論締約過失責任制度及其立法完善

張艷紅

(懷化學院政法系,湖南懷化418008)

一、締約過失責任的概念與性質

(一)締約過失責任的定義

締約過失責任,又稱先契約責任、先合同義務,有的學者直接稱為締約過失。關于締約過失責任的含義,學者意見略有不同。

我國臺灣民法學者王澤鑒先生認為,“于締約之際,尤其是在締約談判過程中,一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時,應依契約法原則負責。”[1](P195)

我國著名法學家王利明先生認為:“締約過失責任,是指在合同訂立過程中,一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應負的義務,而致另一方的信賴利益的損失,并應承擔民事責任。”[2](P479)

馬駿駒、余延滿認為“締約過失責任,是指締約人或者其締約輔助人故意或者過失違反先合同義務而給對方方依賴利益或者固有利益造成損失時應承擔的民事責任”。[3](P549)

綜合以上觀點,筆者認為,締約過失責任,是指在合同訂立過程中,一方或者雙方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務,造成對方信賴利益損失的,應承擔的損害賠償責任。

(二)締約過失責任的法律性質

關于締約過失責任的法律性質,學者們存在不同的說法,主要有侵權行為說、法律行為說、法律規(guī)定說和誠信原則說。[1](P90-92)

誠信原則說為我國理論上的通說。從締約過失責任的含義中可以看出,當事人在訂立合同的過程時要遵守誠實信用原則,否則要對相對人因此遭受的損失負賠償責任。就締約階段而言,合同法如果有相應的法律規(guī)范,當事人應以此為其行為準則;反之,則應當以誠實信用原則為其準則。在締約階段,當事人所應負的義務,無論是先合同義務,還是所謂附隨義務,都是依誠實信用原則產(chǎn)生的義務。我們認為在合同訂立階段,當事人之間的關系已由原來的一般關系變?yōu)榫哂刑厥饴?lián)系的信賴關系,基于這種信賴關系,當事人可能為了訂立乃至履行合同進行了不同程度的準備工作。由于當事人雙方的信賴關系比一般社會關系更密切,因而任何一方的不注意都容易給對方造成損害。為使當事人都極為審慎地訂立合同,法律應使其負擔更重的義務,當事人僅停留于不作為的狀態(tài)并不夠,只有負有作為義務才算達到要求,即應負有依誠實信用原則所要求的義務。因而,相對于其他學說而言,該學說具有較強的說服力,能為締約過失行為提供充分有力的法律依據(jù),有利于締約過失責任成為一種獨立的法律責任制度。

二、締約過失責任理論與制度的產(chǎn)生與發(fā)展

締約過失責任的理論,是德國著名法學家耶林最早系統(tǒng)提出的。1861年他在《耶林法學年報》第4卷發(fā)表的《締約過失,契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中首次系統(tǒng)地闡述了締約過失責任理論。耶林關于締約過失責任的理論,不但學說對此倍加關注,而且被一些判例說承認,還被某些立法所采納。如《德國民法典》在錯誤的撤銷、致使客觀不能和無權代理的情況下承認了締約過失責任。后為了適應商品經(jīng)濟的發(fā)展,彌補合同法和侵權行為法的欠缺,通過判例及學說將締約過失責任發(fā)展為一般原則,形成了一個制度。2002年的《德國債法現(xiàn)代化法》則將其法典化。①法、日民法雖明確規(guī)定締約過失責任,但司法實踐中有不同程度的適用。1940年的《希臘民法典》和1942年的《意大利民法典》則確立了締約過失責任的一般原則?！秶H商事合同通則》和《歐洲合同法原則》對締約過失責任也作了明確規(guī)定。①

三、我國締約過失責任立法現(xiàn)狀及不足

締約過失責任制度在我國民事法律中早有體現(xiàn)。它最早見之于《涉外經(jīng)濟合同法》第11條的規(guī)定:“當事人一方對合同無效負有責任的,因對另一方因合同無效造成的損失負責賠償?！逼浜蟮摹睹穹ㄍ▌t》第61條第1款規(guī)定:“民事行為被確認無效或撤銷后,當事人因該行為取得的財產(chǎn),應返還給受損害的一方,有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任?！?993年修訂的《經(jīng)濟合同法》第16條也就締約過失責任作了與《民法通則》類似的規(guī)定。1999年頒布的《中華人民共和國合同法》其第42條規(guī)定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損害的,應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為?！?/p>

《合同法》較之以往法律對締約過失責任的規(guī)定具有明顯的進步,但仍有一些不足,具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,立法邏輯性不夠嚴密。有學者認為《合同法》有關締約過失責任規(guī)定的體例安排不甚科學。具體表現(xiàn)為兩點:一是我國《合同法》將第42條規(guī)定的假借訂立合同、惡意進行磋商、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況的締約過失責任和第43條規(guī)定的泄露或者不正當?shù)氖褂蒙虡I(yè)秘密的締約過失責任放在合同訂立中,而將第58條規(guī)定的合同無效或被撤銷后有過錯的一方的締約過失責任放在合同效力中加以規(guī)定,容易導致分割規(guī)定之錯覺。二是從先合同義務的角度來分析,第43條沒有單設條款之必要,因為第42條“有其他違背誠實信用原則的行為”這一兜底條款已包含了保密義務。②

第二,賠償范圍規(guī)定不明確。如何確定締約過失責任的賠償范圍,是司法實踐中需要解決的重大難題。但是,我國《合同法》并未對此作出明確規(guī)定,這不能不說是一個嚴重的缺陷和漏洞。目前,全國人大常委會和最高人民法院也未作出相應的立法解釋和司法解釋,從而導致司法實踐中法官面對此問題時無所適從,其結果只能由法官自由裁量,常造成同一案件經(jīng)不同法院甚至同一法院不同法官裁決后相差十分懸殊的后果,這既有損于法律的統(tǒng)一,也不利于當事人權益的保護。

第三,舉證責任規(guī)定不明確。在締約過失責任的構成要件中,行為人主觀上有過錯是其必要條件,也就是說,我國《合同法》關于締約過失責任的歸責原則是過錯責任原則,這已成為我國法學界的共識。但在追究過錯方的這一責任時,由哪一方承擔舉證責任,法律未加明確規(guī)定,從而導致學者們對這一問題爭議較大。

四、我國締約過失責任的立法完善

針對我國締約過失責任立法規(guī)定的不足,我認為應當采取以下完善措施:

第一,完善立法的邏輯性。由于第42條“有其他違背誠實信用原則的行為”這一兜底條款已包含了保密義務的規(guī)定,因而我認為第43條沒有必要單獨設立一條。具體的做法是:將“泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密”作為第42條的第三項,而將第42條“有其他違背誠實信用原則的行為”仍然保留,作為第42條的第四項,從而實現(xiàn)立法邏輯上的合理性。

第二,關于締約過失責任的賠償范圍。如前所述,由于締約過失造成的損失是一種信賴利益的損失,對這種損失的賠償范圍應以信賴利益為限,這一點學界爭議不大,但如何確定信賴利益的具體范圍呢?余延滿教授認為,對于信賴利益的損失主要包括:“1.訂約費用;2.履約費用,包括準備履約所支付的費用和實際履約所支付的費用;3.受害人支出上述費用所失去的利息;4.合理的間接損失,即喪失與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。”[4]有學者進一步指出,上述前三項損失屬于直接損失的范疇,第四項則屬于間接損失的范疇。而且對損失賠償?shù)姆秶鞒隽烁唧w的限制,即賠償?shù)纳舷薏坏贸^締約非過錯方在訂立合同時應當預見的因合同不成立或被撤銷可能給對方造成的損失,同時也不能超過合同訂立及履行后所能獲得的利益。[5](P176)這也是目前民法理論界大多數(shù)學者的觀點,具有較大的合理性。鑒于我國合同法沒有對締約過失責任的賠償范圍作出明確的規(guī)定,在以后的《合同法》修訂工作中完善關于締約過失責任賠償范圍的法律規(guī)定時,可以在立法過程中吸納學界觀點,在當前的司法實踐中也可以參酌學界的觀點處理具體的案件。

第三,關于締約過失責任的舉證責任。由誰承擔舉證責任,應以公平和誠信原則為基礎,合理地分配舉證責任。在一般情況下,按照“誰主張,誰舉證”的原則,應由受害方承擔舉證責任。但是,締約中的損害存在著種種復雜的情況,有時由受害方舉證行為人的主觀過錯存在著比較大的困難,在這種情況下,宜適用過錯推定原則,由過錯方承擔舉證責任。例如,假借訂立合同,惡意進行磋商的締約過失責任,未盡必要的保護義務至相對人身利益受到損害的締約過失責任等。受害人只要證明自己有損失,且該損失是由對方的締約行為造成的即認為已經(jīng)完成了舉證責任。

[1]王澤鑒.民法學說與判例研究 [M].北京:中國政法大學出版社,1998.

[2]王利明主編.民法 [M].北京:中國人民大學出版社,2005.

[3]馬俊駒,余延滿.民法原論[M].北京:法律出版社,2005.

[4]鐘奇江.我國締約過失責任制度的完善 [J].廣西社會科學,2005,(4).

[5]余延滿.合同原論 [M].武漢:武漢大學出版社,1999.

注釋:

①修訂后的《德國民法典》第241條、第311條第2款和第3款.其理論基礎是所謂于合同成立前所存在的法定債的關系.

②《國際商事合同通則》 第2.15條和第2.16條、《歐洲合同法原則》第2.301條和第2.302條.