾人心惶惶，感到著作權(quán)法的“明顯而立即的危險”，深恐自己動輒得咎，后果不堪設(shè)想。這在一定程度上勢必阻礙科學(xué)文化的交流，不利于調(diào)和社會公共利益，不利于促進(jìn)國家文化發(fā)展，有違著作權(quán)法之立法宗旨。[5]因此輕微侵犯著作權(quán)的違法行為不應(yīng)犯罪化，否則不利社會的發(fā)展。

（三）主、客觀歸責(zé)條件是否需降低

著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任的歸責(zé)條件，是指司法機(jī)關(guān)追究著作權(quán)犯罪行為人的刑事責(zé)任所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，通常由兩部分構(gòu)成：一是客觀歸責(zé)條件，二是主觀歸責(zé)條件。[6]

1.客觀歸責(zé)取消數(shù)額條件

如果像臺灣刑法將侵犯著作權(quán)犯罪歸定為行為犯，則很難區(qū)分罪與非罪，因為就著作權(quán)的性質(zhì)而言，并非任何侵犯著作權(quán)的行為，都具有嚴(yán)重的社會危害性，都需要用刑罰來救濟(jì)。一直爭議的我國刑法典要求侵權(quán)行為具有“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”、“銷售金額較大或者巨大”等情形，與TRIPS協(xié)議第61條要求的“商業(yè)規(guī)?！辈⒉灰恢?。我國刑法典之所以規(guī)定“違法所得數(shù)額”和“銷售金額”，都是基于區(qū)分一般違法與犯罪，控制刑法打擊面的需要。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為不僅違法所得數(shù)額大小是這類行為危害性大小的主要表現(xiàn)。上述規(guī)定是否需要完善，還值得進(jìn)一步考慮。我們認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)積極探索如何協(xié)調(diào)我國刑法典在這方面與TRIPS協(xié)議的沖突問題。[7]

2.主觀歸責(zé)條件不要求“以營利為目的”

有學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)“以營利為目的”有其弊端，“立法者的動機(jī)是縮小打擊面，談有可誠，但考證作為主觀要素的目的則徒增公訴機(jī)關(guān)的證明難度，從而導(dǎo)致作惡者逃脫法網(wǎng)概率上升的局面。這是立法技術(shù)上的失策?！盵8]像臺灣著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任的主觀歸責(zé)條件沒有以營利為目的的要求，“動輒得咎”，突顯刑事法制的強(qiáng)大威懾力縱然很好，但是要符合社會發(fā)展和民眾法律水平程度。隨著國民知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識日益加強(qiáng)，對著作權(quán)的刑法保護(hù)日益嚴(yán)格，在此條件成熟的時候，取消“以營利為目的”這一主觀要件是必然的。然而，就目前中國大陸的狀況，“以營利為目的”是有必要的。由侵犯著作權(quán)罪的性質(zhì)所決定，對侵犯著作權(quán)行為的“犯罪化”應(yīng)特別慎重，保持刑法的謙抑性原則。侵犯著作權(quán)犯罪是一種法定犯罪，是由于法律的規(guī)定才成立犯罪，其不同于自然犯。[9]再者，著作權(quán)是一種私權(quán)，所以對于不具有營利目的的嚴(yán)重侵權(quán)行為由民法、行政法等法律調(diào)整，完全可以起到保護(hù)權(quán)利人，維護(hù)正常市場經(jīng)濟(jì)秩序的作用，就不用刑法方式處理。

“以營利為目的”主觀要件可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)著作權(quán)刑罰保護(hù)的軟弱無力。在網(wǎng)絡(luò)時代，互聯(lián)網(wǎng)的特性產(chǎn)生了這樣一種情況，有些人并不具有牟利的目的，實施了復(fù)制侵權(quán)復(fù)制品的行為，這些侵權(quán)復(fù)制品一旦被登錄在互聯(lián)網(wǎng)上，可能跨越國界，在短時間內(nèi)被數(shù)百萬人下載，其社會危害性往往遠(yuǎn)勝于傳統(tǒng)形態(tài)的著作權(quán)侵權(quán)行為，但由于刑法典對主觀上具有營利目的的限制性規(guī)定，導(dǎo)致這種行為逃脫了刑罰的調(diào)控。[10]對于這種社會新興的違法行為需要刑法進(jìn)行專門的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的納入刑法調(diào)控的范疇。

三、對海峽兩岸著作權(quán)刑法保護(hù)完善的現(xiàn)實性思考

我國大陸在著作權(quán)犯罪刑法保護(hù)的價值取向上應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)保護(hù)私人的權(quán)利。偏重保護(hù)社會公共利益，淡化了對著作權(quán)人私權(quán)保護(hù)，這種價值取向有悖于著作權(quán)的本質(zhì)屬性。我國大陸刑法應(yīng)當(dāng)完成價值觀的轉(zhuǎn)換，確立以權(quán)利人私人利益為核心,同時兼顧社會公共利益的刑法理念。這種價值觀取向還直接帶進(jìn)罪刑規(guī)范設(shè)計的合理性。這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是在歸責(zé)條件和罪種設(shè)置上更加合理，避免排除大量應(yīng)當(dāng)受到刑法制裁的嚴(yán)重侵犯權(quán)利人利益的行為導(dǎo)致犯罪圈狹??；二是在刑種設(shè)置及適用上表現(xiàn)科學(xué)，改變一直以來過于倚重自由刑，忽視罰金刑，導(dǎo)致沒有對癥下藥的局面。

為了推進(jìn)兩岸法律文化與經(jīng)濟(jì)的溝通與交流，我們在此不妨對我國臺灣地區(qū)著作權(quán)刑法保護(hù)的完善作一點建議，避免罪名設(shè)計上重復(fù)與交叉，減少因刑網(wǎng)過密而產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)。

我國大陸與臺灣地區(qū)有著相同的文化淵源和背景，兩岸除應(yīng)積極進(jìn)行著作權(quán)立法的各自完善外，還應(yīng)在謀求著作權(quán)保護(hù)與國際接軌的共同目標(biāo)下，努力尋求著作權(quán)刑事立法與保護(hù)的共同點，通過訂立協(xié)議或制定一些區(qū)際間的沖突規(guī)范，解決海峽兩岸著作權(quán)刑法保護(hù)的沖突。

[1]曾明生.海峽兩岸侵犯著作權(quán)犯罪的立法比較及完善[J].江西社會科學(xué)，2009，（9）.

[2]劉芳.海峽兩岸著作權(quán)刑事立法比較與借鑒[J].福建行政學(xué)院學(xué)報，2009，（5）.

[3]周國強(qiáng)，胡良榮.海峽兩岸著作權(quán)刑罰保護(hù)的比較研究[J].江蘇大學(xué)報（社會科學(xué)版），2003，（3）.

[4]林東茂.經(jīng)濟(jì)刑法導(dǎo)論[J].東海大學(xué)法學(xué)研究，1995，（5）.

[5]謝銘洋，等.著作權(quán)法解讀[M].臺北：三民書局，1992.132.

[6]張明楷.刑法學(xué)（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.197.

[7]趙秉志.關(guān)于完善我國侵犯著作權(quán)犯罪立法的幾點建言——TRIPS協(xié)議與我國侵犯著作權(quán)犯罪立法之比較[J].深圳大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2006，（5）.

[8]邸瑛琪.著作權(quán)刑法保護(hù)的比較研究[J].河南大學(xué)學(xué)報，2002，（4）.

[9]聶洪勇.侵犯著作權(quán)犯罪的認(rèn)定與處理[M].北京：法律出版社，2010.105-106.

[10]周國強(qiáng)，胡良榮.海峽兩岸著作權(quán)刑罰保護(hù)的比較研究[J].江蘇大學(xué)報（社會科學(xué)版），2003，（3）.