非訴訟糾紛解決機制中強制性規(guī)范的注入及其風險消解
—— 以“大調(diào)解”格局下的人民調(diào)解為例

楊娟

(淮北師范大學 政法學院，安徽 淮北 235000)

非訴訟糾紛解決機制中強制性規(guī)范的注入及其風險消解
—— 以“大調(diào)解”格局下的人民調(diào)解為例

楊娟

(淮北師范大學 政法學院，安徽 淮北 235000)

在非訴訟糾紛解決機制中注入強制性規(guī)范以提振該機制的適用率與糾紛解決成功率是一個世界性的趨勢。在“大調(diào)解”格局下，以人民調(diào)解為重要組成部分的非訴訟糾紛解決機制中已經(jīng)富含諸多隱性的強制性規(guī)范。與其放任這些規(guī)范隱形發(fā)生作用，還不如明文認可它，并通過謹慎的理念與相應的程序保障機制來消解其帶來的風險。

非訴訟糾紛解決機制;強制性規(guī)范;人民調(diào)解;司法中心主義

“在當前法院系統(tǒng)正在銳意改革并努力建構與多元化糾紛解決機制相關的制度程序這個背景下，司法實務中出現(xiàn)了許多需要解答的重要問題?！盵1]這些問題大到如何調(diào)整訴訟機制與非訴訟機制的理論框架問題，也小到非訴訟機制中任何一種小機制的設計是否妥當?shù)膯栴}。在對這些大大小小問題的研討中，學術界大多數(shù)學者總是樂觀地“向前看”，并較一致地認為，在我國法院“案多人少”壓力陡增的背景下，非訴訟糾紛解決機制理應加以振興。在那些供以振興的措施中，強制性規(guī)范被視為提高非訴訟糾紛機制解決機制利用率和成功率的核心工具。筆者雖然也保持對非訴訟糾紛解決機制應用的謹慎樂觀，但對此種不加細心考證的“舶來品”心存些許憂慮。實際上，“不是因為我們對現(xiàn)世中的相關因素知之甚少(恰恰相反，實際上我們知道得很多)，而是因為我們不知道還有多少另外的影響因素尚未進入我們的知識視野”。[2]將強制性規(guī)范注入非訴訟糾紛解決機制雖然在某種意義上迎合了我國“大調(diào)解”之非訴訟糾紛解決機制整合格局的需要，但其也帶來了危及當事人處分權和自愿原則的風險，甚至將嚴重威脅到司法裁判的地位。進而，深入且細致地考察并分析此種風險因素實為必要。當然，為避免議題過于寬泛而失去討論的準確性，本文主要以“大調(diào)解”格局下備受關注的人民調(diào)解為切入點展開分析工作。

一、強制性規(guī)范在非訴訟糾紛解決機制中注入的背景及目的性指向

強制性規(guī)范在非訴訟糾紛解決機制中的注入并非一個一蹴而就的事情，在我國經(jīng)歷了一個較長時間的曲折發(fā)展過程。權威的觀點認為，在建國初期，國家建設了以人民調(diào)解、人民法院和行政管理三種制度相結合并突出調(diào)解的糾紛解決機制。后來，改革開放導致了社會結構和社會組織結構的轉(zhuǎn)型，地域差別擴大，價值多元化現(xiàn)象明顯，嚴密的底層行政組織逐漸失去權威性，從而使得人民調(diào)解和行政管理在糾紛解決過程中的重要性大幅度降低。加上國家與社會對訴訟機制的重視，導致糾紛開始涌向法院。[3]在行政管理范圍不斷擴張成本上升的背景下，人民調(diào)解成了司法界、政務界以及學界化解司法壓力的前景性的路徑選擇對象。直言之，面對越來越疲軟的人民調(diào)解，如何振興其在糾紛解決中的作用已成為當前各界積極思考的對象。顯然，大多數(shù)觀點從比較法的角度認為，我國應當仿效域外之強制性規(guī)范注入的模式以提振人民調(diào)解的雄風。①在非訴訟糾紛解決機制中強調(diào)注入強制性規(guī)范的學術觀點有很多種形式。不過這些觀點因側重點的不同而有不同的表現(xiàn)形式。針對人民調(diào)解而言，以范愉教授為代表的ADR學者認為，應當在保持人民調(diào)解之自愿性、平等性的基礎上通過強制性規(guī)范來加強人民調(diào)解機制本身的強制性。比如設置調(diào)解前置措施，強化調(diào)解協(xié)議的強制力(合同效力)，建立有效的訴調(diào)對接機制，強化人民調(diào)解協(xié)議的司法確認機制，在法院內(nèi)部設置委托調(diào)解機制等等。不過，有不少具有司法實務背景的同志認為，應當將現(xiàn)行《人民調(diào)解法》上的人民調(diào)解協(xié)議的“法律約束力”理解為高于合同效力，直接賦予其以強制執(zhí)行力。而某些比較激進的觀點認為完全可以賦予人民調(diào)解協(xié)議以司法強制執(zhí)行力。

誠然，千年之交以來，我國非訴訟糾紛解決機制的成長很典型地體現(xiàn)了社會轉(zhuǎn)型的作用力。然而，如果加以仔細考察，前述分析并沒有將非訴訟糾紛解決機制的發(fā)展起因完整而準確地表述出來。換言之，前述論點很難支撐如下之結論:在大量的轉(zhuǎn)型社會糾紛面前，當司法解決不能時，就可以或有必要通過在非訴訟糾紛解決機制中注入強制性規(guī)范來加以應對。

本文以為，將我國現(xiàn)階段糾紛爆炸性的形成總體上歸咎于社會轉(zhuǎn)型具有相當強的說服力，但是此種觀點也極容易導致對側面因素的“遮蔽”。實際上，據(jù)社會學界的研究，我國的社會轉(zhuǎn)型在鴉片戰(zhàn)爭之后就已經(jīng)開始了。此種轉(zhuǎn)型大致可以分為啟動和慢速發(fā)展階段 (1840～1949年)、中速發(fā)展階段(1949～1978年)與快速和加速發(fā)展階段(1978年至今)。且不管此種劃分是否經(jīng)得起考驗，筆者較為疑慮的是，為什么訴訟爆炸沒有在解放前后或20世紀的絕大部分時間中形成呢?而是在千年前后的短短十余年間陡然上升并持續(xù)高發(fā)?顯然，這一現(xiàn)象絕不僅僅是“社會轉(zhuǎn)型”一詞所能簡單涵攝的，而應當從糾紛之產(chǎn)生過程本身來求解。換言之，只有通過對我國地方性社會關系的考察才可能從真正撩開特殊場域下糾紛生產(chǎn)的面紗，才可能建立起符合糾紛治理之真實需要的機制。

對于糾紛生產(chǎn)過程的普遍形態(tài)，歷史上有不少權威學者做過非常精彩的論述。較有影響力的學說主要有科塞的沖突功能論、達倫多夫的辯證沖突論和柯林斯的分析沖突論等流派。這些理論對于社會糾紛產(chǎn)生的過程雖然有著不同的描述，但是它們之間存在一個共同點:它們都把社會沖突作為研究的中心，反對結構功能主義的均衡和整合概念;把社會系統(tǒng)看作是一個矛盾、對抗和沖突的系統(tǒng);并認為矛盾和沖突不是外在的，而是結構自身運作的結果，此種矛盾狀態(tài)具有不可避免性，甚至增加自身的適應力促使自身變化發(fā)展的決定因素。[4]而從我國學者對于社會糾紛產(chǎn)生的分析模式來看，一般將其歸咎于利益差異和價值多元化兩個方面。此種分析結果僅具有感官上的可接受性，難以承受實證分析。

實際上，利益差異并不必然導致沖突的產(chǎn)生。因為幾乎在任何事物面前，不同主體的利益傾向很難完全一致。但并不是在所有的當事人之間都因為利益差異而發(fā)生了沖突并形成了糾紛。換言之，個體對利益差異存在一定限度的耐受力。反過來，即便價值認同也同樣會產(chǎn)生糾紛，只不過糾紛類型會更為純粹而已。也就是說，價值多元化可能導致歧見的產(chǎn)生，但并不必然地使得糾紛實際地發(fā)生。

再者，也很多學者習慣于從權力分配或政治意識形態(tài)的角度來劃分社會變遷的不同時期，并從中尋找糾紛產(chǎn)生的依據(jù)。然而，此種劃分方式所忽略的是，“體制的變革雖然可以通過革命的方式完成，但社會的變遷不僅需要時日，還需要新興社會力量的成長”。[5]新中國的成立雖然在體制上改變國家權力的分配方式，但是我國社會階層并沒有發(fā)生根本性的變化。這也就是在建國后一個較長的時期內(nèi)我國社會糾紛在性質(zhì)和表現(xiàn)形式上并沒有發(fā)生太大的改觀且依然可以沿用傳統(tǒng)的糾紛解決機制來化解的根本原因。

已而，從我國現(xiàn)存之各種經(jīng)濟的、政治的、文化的因素來綜合觀測，毋庸置疑，改革開放開啟了我國現(xiàn)代化的進程。社會更像是在社會解組之意義層面上發(fā)生了強烈的轉(zhuǎn)型運動。隨著社會對于財富關注度的不斷上升，權力、財富、榮譽與道德等在人們心中不斷地發(fā)生次序方面的更位。加上域外新型的政治、經(jīng)濟和文化觀念撲面而來，使得本土的民族性思維方式也開始發(fā)生不同程度的崩塌。體系化的傳統(tǒng)文化生活樣板逐漸被打破，而新的理性思維模式并沒有建立起來，強烈的價值認同偏好②價值認同是在人的選擇與公共行動中反復表現(xiàn)出來的對某種同一性或差異性的強烈偏好。在傳統(tǒng)社會中，由于價值取向單一，人們往往具有共同的價值認同感;而在多元化價值的社群中，價值取向的差異必然導致主體之間的非認同。也沒有得以形成。在此種錯綜復雜的社會環(huán)境下，人們極容易做出超出現(xiàn)行規(guī)范預期的偏差行為。

此種偏差行為導致的糾紛具有治理方面的兩個難點:一是因社會轉(zhuǎn)型糾紛帶有新舊兩面性(或可稱之為臨界性)，一般行為規(guī)范很難應對。個中緣由在于，轉(zhuǎn)型時期糾紛的個性化、短期性和流變性等性狀造成了傳統(tǒng)行為規(guī)范與解決規(guī)范之間的巨大縫隙。這也就是我國現(xiàn)行法律失靈的原因所在。二是因社會轉(zhuǎn)型糾紛帶有強烈的復合性特征。此種復合性體現(xiàn)為多個方面，即交織性、突發(fā)性和多面性的混合。所謂交織性是指一個糾紛往往由多個社會問題交織而成，其內(nèi)部構成非常復雜。所謂突發(fā)性是指在較短的時間內(nèi)形成大量的破壞性社會問題。這些突發(fā)事件的產(chǎn)生往往有一個力量的緩慢聚集過程。在這一過程中，由于政府治理手段的短缺，信息溝通的不暢以及當事人之間信任感極度匱乏而導致糾紛處理在一個相對較長的時間內(nèi)處于膠著狀態(tài)。當一方當事人達到一定的忍耐極限時，很容易通過爆炸性的方式表現(xiàn)出來。至于多面性則是指對于同一糾紛社會的評價往往難以統(tǒng)一。出現(xiàn)此種局面的原因往往在于主導價值觀念的缺失。

由上不難看出，整體上期待我國現(xiàn)行社會糾紛通過某種單一的法律機制來予以治理是非常困難的，甚至是不切合實際的。正是在此種意義上建立多元化的非訴訟糾紛解決機制來予以彌補正符合了特定時期糾紛治理的客觀需求。然而，基于訴訟中心主義的不斷強化，以及人民調(diào)解和仲裁選擇適用率的相對下降，不少學者開始擔心非訴訟糾紛解決機制的前途。于是，在比較法考察的結果上，學界開始越來越傾向于將非訴訟機制應用率下降的原因歸咎于其強制性規(guī)范的缺乏。

當然，我國非訴訟糾紛解決機制中強制性規(guī)范的缺乏的確是造成該機制軟弱無力且逐漸被淘汰的一個重要原因。然而，真正削弱非訴訟糾紛解決機制適用率的基礎性因素還在于我國現(xiàn)階段糾紛的特性與主導價值觀念的缺失。對于人民調(diào)解而言，其所能為人們接受的社會性條件——熟人關系，正在不斷地被削弱。因此，從長遠來看，人民調(diào)解必將面臨更進一步的考驗，除非其機制在內(nèi)生目的方面作比較徹底的改造。

二、我國非訴訟糾紛解決機制中強制性規(guī)范之現(xiàn)狀及其隱含的風險

(一)我國非訴訟糾紛解決機制中強制性規(guī)范之設置現(xiàn)狀

隨著批判訴訟中心主義的學術聲音越來越強烈，以人民調(diào)解為龍頭的我國非訴訟糾紛解決機制之改造工程也越發(fā)引起各界的高度關注。經(jīng)過短時間的努力，《人民調(diào)解法》快速誕生。這一法律文本的產(chǎn)生被各界贊譽為我國多元糾紛解決機制建設“首戰(zhàn)告捷”，強制性規(guī)范注入取得了豐碩的成果。這體現(xiàn)在:

第一，《人民調(diào)解法》直接依據(jù)憲法制定，從原來的一種工作機制升格為基本機制，成為與訴訟并駕齊驅(qū)的糾紛解決機制。①我國現(xiàn)行憲法第111條對人民調(diào)解組織進行了直接規(guī)范，將其確定為附屬于基層群眾自治性組織村民委員會下的一種糾紛解決機制。表面上看，似乎這直接賦予了人民調(diào)解以一定的憲政地位。其實不然。從憲法該條之精神旨向來看，其總體用意在于界定群眾自治組織的憲政地位，人民調(diào)解只是作為其一種其工作組織與內(nèi)容來予以展現(xiàn)的。實際上，該條還同時要求居委會和村委會建立與人民調(diào)解并列的治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生委員會。顯然，作為憲法規(guī)定的基層群眾自治性組織的一個工作機構與作為依據(jù)憲法制定的一部基本法之間的差別是非常巨大的。這無疑極大地提升了人民調(diào)解的法律地位，并具有了必須推廣的強制性意味。

第二，人民調(diào)解組織得到法律規(guī)范的強制性保障。這體現(xiàn)在三個方面:其一，調(diào)解委員會獲得了半公務機構的法律地位。按照現(xiàn)行立法，人民調(diào)解組織的指導者由原來的基層人民政府和基層人民法院(實質(zhì)上是兩不管)革新為司法部抓全局，縣級司法部門領導，而基層法院指導的格局。②從人民調(diào)解法看，司法行政部門和法院都是人民調(diào)解組織的指導機構。然而，我們并不能做如此簡單的理解。綜合司法行政部門對于人民調(diào)解的職責來看，其包括了工作指導、人事管理、業(yè)務培訓、經(jīng)費保障等多個方面。顯然這絕不是一種業(yè)務上的指導關系，而是實質(zhì)上的行政領導關系，并且具有借鑒當前行政體制中“雙重領導”的典型特征。其二，人民調(diào)解組織在經(jīng)費來源上有了保障，即不僅僅由村居民委員會提供必要的經(jīng)費，而且縣級以上地方人民政府也應當給予支持和保障。其三，人民調(diào)解組織之人事安排，并設計相應的選聘程序機制，突破了基層自治的束縛。

第三，調(diào)解工作方式更具有規(guī)范性。這體現(xiàn)在，一是比較全面地界定了人民調(diào)解組織的職權，并賦予了人民調(diào)解組織以主動調(diào)解的糾紛介入權;二是建立了人民調(diào)解與訴訟和行政處理之間的銜接機制;三是建立了調(diào)解案卷制度;四是調(diào)解協(xié)議在效力上被定位為合同，具有法律約束力。此四個方面的法律界定使得人民調(diào)解獲得了法律強制性規(guī)范的支持。尤其是人民調(diào)解協(xié)議的合同法律地位更使得其工作成果具有了法律約束力，能夠直接分配當事人的權利義務。

第四，建立了人民調(diào)解協(xié)議司法確認機制。雙方當事人可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認，一旦得到確認該調(diào)解協(xié)議即具有強制執(zhí)行力。人民調(diào)解協(xié)議司法確認機制是現(xiàn)行人民調(diào)解中強制性規(guī)范注入的典型代表。盡管學界主要是從訴訟與人民調(diào)解的程序銜接方面來加以理解，但是實質(zhì)上，此種強制性規(guī)范的意義絕不限于此。理由在于:人民調(diào)解本質(zhì)上是當事人行使民事處分權的過程，而一旦當調(diào)解協(xié)議能夠通過司法確認的方式予以具體權利義務的固定，則該被確認的協(xié)議從本質(zhì)上發(fā)生了變化，不再是契約關系。

當然，在學術層面上，近來不少學者已經(jīng)不再滿足于一般強制性規(guī)范在非訴訟糾紛解決機制中的注入，而是意圖走得更遠。比如，主張調(diào)解前置，調(diào)解權的強制介入，調(diào)解協(xié)議的強制達成，甚至考慮設計某些對不接受強制調(diào)解、和解的當事人的拘傳、罰款措施。

(二)我國非訴訟糾紛解決機制中強制性規(guī)范注入所隱含的風險

當然，本文的用意并不在于走向在非訴訟糾紛解決機制中注入強制性規(guī)范的對立面。而是基于一種風險評估的角度來觀測該種強制性規(guī)范注入的合理性。事實上，在我國司法中心主義沒有得到確立的背景下，轉(zhuǎn)而通過建立強勢的非訴訟糾紛解決機制來化解司法壓力有著法治建設路徑上的潛在風險。因此，即便要迎合化解司法壓力的客觀需要，我們也不能放棄風險的評估與預防視角。本文以為，強制性規(guī)范在我國非訴訟糾紛解決機制中的注入至少存在如下幾個方面的風險:

1．從根本上損害了“私人自治”原則，迫使糾紛解決回歸到權力處理的路徑上來?！霸诿穹ㄖ?，通行自治的原則，根據(jù)該原則，任何人都不能在違背本人意愿或未經(jīng)本人同意的情況下負有義務?！盵6]民事法領域首先是一個當事人地位的平等和權利行使的自由領域。這一點幾乎是所有奉行自由經(jīng)濟主義社會下的一個通行原則。我國作為社會主義國家雖然實行以公有制為主體的經(jīng)濟體制，但是經(jīng)濟自由還是在社會生活中處于主導地位，并且已經(jīng)為我國現(xiàn)行憲法所肯定。既然如此，國家就應當給予糾紛當事人充分的私人自治權。已而，作為一種悖論的現(xiàn)實的情形是，在文化傳統(tǒng)的延長線上，我國更容易傾向于“國家干預”，并將其作為一項與私人自治對立的原則加以確立。左衛(wèi)民教授通過實證研究發(fā)現(xiàn)，幾乎在各種解紛機制中，“國家化”取向成為一種常態(tài)。[7]也正因為如此，前述強制性規(guī)范在人民調(diào)解機制中的注入帶有典型的非主觀色彩，更多地體現(xiàn)為一種不自覺的習慣性立法行動。然而，此種非主觀的行動卻在客觀上阻礙了民間私人自治意愿思潮的發(fā)展，使得絕大多數(shù)糾紛解決又不得不通過國家公權力程式處理。非訴訟糾紛解決機制也就走向了自己的對立面。

2．在相當大的程度上抑制了當事人請求司法救濟的需求，進而危及司法的權威地位。從目前法院案多人少，司法審判壓力劇增的現(xiàn)狀來看，糾紛解決的確需要非訴訟機制的援手。然而，此種考慮僅僅體現(xiàn)了國家解紛需求，但并沒有顧慮到糾紛當事人的利益訴求。比較而言，雖然通過非訴訟糾紛解決機制來化解糾紛在成本上有明顯的優(yōu)勢，但是針對具體的當事人而言，這并不一定符合其現(xiàn)實的利益指向。于是，在國家解決糾紛與當事人利益訴求之間形成一對難以化解的矛盾。顯然，通過司法訴訟的渠道來解決糾紛更符合正義原則。換言之，民眾有“接近司法”的權利。而就我國現(xiàn)階段之司法困境而言，司法機關理應利用訴求紛涌的機會盡快樹立起司法裁判的權威地位，而不是毫無選擇地一概把糾紛拒之門外。正是在此種意義上，于法院系統(tǒng)而言，諸如“大調(diào)解”等我國非訴訟糾紛解決機制的運動式發(fā)展反倒起到了“削足適履”的作用:其既無端地打壓了民眾對于司法救濟的期待，又無情地削減了司法權威得以建立的邊際機會。

3．非訴訟糾紛解決機制的強制性適用導致了“糾紛選擇”現(xiàn)象，遺留給法院更多棘手的司法案件，加大了司法的風險。強制性地發(fā)展非訴訟糾紛解決機制雖然可以將大多數(shù)糾紛壓入該程式進行過濾式的處理，但是同時也給糾紛的司法解決留下了一個更為難堪的爛攤子。理由很簡單:對于那些案件事實清楚，當事人爭議不大的案件，非訴訟糾紛解決機制顯然能夠輕松應付;而該機制應付不了的案件往往是那些事實不清、爭議甚大的疑難案件。如此一來，法院接受的非訴后糾紛均是“刺頭”。甚至可能導致非訴訟中糾紛解決方案與法院裁判解決方案之間的隱形競爭。實際上，學界在欣喜“調(diào)解U型”復興所創(chuàng)造的巨大成績的同時，卻完全忘卻了我國法院司法被社會喝倒彩的概率也在不斷上升。

三、非訴訟糾紛解決機制中強制性規(guī)范注入風險之消解對策

誠然，盡管在非訴訟糾紛解決機制中注入強制性規(guī)范必將為社會糾紛的解決帶來許多不確定的風險，但是這并不意味著我們就可以將該機制拒之于千里之外。相反，本文以為，理性地看，非訴訟糾紛解決機制的振興是訴訟爆炸時代的“剛需”。在世界上，因強制性規(guī)范的缺失非訴訟糾紛解決機制走向弱化的趨勢也相當明顯。在該機制中注入強制性規(guī)范已經(jīng)成了各國和各地區(qū)糾紛解決機制改造的主要選擇。可見，問題的關鍵不在于簡單地肯定或否定強制性規(guī)范在非訴訟糾紛解決機制中的應用，而在于如何設計強制性規(guī)范，控制該種規(guī)范所能作用的強度，以及通過適度的程序機制來化解此種行動所帶來的風險。

(一)非訴訟糾紛解決機制中強制性規(guī)范注入的理念

強制性規(guī)范在非訴訟糾紛解決機制中的注入在相當大的程度上能夠提高該機制的適用率，提高糾紛當事人的信任度，從而能夠過濾掉很大一部分糾紛，為司法機關減輕審判方面的壓力。這一點幾乎是一個世界性的經(jīng)驗，甚至連在“為權利而奮斗”的德國，其“ADR機制都出現(xiàn)了強制化的傾向，表現(xiàn)在啟動的強制化、參與的強制化、保全的強制化及結果的強制化等方面”。[8]然而，我們所應當注意到的是，雖然強制性規(guī)范在非訴訟糾紛解決機制中的注入是一個世界性的潮流，但是各國之間的差異也是非常明顯的。再者，從世界各國或地區(qū)有關多元化糾紛解決措施的制度設計經(jīng)驗來看，強制性規(guī)范的設計并不具有某種高強度的一致性。尤其在ADR機制中，強制性規(guī)范的設置存在重大差異。

據(jù)筆者對日本、德國、美國以及我國臺灣地區(qū)相關立法資料的梳理，發(fā)現(xiàn)各種調(diào)解機制中強制性規(guī)范的注入往往存在兩個堅定不移的前提:

第一，司法中心主義已經(jīng)取得了無可爭議的地位。換言之，司法裁判成為強制訴前調(diào)解的一個極為強大的后盾。司法中心主義的確立使得糾紛解決本身已經(jīng)在形式理性層面獲得了正義實現(xiàn)上的機制保障。或者說，司法中心主義地位的確立使得非訴訟糾紛解決機制僅僅只具有“替代性”地位，強制性規(guī)范的注入本身不會改變當事人“接近司法”的權利格局。何況，外國之非訴訟糾紛解決機制往往因不同類型的案件而設置不同的強制性規(guī)范。即便在某種非訴訟糾紛解決機制中添加了強制性規(guī)范，此種規(guī)范也并不具有普遍性。

第二，強制性規(guī)范在非訴訟糾紛解決機制中注入往往以不影響糾紛當事人的裁判請求權為基本前提。“裁判請求權作為一項基本的人權得到了各國憲法的普遍確認，已經(jīng)成為許多國家民事司法的最高理念，受到了各國政府的高度重視，得到了有力的保障，許多全球性的國際公約和區(qū)域性的國際公約也都有關于裁判請求權的詳盡規(guī)定，裁判請求權已經(jīng)成為人權國際標準的基本內(nèi)容?！盵9]事實上，在國外，民間性的糾紛解決機制往往因公權力因素介入程度的不同而存在強制性規(guī)范依次減等的次序化現(xiàn)象。尤其是在缺乏專門機構之專業(yè)知識支持的社會糾紛解決機制中，強制性規(guī)范是非常少見的。和解、調(diào)解以及仲裁的啟動主要取決于當事人的請求，相關調(diào)解或和解協(xié)議的達成也完全出于自愿。

由此，在我國采取強制性規(guī)范注入的方式來提振非訴訟糾紛解決機制時，必須持有如下理念:首先，非訴訟糾紛解決機制必須整體保持在社會性之框架范疇之內(nèi)，避免公權力化或國家化之傾向。換言之，國家可以扶持諸如人民調(diào)解等非訴訟糾紛解決機制的發(fā)展，但不能領導其發(fā)展，更不斷通過司法強制的方式來實現(xiàn)對非訴訟解決機制的非正當援助。其次，在建立非訴訟糾紛解決機制的同時，國家應當將重心始終放在司法程序機制的建設上來。當前國內(nèi)“大調(diào)解”運動的高調(diào)推進至少在輿論意義上已經(jīng)造成一種錯覺—— 司法審判不重要，重要的是調(diào)解!中國數(shù)千年的調(diào)解歷史表明，調(diào)解的個性化過程無法產(chǎn)生成例;具有穩(wěn)定性結構和預期性的糾紛解決規(guī)則只能由司法過程生產(chǎn)。中國要走法治化道路，就必須始終抓住司法中心主義。非訴訟糾紛解決機制可以加強，但絕不能威脅司法裁判的中心地位，否則就是本末倒置，逆歷史潮流而行。

(二)非訴訟糾紛解決機制中強制性規(guī)范所致風險之消解措施

當然，作為一種面臨社會轉(zhuǎn)型但又承擔著傳承重任的傳統(tǒng)糾紛解決機制—— 人民調(diào)解，在新的歷史時期已經(jīng)得到了公法因素的大力支持。不僅調(diào)解委員會實現(xiàn)了從村(居)委會向行業(yè)的大跨度發(fā)展，而且在調(diào)解組織的人事、經(jīng)費和調(diào)解協(xié)議的效力方面也得到了政府和司法部門的大力保障。在“大調(diào)解”逐漸升格為實現(xiàn)“和諧社會”愿景的政治路徑面前，試圖將人民調(diào)解機制中現(xiàn)存的某些明示或隱含的強制性因素予以剔除也是一種非常不切實際的作法。反過來，正視其中的某些強制性因素，并將其上升為法律規(guī)范，進而加以程序性機制的制約反而是一種克服其危險的良好進路。固然，承認或強化強制性規(guī)范在非訴訟糾紛解決機制中的注入并不等于此種認可沒有任何限制。本文以為，我國的糾紛解決機制已經(jīng)朝著多元化、多層次化的方向發(fā)展。而人民調(diào)解只是此種鱗次櫛比的糾紛解決機制中的一個底層裝置，故而其中所富含的強制性規(guī)范也應當大幅度減少，并在強制力度方面作適度的降低。而此種降低應當堅持兩點理性的限制性原則:其一，該機制中強制性規(guī)范的存在不能限制糾紛當事人尋求司法救濟的基本權利;其二，該機制不得強制當事人違背自愿原則達成相關協(xié)議或處理方案。否則，任何包含此種強制性因素的非訴訟糾紛解決機制必將損害當事人的憲法基本權利，并走向非訴訟糾紛解決的對面。這是我國現(xiàn)行與未來各種非訴訟糾紛解決機制所必須堅定持有的理念。

當然，在強制性規(guī)范注入的同時，我們完全可以采用權利義務告知的程序機制來消解某些風險。事實上，即便調(diào)解前置、強制調(diào)解等強制性規(guī)范能夠取得在非訴訟糾紛解決機制中的適當?shù)匚?，但是只要能夠確保當事人知道并能夠行使其民事糾紛處分權，則一般性的強制性規(guī)范也就有了可接受性。就此，通過發(fā)展確保當事人平等地位，保障當事人“私人自治”地位等程序規(guī)范，也就能有效地消解強制性規(guī)范所帶來的負面影響。

[1]王亞新．訴調(diào)對接和對調(diào)解協(xié)議的司法審查[J]．法律適用，2010(6):37．

[2]劉星．重新理解法律移植——“歷史”到“當下”[J]．中國社會科學，2004(5):26．

[3]范愉．非訴訟程序(ADR)教程[M]．北京:中國人民大學出版社，2002:210－214．

[4]羅大文．社會視野中的和諧社會建設:轉(zhuǎn)型社會進程中的沖突與和諧研究[M]．西安:陜西人民出版社，2009:113．

[5]邱澤奇．當代中國社會分層狀況的變遷[M]．石家莊:河北大學出版社，2004:26．

[6][奧]凱爾森．法與國家的一般理論[M]．沈宗靈，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:161．

[7]左衛(wèi)民．常態(tài)糾紛的非司法解決體系如何和諧與有效—— 以S縣為分析樣本 [J]．法制與社會發(fā)展，2010(5):51．

[8]肖建國，黃忠順．訴前強制調(diào)解論綱[J]．法學論壇，2010(6):38．

[9]劉敏．論裁判請求權——民事訴訟的憲法理念[J]．中國法學，2002(6):134．

DF0

A

2095－0683(2012)01－0065－06

2011－11－15

2010年教育部人文社會科學青年項目(10YJC820077);2010年安徽省教育廳人文社會科學一般項目(2010sk242)

楊娟(1981－)，女，河南南陽人，淮北師范大學政法學院講師，碩士。

責任編校劉正花