比較法視野中的八二憲法社會權條款

凌維慈(華東師范大學法律系副教授)

比較法視野中的八二憲法社會權條款

凌維慈(華東師范大學法律系副教授)*

憲法上的社會權，是指基于社會國家(福利國家)思想，為特別保護社會上的經(jīng)濟弱者，實現(xiàn)實質上的平等，而由憲法所保障的人權。作為20世紀之后興起的第二代人權，它不同于18、19世紀時憲法對人民權利的保障只在消極地排除國家對個人生存及權益的侵害，即“自由權的基本權”，而要求國家積極地作為，建立相應的社會福利制度，并提供各種必要的服務，使人民能享有符合人性尊嚴最起碼的生活條件，進而能夠追求其人生的幸福與快樂?！?〕參見許志雄等:《現(xiàn)代憲法論》(第2版)，臺灣元照出版有限公司2000年版，第179頁。因此，社會權是對國家請求為一定行為的權利(作為請求權)，從而區(qū)別于以排除國家介入為目的的自由權(不作為請求權)?！?〕［日］蘆部信喜:《憲法》(第3版)，林來梵等譯，北京大學出版社2006年版，第242頁。

我國八二憲法第42至46條明確規(guī)定了具有社會權內容的公民基本權利，理論界也基本達成共識，認為以上條款所確立的是我國公民的社會經(jīng)濟權利。然而對于社會權的形態(tài)和具體內容，上述條款的規(guī)定及其實現(xiàn)機制與一般意義上的社會權相對照有何具體表現(xiàn)，研究尚未達到如自由權一般深度的認識。目前，學界存在以下兩種傾向性認識。

一種認為社會權是宣示性的權利，其實現(xiàn)取決于國家的經(jīng)濟發(fā)展水平和具體制度規(guī)定，衡量社會權的標準是公民享受福利保障的“量”的程度，我國近年來廣泛的社會保障立法已經(jīng)較好地保障了公民的社會權;〔3〕例如在中國社科院發(fā)布的《2010年法治藍皮書》中就僅以保障的范圍和程度等“量”的描述衡量經(jīng)濟、社會和文化權力保障現(xiàn)狀，參見李林主編:《法治藍皮書中國法治發(fā)展報告No.9(2011)》，社會科學文獻出版社2011年版。

另一種認為社會權的權利屬性取決于其司法上的可訴性，必須有審判機關對國家是否履行了保障的義務以及公民是否具有具體的權利作出判斷，所以我國需要加強社會權的司法救濟。〔4〕代表性的觀點可見潘榮偉:《論公民社會權》，載《法學》2003年第4期;龔向和:《通過司法實現(xiàn)憲法社會權——對各國憲法判例的透視》，載《法商研究》2005年第4期。

然而，上述認識都未能揭示社會權權利屬性的實質以及不斷發(fā)展變化的景象，從而也難以對八二憲法社會權條款作出切實的判斷。因此，筆者借八二憲法頒布三十周年紀念之際，試圖整理歸納主要法治國家社會權的成立條件和不同表現(xiàn)，進而以此為觀察背景，反觀我國，嘗試對八二憲法第42至46條的經(jīng)濟社會權利是否成立社會權作出判斷，并分析其具體的狀態(tài)和表現(xiàn)。

一、社會權成立的條件和表現(xiàn)

社會權的成立是否只要具備國家積極保障公民生活的行為以及憲法相關保障的規(guī)定即可?抑或是要以司法機關有權審查并救濟此項權利為前提?如果司法救濟不是必需的，那是否需要其他的條件和表現(xiàn)?為此，本文首先嘗試從美國、日本、德國的社會權形成和發(fā)展的素材中，整理出針對上述問題的一般共識。

選取這三個國家作為參照的對象，主要基于兩方面的考慮。一方面，從立憲主義的要求方面看，這三個國家都是被普遍承認具備立憲主義精神的憲政國家，〔5〕只有立憲主義的憲法才是實質意義的憲法，才能被稱為憲政，其核心的理念是通過限制專斷性的權力以廣泛地保障人民的基本權利。社會權作為現(xiàn)代立憲國家中公民基本權利的重要組成部分，無論其內涵的具體表現(xiàn)存在何種差異，都符合立憲主義的要求，而對八二憲法社會權條款的討論自然應在立憲主義框架內進行;另一方面，盡管這三個國家在理論上都有對社會權概念的探討，但是憲法條文的規(guī)定上呈現(xiàn)出了無社會權條款、規(guī)定了“權利”和規(guī)定“社會法治國家”原則這三種完全不同的方式，在其中尋找共性，結論應更能體現(xiàn)一般規(guī)律，也更有價值。

(一)美國

美國憲法學界一般認為其憲法條款中并不存在社會經(jīng)濟權利?！?〕See Cass R.Sunstein，The Second Bill of Rights:FDR’s Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever，Basic Books 2004.羅斯福新政時期提出的第二權利法案曾包含了相關用語:“掙得足以得到足夠食物、衣服和娛樂的權利”，“獲得足夠醫(yī)療保健的權利及實現(xiàn)和享受良好健康的權利”〔7〕Franklin D.Roosevelt，Eleventh Annual Message(Jan.11，1944)，Reprinted in 3 The State of the Union Messages of the Presidents 1790-1966，at 2875，2881(Fred L.Israel ed.1966).以及其他權利。雖然這些權利并沒有成文法化，但從此，立法和行政上，政府的福利給付活動比重不斷增加。到20世紀60年代，理論界將這類社會經(jīng)濟權利歸納為積極權利(positive rights)〔8〕一般權利對政府施以“消極”限制，它保護私人免受侵害，而社會和經(jīng)濟權利則要求政府承擔“積極”義務，賦予個人獲得政府幫助的權利。消極的保障具有悠久的歷史，且與(古典)自由主義傳統(tǒng)一脈相傳。積極權利則是新穎的，是新政、社會民主、或許是社會主義的產(chǎn)物，它們被吸收進提請公眾幫助的“權利”范疇。See Cass R.Sunstein，Why Does the American Constitution Lack Social and Economic Guarantees ，56 Syracuse L.Rev.1(2005-2006).或福利權(welfare rights)，〔9〕美國憲法學界除了使用積極權利(positive rights)的概念去討論憲法上的社會經(jīng)濟權利外，也有一些學者使用福利權(welfare rights)這一概念進行研究，兩者所指的內容基本一致，前者是從積極自由和消極自由中獲取靈感，對經(jīng)濟社會權利進行的定義，后者則強調這類權利的福利供給屬性。掀起了論證的風潮。〔10〕例如 Albert M.Bendich，Privacy，Poverty，and the Constitution，54 Cal.L.Rev.407(1966);Archibald Cox，The Supreme Court，1965 Term-Foreword:Constitutional Adjudication and the Promotion of Human Rights，80 Harv.L.Rev.91(1966);Arthur Selwyn Miller，Toward a Concept of Constitutional Duty，1968 Sup.Ct.Rev.199;Charles A.Reich，Individual Rights and Social Welfare:The Emerging Social Issues，74 Yale L.J.1245(1965);Charles A.Reich，The New Property，73 Yale L.J.733(1964).學者不斷意識到政府介入市場去矯正社會問題是合理的，積極權利所保護的利益有時比消極權利所保護的利益更重要。

但法院并未如學者般激進地運用司法權審查有關積極權利的立法并給予當事人救濟。在被理論界冠以福利權保障里程碑的1960年代的Goldberg v.Kelly案〔11〕Goldberg v.kelly，397 U.S.254(1970).中，美國聯(lián)邦最高法院也只是在立法已有規(guī)定的情況下，為防止行政給付裁量的恣意，而要求以財產(chǎn)保護所應適用的正當程序條款來限制行政裁量，法院并未宣告這是一種憲法所保護的福利權，也并未就立法對具體個人應提供何種程度和方式的保障提出看法并要求其執(zhí)行。20世紀60、70年代的美國處于民權運動和偉大社會〔12〕20世紀60年代，由美國總統(tǒng)約翰遜和其在國會的民主黨同盟提出的一系列旨在保障民權、消除貧困的國內政策這一時期的總稱。1964年美國約翰遜總統(tǒng)發(fā)表演說宣稱:“美國不僅有機會走向一個富裕和強大的社會，而且有機會走向一個偉大的社會?！逼浜螅⒎ㄉ项C布了一系列法案:《民權法案》、《經(jīng)濟機會法》、《中小學教育法案》、《社會保險法》等，大量地增加福利供給、幫助貧困者脫離貧困解決就業(yè)、幫助年老者獲得醫(yī)療補助、保障少數(shù)族裔的政治權利，推動了美國向福利國家發(fā)展的步伐。的時期，在總統(tǒng)和國會多數(shù)派政黨推動國家增加福利開支、保障民權的社會背景下，社會各界特別是公益組織和律師援助機構都在嘗試提起福利權訴訟，促使法院對此項權利作出司法救濟，〔13〕See Willam E.Forbath，The Constitution and the Obligations of Government to Secure the Material Preconditions for a Good Society:Constitutional Welfare Rights:A History，Critique and Reconstruction，69 Fordham L.Rev.1821，1838-63(2001).但法院僅在相關立法存在違反平等保護、〔14〕相關的判例有1968年的夏皮羅訴湯普森案(Shapiro v.Thompson)，1970年的丹德里奇訴威廉斯案(Dandridge v.Williams)，1979年的哈里發(fā)訴維斯科特案(Califano v.Westcott)。參見胡敏潔:《福利權研究》，法律出版社2008年版，第112-115頁。正當程序條款的傳統(tǒng)爭議時作出司法救濟。對州立法的合憲性爭議，法院還廣泛使用寬松的合理審查標準，以尊重州立法，〔15〕參見胡敏潔:《福利權研究》，法律出版社2008年版，第117頁。法院并未積極主動地承認福利權，〔16〕法院在Dandridge v.Williams一案中拒絕了任何主張福利津貼的憲法權利，在 Lyng v.UAW，Lindsey v.Normet等案件中否定了食物補助和住宅上的最低限度權利，在Deshaney v.Winnebago County Department of Social Services案中，法院指出，“在我們的案件中，已經(jīng)認識到一般的，正當程序條款并沒有賦予對政府扶助的積極權利，哪怕這樣的扶助對于保障政府本身不可從私人處剝奪的生命、自由或財產(chǎn)是不可或缺的”，“制憲者愿意將政府義務的范圍……留給民主政治過程”。也沒有對立法應如何保障該項權利作出有實質內容的判決。

從司法是否能進行判斷和救濟的角度，學界在20世紀60、70年代，以及21世紀初有過兩波討論，集中在對于此項權利司法救濟的可能性和程度的問題上。關注的核心在于這一權利保障是否可由司法來執(zhí)行(judicial enforcement)，〔17〕Frank B.Cross和Mark Tushnet都曾在他們的論文中總結道，對于憲法上福利權的最大爭議在于這項權利是否是可被司法執(zhí)行的(judicial enforceable)。See Frank B.Cross，The Error of Positive Rights，48 UCLA L.Rev.857，Mark Tushnet，Consititutional Courts in the Field of Power Politics:Social Welfare Rights and the Forms of Judicial Review，82 Tex.L.Rev.1895.如果司法可以審查，是否可以確立最低限度保護(minimum protection)概念來嚴格審查和評價現(xiàn)有立法是否保障了最低限度的生活，并督促其立法，〔18〕這一問題主要是1970年代由學者Frank Michelman提出。See Frank I.Michelman，In Pursuit of Constitutional Welfare Rights:One View of Rawls’Theory of Justice，121 U.Pa.L.Rev.962(1973);Frank I.Michelman，States’Rights and States’Roles:Permutations of“Sovereignty”in National League of Cities v.Usery，86 Yale L.J.1165(1977);Frank I.Michelman，The Supreme Court，1968 Term-Foreword:On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment，83 Harv.L.Rev.7(1969);Frank I.Michelman，Welfare Rights in a Constitutional Democracy，1979 Wash.U.L.Q.659.可否直接對立法是否實現(xiàn)了保護作出判斷并直接規(guī)定立法機關應采取何種步驟和方式來實現(xiàn)保護，〔19〕Tushnet在前引注17文中提出了弱和強的兩種審查和救濟方式。即當立法機關不能有效地推進該權利的保障時，能否向法院提起訴求以強制該行為的實施。這些想法都涉及司法權與立法權之間的分權關系，已不僅僅是像凱利案中那樣只涉及行政裁量恣意的法律控制問題或夏皮羅案中的政府援助資格是否違反平等保護的問題，顯然其還未在聯(lián)邦層面被法院所采納。

然而，不可否認，20世紀30年代至今，從勞工就業(yè)到公共住宅，福利的各個領域都進行了廣泛的立法和行政活動。以立法活動為例，羅斯福新政時期、〔20〕羅斯福新政是美國國會首次大量制定國家干預經(jīng)濟并提供福利保障的立法。國會制定最低工資和最高工時規(guī)定，出臺《聯(lián)邦緊急救濟法》并成立聯(lián)邦緊急救濟署，解決失業(yè)問題。建立社會保障體系。通過《社會保險法》、《全國勞工關系法》、《公用事業(yè)法》、《公平勞動法》等法規(guī)?！皞ゴ笊鐣睍r期，制定了為數(shù)眾多的福利立法，提供了大量財政資金進行給付，以崇尚自由市場經(jīng)濟標榜的美國在福利開支和制度保障上并不吝嗇，并且重要的是，這些措施都通過了美國式的民主程序得以保障?！?1〕以奧巴馬主持的醫(yī)療改革為例，改革以增加醫(yī)療保險覆蓋面等為目標，因不僅涉及未被老人和窮人醫(yī)療救助制度覆蓋的群體獲得醫(yī)療保險的權利，而且涉及強制個人加入保險、不允許保險機構免責、為了應付開支不得不對高收入群體征稅等侵害財產(chǎn)自由的政府行為，因此無論從總統(tǒng)議員選舉、參眾兩院法案起草辯論投票，乃至法案的違憲審查都進行了深入的辯論與博弈。參見徐彤武:《奧巴馬政府的醫(yī)療改革及其前景》，載《美國研究》2010年第1期。

從政治過程來看，關于福利開支和政策的事項，無論在聯(lián)邦層面還是州層面，都是議員、總統(tǒng)選舉的重要辯論內容。從立法過程來看，由于幾乎所有福利政策都與稅收、預算或對私人財產(chǎn)權進行限制有關，因此必然屬于國會立法的事項。進而，基于立法機關時常授權行政機關制定具體的法規(guī)這一事實，制度上也逐漸發(fā)展出對授權立法的控制機制，表現(xiàn)為從禁止授權原則到授權明確原則，以及司法上根據(jù)行政程序法對行政立法進行的嚴格審查的標準?！?2〕參見高秦偉:《美國禁止授權原則的發(fā)展及其啟示》，載《環(huán)球法律評論》2010年第5期?？梢姡鐣嘣诿绹乃{圖是:公民對滿足基本需要(basic need)的福利政策訴求是通過在政黨競爭和選舉制度的政治過程中與納稅人反對征稅的主張進行廣泛的斗爭進入立法而被確保的，并非通過司法強制干預立法來實現(xiàn)的。對于通過立法程序制定的福利政策，立法本身的民主過程以及行政程序和司法審查上對授權立法的控制都在一定程度上保證了任何一項福利給付應是在法的約束下產(chǎn)生的，并且其具體的給付行為受到憲法上平等條款和正當程序條款的約束。

(二)日本

日本憲法上的社會權是以憲法第25條規(guī)定的生存權為基礎發(fā)展而來的，一般將日本憲法第25至28條總稱為社會權，包括生存權、受教育的權利、勤勞的權利和勞動基本權。

在日本戰(zhàn)后憲法明確規(guī)定生存權等社會權條款之前，日本政府已實施了對貧困者的救助制度等一系列的福利政策，然而理論界從未承認當時存在憲法上的社會權，而普遍認為那只是一種無法律控制和救濟的國家恩惠而已，即使相關措施是被法律所規(guī)定的，但獲得救濟者的法律地位也僅是反射的事實上的利益而已。〔23〕參見［日］村上武則「給付行政の諸問題」『現(xiàn)代行政法大系(第1卷)現(xiàn)代行政法の課題』(有斐閣、1983年)，第99頁。日本政府在1929年制定了《救護法》救助貧困者，但《救護法》對于救護者的法律地位不予承認，救護申請被拒絕時，也不能申訴和訴訟。通說認為，戰(zhàn)前的濟貧行政是國家為了保持公共秩序、公共衛(wèi)生、籠絡貧民而進行的恩惠活動?！?4〕參見［日］原田尚彥『行政法要論』［全訂第6版］(學陽書房、2006年)，第96頁。二戰(zhàn)期間，日本的福利事業(yè)受到納粹思想的影響，服從戰(zhàn)時統(tǒng)制，由掌握國家權力的強者階級，從國家社會的全體主義出發(fā)，在共存共榮、相互扶助的觀念上，進行統(tǒng)制、管理。國家對貧困者的救護，取決于國家對戰(zhàn)時社會穩(wěn)定和經(jīng)濟秩序等的考慮，被救助者僅僅是服務于整個戰(zhàn)時秩序的客體，其被保障的地位也是為整個國家秩序所服務的?！?5〕參見［日］渡辺洋三『土地建物の法律制度(中)』(東京大學出版會、1962年)，第411頁。

二戰(zhàn)后，日本憲法條款明確規(guī)定了生存權等社會權利，但和美國的情況類似，司法上并未承認可對社會權進行全面的救濟。例如對于是否存在最低限度的保護(minimum protection)，并據(jù)此判斷立法是否合憲的問題，在早期著名的朝日訴訟(1967年)中，對于法院是否可以依據(jù)憲法上規(guī)定的“所有國民均享有營構在健康和文化意義上最低限度生活的權利”直接對厚生大臣制定的生活保護基準是否滿足“健康和文化意義上最低限度生活”進行審查，最高法院大法庭的多數(shù)意見持否定的態(tài)度，認為最低限度的生活是抽象的、相對的概念，對基準的判斷應委任于厚生大臣進行合目的性的裁量，而不能直接依據(jù)憲法上的生存權條款對基準進行實質的審查，除非制定基準的行政機關存在濫用裁量的行為。正是這一案件的爭議和判決促成了肯定審查最低限度保護立法是否達到憲法要求保護程度的“抽象權利說”理論的形成。該學說并不承認可以直接根據(jù)憲法第25條第1款來爭議國家立法和行政不作為的違憲性，但肯定已具備具體立法的前提下，在針對該法律的訴訟中，允許主張該法律違反憲法第25條第1款的規(guī)定。〔26〕參見［日］野中俊彥、中村睦男、高橋和之、高見勝利『憲法Ⅰ』［第4版］(有斐閣、2006年)，第478-479頁。20世紀80年代之后，在最高法院關于生存權的一系列判決〔27〕最高法院在1982年的堀木訴訟(最高法院大法庭判決1982年7月7日，民集36卷7號1235頁)中采取闡明司法審查界限的方法，即通過說明生存權立法擁有廣泛的立法裁量來運用憲法第25條第1款。最高法院在裁判中認為“健康、文明意義上最低限度生活”是抽象的、相對的概念，對其具體的內容的判斷，要與不同時期文化發(fā)達的程度、經(jīng)濟社會條件、一般國民生活的狀況等相聯(lián)系。對于生存權的具體的立法，要根據(jù)對國家財政的情況等多方面政策的考量和判斷來進行，應委任于立法機關廣泛的裁量。中，盡管允許這種主張，但審查的標準相當寬松，廣泛的立法裁量論被采用。除非存在欠缺顯著的合理性和明顯逸脫、濫用裁量權的情況，否則不應成為法院審查判斷的對象。因此，正如奧平康弘所指出的那樣，在承認廣泛立法裁量論的情況下，“憲法第25條第1款所訴諸的權利的具體內容，憲法本身無法統(tǒng)一決定，而是最終由具有法律制定權的國會裁量決定”?！?8〕參見［日］奧平康弘『憲法Ⅲ憲法が保障する権利』(有斐閣、1993年)，第244頁。

同時，通過立法機關的立法，大量有關貧困者救濟、受教育權利和住宅權利等的福利保障制度被確立起來。例如在憲法草案在國會討論的同時，作為社會保障基本制度的《生活保護法》就進入了國會的立法程序。對于戰(zhàn)后急需救濟的失業(yè)者和貧困者來說，該法比生存權條款更具有實際意義。1946年的《生活保護法》僅僅實施了3年半之后，在占領當局的壓力下，日本政府制定了新的《生活保護法》。針對舊《生活保護法》未能確立不服申訴制度和生活保護請求權的問題，新《生活保護法》明確了接受生活保護是國民的權利，專章規(guī)定了不服申訴制度，確立了對保護請求權的法律上的救濟途徑。在該法案的國會討論中，議員們達成的共識是，該法案是憲法第25條生存權理念的制度化?？梢姡毡九c美國類似，社會權的實現(xiàn)更多的是通過立法程序來完成的，而其作為權利的屬性雖然未得到司法的充分救濟，但政治過程和立法、行政中各種體現(xiàn)民主和法治要素的機制同樣使國家的福利行為受到了法治的約束。

(三)德國

德國則是以“社會法治國”原則確立憲法上國家履行福利保障任務的。其《基本法》第20條第1款規(guī)定:“德意志聯(lián)邦共和國為民主與社會的聯(lián)邦國?！钡?8條第1款第1項規(guī)定:“各邦憲法秩序必須符合基本法的共和、民主及社會的法治國原則。”強調國家不僅應消極地保障公民的自由，還應積極的行動，促進法律的平等和各階級經(jīng)濟社會的平等。

從勞工保護、濟貧政策等福利制度的發(fā)展歷史來看，德國無疑是最早建立國家承擔保障的代表。俾斯麥首先在德國建立起世界上第一個比較完整的社會保險制度，并建立起了較為全面的工人勞動保障制度。〔29〕參見丁建弘、陸世澄主編:《德國通史簡編》，人民出版社1991年版，第421頁。然而與日本類似，在二戰(zhàn)后德國《基本法》明確社會的目標是建立在法治國之前，國家積極提供的保障被認為不受法治的約束，是一種自上而下的社會國家的保障，當然也不存在所謂的社會“權”。社會國思想最激進的代表阿道夫·瓦格納(Adolf Wagner)提出以犧牲私人經(jīng)濟為代價，通過國有化建立起公有經(jīng)濟，充分考慮最大的效率和分配的公正?！?0〕參見鄭永流:《德國“法治國”思想和制度的起源與變遷》，載夏勇編:《公法》(第2卷)，法律出版社2000年版。很多學者認為在當時君主立憲制的國家中，國家實行社會政策的目的不是在于建立一個社會法治國家，而是在于要成立一個“社會王國”，即推行“君主制之社會主義”，并不受到人權和民主的制約。〔31〕參見陳新民:《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第101頁。德國在一戰(zhàn)中遭受失敗，這導致國內貧富差距更加嚴重，戰(zhàn)爭傷殘者、失業(yè)者、婦女等處境更加艱難。不斷爆發(fā)的工人、士兵起義使社會主義思想迅速傳播。魏瑪憲法創(chuàng)造的社會基本權利的規(guī)范最終被希特勒領導的國家社會主義運動所取代。對應于傳統(tǒng)的法治國理論，“國家社會主義法治國”的概念被提出。民族、大眾被置于個人之上，法治成為了形式的工具，獲得福利保障的個人也僅成為了整體秩序中一個客體而已。

二戰(zhàn)后，《基本法》制定社會法治國原則，強調將法治國原理和社會國結合起來進行把握。社會國原則是國家目標規(guī)范，拘束所有的國家權力，其通過憲法委托課以立法機關以制定相關立法義務，同時也是行政機關、司法機關解釋相關立法的依據(jù)。通過憲法委托，勞工保護、社會救濟、社會保險等法律相應建立起來。與美國、日本相似，德國聯(lián)邦憲法法院歷來拒絕人民直接援引社會法治國原則作為向國家請求社會給付的請求權基礎，除非爭議的事項同時涉及違反平等原則。根據(jù)憲法法院的判例，立法者對于如何保障國家給付，享有廣泛的裁量空間，〔32〕相關判例和文獻目錄參見［德］康拉德·黑塞:《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第165頁注釋28。關于要求國家給付的實質請求權以及與此相伴隨的財政問題，法院都表示應由立法者來處理。但這種立法自由裁量完全不同于基本法之前的社會國形態(tài)，因為其受到了法治國原則的約束。一方面，根據(jù)法治國家的要求，所有的國家活動都要求有“基準和形式”。國家的授益行為也應具有穩(wěn)定的“基準和形式”，并受到此種“基準和形式”的拘束。另一方面，社會國原則是與基本法上的民主制相結合的?！?3〕這是對早期開明專制時期和國家社會主義時期社會政策和體制的反思結果。基本法的民主制原理所指導的政治過程是全國國民的政治過程，使彼此差異的經(jīng)濟、社會勢力通過參與政治意志的形成過程，達到平衡的各種利益訴求的結果。此外，重要的是，由于需要接受福利給付的人往往是弱者和政治過程中的少數(shù)派，因此不僅應明確多數(shù)派的位置，而且也要通過組黨自由和多黨制度保障少數(shù)派在政治過程中的位置以及多數(shù)派少數(shù)派之間變動的可能性?！?4〕參見［德］康拉德·黑塞:《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第123頁。議會的選舉制度以及法院審判的少數(shù)意見制都是保障社會法治國家實現(xiàn)民主制要求的重要制度?！?5〕參見吉田榮司、「西ドイツにおける社會國家の憲法學把握」，載于『法律時報』60卷6號，第39頁。

(四)小結

綜上所述，無論是在憲法條款中明確使用“權利”用語，還是在憲法條款中未出現(xiàn)“權利”用語但理論上使用“社會權”概念的情況，社會權〔36〕此處和本文核心討論的“社會權”用語并不是在嚴格意義上特指憲法具體條款上的某一項權利，而是在理論概念的層面上，綜合性地泛指某一國憲法上保障的第二代人權。的“權利”屬性，都不是嚴格意義上個人的給付請求權，而是表現(xiàn)為一種國家福利行為受到法治約束的狀態(tài)。學理上可以歸納為:一國存在社會權的保障，一般指的是，國家積極地保障公民的福利，但這種保障不是自上而下的恩惠，也不是國家社會一元化狀態(tài)下通過“奉公滅私”服務于整體利益而被附隨保障的利益，而是通過受到法治所約束的國家權力行為實現(xiàn)。何謂法治的約束，在不同的國家體現(xiàn)為各種形態(tài)和具體的制度。但共同的規(guī)律是，即使公民依據(jù)社會權條款主張立法未保障其權利，司法一般也不具有對社會權立法進行如傳統(tǒng)的自由權一樣深度的審查和救濟，而是更多地依賴于立法和行政過程的實現(xiàn)。立法和行政過程的實現(xiàn)受到民主和法治要素的約束，特別是選舉制度、多黨制、法律保留制度、授權立法的控制制度和給付行政的行政程序等各種機制的約束。當然，從量的角度上來看，在保證了上述法治的前提下，國家基于財力，以不同的理念給予保障，〔37〕例如根據(jù)蒂特姆斯(Titmuss)對福利保障模式的三種分類，可以將分配原則歸納為普遍型、互惠型、設定目標型，普遍型的覆蓋范圍最大，互惠型則要求與工作和付出所掛鉤，而目標設定則旨在將福利轉移給有迫切需求的人。參見［挪威］南納·基達爾、斯坦恩庫恩勒:《挪威福利原則與改革趨勢——社會權將更具條件性?》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2012年第2期。對于公民的受保障程度上來說也是非常重要的，這一問題和各國的治理理念和財政能力密切相關，從政策選擇上來看，也是殊途各異。

二、八二憲法社會權條款的內涵和表現(xiàn)

(一)文本的層面

僅從規(guī)范上來考察，我國五四憲法就規(guī)定了各項福利權利和公民的受教育權。不過，五四憲法中所有福利權利的取得都以“勞動者”為資格要件，其規(guī)定了勞動者具有就業(yè)、改善勞動條件和工資待遇(第91條);休息的權利(第92條);在年老、疾病或者喪失勞動能力的時候獲得物質幫助的權利(第93條)。此外，在第92條中明確規(guī)定勞動者享受就業(yè)、改善勞動條件和工資待遇的權利是以國家通過國民經(jīng)濟有計劃的發(fā)展的方式實現(xiàn)的。

八二年憲法總體上延續(xù)五四年憲法的相關規(guī)定，分別在第42至46條規(guī)定了勞動的權利與義務、勞動者休息的權利、退休制度與退休人員的權利、公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下獲得物質幫助的權利、公民受教育的權利和義務。但刪除了國家通過國民經(jīng)濟有計劃發(fā)展的方式實現(xiàn)勞動者權利的條文，并將在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下獲得物質幫助的權利擴展至所有的公民。2004年憲法修正案在第14條增加一款作為第3款:“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度”，也可視為課予了國家建立社會保障制度的義務。

針對以上規(guī)范，以教科書為代表的理論通說認為這些規(guī)范體現(xiàn)的是“公民的社會經(jīng)濟權利”，包括公民的財產(chǎn)權、勞動權、休息權、退休人員的生活保障和社會保障權、物質幫助權。〔38〕參見俞子清:《憲法學》，中國政法大學出版社1999版，第241頁。

(二)實質的層面

既然憲法明文規(guī)定了社會經(jīng)濟權利，并且也有學者提出我國憲法的社會經(jīng)濟權利條款不同于外國憲法中生存權的“綱領性”規(guī)定，具有具體權利的法的性質，〔39〕參見林來梵:《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第221、222頁。是否可認為我國憲法上的社會權已經(jīng)成立了呢?這“權利”兩字究竟和日本等國家的“社會權”的“權利”屬性是否相同，相關規(guī)定背后所存在的社會保障機制與“社會法治國家”、“社會權”國家是否相同?對此，筆者試圖以上文歸納的各國社會權成立的一般條件為參照，來考察我國憲法規(guī)范上社會經(jīng)濟權利的形態(tài)。

1.恩惠的特征是否仍然存在?

所謂恩惠，即受益人所獲得的受益是授益人自由決定的，不受法律的保護。授益人對授益內容的改變和撤銷等都不受法律的約束。其一方面表現(xiàn)為，在已有的具體保障制度中，被保障人的權利沒有法律上的救濟途徑，另一方面在保障制度的制定上，公民(臣民)更無法訴求和主張國家立法保障其受益的權利。日本和德國的二戰(zhàn)前體制中都長期存在過這種恩惠性質的福利保障制度。

我國公民在具體法律層面擺脫恩惠的地位是從法律法規(guī)上確立受益人救濟權利的地位開始的。1953年政務院公布了《中華人民共和國勞動保險條例》，之后其中的具體社會保險的覆蓋人員和內容不斷調整，此外，通過制定各種文件，規(guī)范了其他人群和保障種類的措施。但正如該條例第31條所言:“各級人民政府勞動行政機關應……處理有關勞動保險事件的申訴”，被保障人即使存在對保險金補助金等發(fā)放不服的情況，也只能通過行政機關內部的申訴途徑，未受到法律的充分保護。1990年施行的《行政訴訟法》規(guī)定了對于未依法發(fā)放撫恤金的可以提起行政訴訟，而有關社會保險、社會救助的具體規(guī)定中也陸續(xù)開始規(guī)定被保障人的司法救濟權利，2010年制定的《社會保險法》也明確規(guī)定被保障人可以依法對侵害其社會保險權益的行為提起行政復議和行政訴訟。因此，在具體的法律權利層面，被保障人應已不再是接受恩惠的地位。而在農村地區(qū)，國家很長一段時期未對農業(yè)人員提供退休、醫(yī)療、失業(yè)和生育等方面的保障，無法論及受保障人的法律的權利。

恩惠是一種特權階級對弱者的施舍。因此，在恩惠的體系里，決定恩惠內容的主體往往不是受益人。反觀我國，對此問題的認識，建立在如何判斷我國福利制度的決策機制上。我國現(xiàn)今任何一項福利制度的制定都是一項公共政策制定的過程，有著資方、勞方、納稅人和被保障人等不同利益群體和不同政策目標的訴求和博弈，單純地由某一階層決定或僅僅為了實現(xiàn)國家的目標而實施保障的恩惠形式已不存在。

2.自上而下的全體主義式保障是否殘存?

日本和德國的歷史經(jīng)驗清晰地揭示，在個人從屬于國家的全體主義體制中，國家“奉公滅私”，剝奪每個私人的經(jīng)濟自由，而后由國家從國家的優(yōu)先目的出發(fā)，將從每個私人處獲得的財富進行再分配，在此過程中對私人生活實施保障，被保障人獲得的只是一種附隨的服務于國家大局的利益而已。

應收賬款證券化這一過程需要中介機構的密切配合。而目前，我國中介機構的規(guī)模、能力及獨立性都無法滿足其基本要求，導致我國應收賬款證券化發(fā)展緩慢、發(fā)展市場較小。

我國計劃經(jīng)濟時代所采取的經(jīng)濟手段和福利保障模式具有這種“自上而下”的“國家社會一元化”的特點。在五四憲法中，實際上也對這種模式進行過肯定，其第92條明確規(guī)定勞動者享受就業(yè)、改善勞動條件和工資待遇的權利是以國家通過國民經(jīng)濟有計劃的發(fā)展方式實現(xiàn)的。具體而言，每一位勞動者都是為國家工業(yè)發(fā)展目標而存在的勞動者，國家通過國有化的方式掌握全國的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)，并通過保障每一位國有經(jīng)濟中勞動者的基本生活，保證為國家工業(yè)服務的勞動力的提供。國家將所有勞動者勞動取得的財富的一部分再自上而下地分配給每一位勞動者。與此同時，從事農業(yè)勞動的勞動者被國家分配了土地生產(chǎn)資料，并強制性要求其從事農業(yè)生產(chǎn)，為工業(yè)生產(chǎn)的目標提供保障，以土地進行生產(chǎn)獲得收入保障的農民也通過這種方式被動地獲得了就業(yè)的保障。這種模式下的就業(yè)以及圍繞就業(yè)產(chǎn)生的休息、退休、醫(yī)療等保障，都不是真正的社會權。

20世紀80年代市場經(jīng)濟體制改革以及八二憲法擯棄計劃經(jīng)濟保障方式之后，國家和社會一元化的狀態(tài)被打破，私人的財產(chǎn)自由逐漸受到保障，個人的擇業(yè)自由也得到恢復，社會保險制度逐漸從國有單位制的模式中脫離出來，現(xiàn)代福利國家的保障模式建立起來，自上而下的全體主義式的福利保障基本消失。但不可忽視的是，農業(yè)人員以土地為保障的制度仍然存在，〔40〕參見凌維慈:《我國土地征用中的生存權補償——以Z村為研究對象》，載《行政法論叢》(第7卷)，法律出版社2004年版。國家對農業(yè)人員并未建立如城鎮(zhèn)職工一樣的福利保障制度，其憲法和法律上地位仍然在延續(xù)計劃經(jīng)濟時代的屬性。

3.司法上的救濟是否可能?

從美國、日本和德國的經(jīng)驗來看，即使存在司法審查和憲法訴訟的制度，法院一般也不直接判決支持個人要求給付的權利，對個人主張立法未實現(xiàn)憲法所賦予的社會權時，法院也往往進行寬泛地審查，尊重立法機關制定福利政策的裁量自由。當然并不能由這種現(xiàn)象推斷出憲法社會權不成立，因為社會權的特殊性要求其更多受到立法過程的制度約束。

我國憲法上對經(jīng)濟社會權利有非常具體的規(guī)定，特別是針對年老、疾病和喪失勞動能力的人群，但從違憲審查的角度來看，法院的審查權力還未達成制度上的共識，即迄今為止我國司法權是不對憲法上的社會權進行救濟的。當然，僅此標準不能對我國社會權是否成立下判斷，因為社會權成立與否還取決于具體福利政策在立法、行政過程中是否受到憲法第42至46條和第14條第3款國家積極保障公民福利的理念和法治機制的約束。

4.福利政策的制定過程是否受到約束?

美國、日本和德國的制度顯示，司法對社會權立法的審查保持謙抑的態(tài)度，不僅出于司法審查能力、福利和財政關系的考慮，還在于認識到司法僅應填補立法過程未實現(xiàn)民主程序、忽略了少數(shù)人利益訴求的漏洞。因此，政策形成的立法、行政過程受到民主、法治要素的約束是社會權成立和實現(xiàn)的制度基礎。

在八二憲法的經(jīng)濟社會權利條款基礎上，全國人大及其常委會、國務院及其相關部門陸續(xù)制定法律、行政法規(guī)、規(guī)章或各類文件對其所涉及的所有保障內容進行立法。例如關于勞動者的退休和醫(yī)療，2010年制定了《社會保險法》;關于物質幫助權，還制定了《最低生活保障條例》、《殘疾人保障法》和《老年人權益保障法》。立法所涉及的保障項目基本全面覆蓋了八二憲法社會權條款所涉及的具體權利。但在長期的立法過程中，許多領域很長時間都以行政主管部門的文件加以規(guī)定，此外，根據(jù)財政狀況和政策上的考量，不少保障項目覆蓋的人群和保障的幅度并不充分，還有待不斷發(fā)展和提高。

問題是在這些福利政策的制定過程中，被保障的對象或者保障的需求者的訴求如何吸納?這些福利政策的制定又受到何種機制約束呢?從法案的立項、起草和審議各階段來看，有關福利保障的各項立法仍以傳統(tǒng)的主管部門立項起草為主，而審議階段也以《立法法》規(guī)定的聽取意見制度來保障公眾和利害關系人的參與和主張訴求，在利用選舉、政黨制度發(fā)揮參與的機制，特別是辯論和博弈的機制方面，還是有所欠缺。這也就會導致被保障的對象或者保障的需求者的訴求是“被發(fā)現(xiàn)”的，而不是主動主張的;而一項福利政策可能會涉及的各種相互聯(lián)系甚至沖突的經(jīng)濟和社會勢力無法充分進行博弈達到均衡。我國近年來的住房保障制度的設計就有此體現(xiàn)。在立法政策設計中，追求產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利益團體占據(jù)了支配地位，以福利為內容保障房制度最終卻成了兼顧住房建設投資和住房保障的畸形兒?！?1〕例如我國現(xiàn)在保障房主要比例是經(jīng)濟適用房，要求保障者通過購買的方式取得，其出發(fā)點除了考慮政府財政壓力外，也是為了保證房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，德國著名學者黑塞所強調的下述論述值得認真思考:“社會法治國家的原則更多的是為彼此差異的社會與經(jīng)濟勢力創(chuàng)造出一種可能性，使得它們對于政治意志的形成過程的合憲性參與，能夠作為社會國家秩序形成的評判標準而發(fā)揮功效”。〔42〕［德］康拉德·黑塞:《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第170頁。

從立法的約束機制方面來看，福利政策的立法不受法律保留制度的約束，通過授權由行政立法后，法律程序上控制不足。我國《立法法》第8條規(guī)定法律保留事項并未規(guī)定涉及憲法社會權條款的事項。所有福利政策都會涉及的財政投入，即預算和納稅人權利等在議會民主制國家必須屬于議會決定的事項，在我國也不受法律保留的限制，可以通過法律的授權或行政機關職權性立法來實現(xiàn)。以《立法法》對授權立法的限制以及法規(guī)審查機制來判斷，制定福利政策的立法權所受到的約束就顯得相當薄弱了。當然，在現(xiàn)今的行政立法過程中也納入了很多聽取意見的程序安排，以打開行政立法的封閉程序，但是就涉及國家財政投入、經(jīng)濟政策目標和人的基本生存等多項重要公共議題的福利政策，未能以制定法律的程序體現(xiàn)利益的綜合平衡，顯然無法體現(xiàn)社會權的民主要求。

三、結語

誠然，在憲法研究較為成熟的國家，學者們對于社會權在權利義務層面具體表現(xiàn)為何，仍然存在爭論。〔43〕例如美國理論界對積極權利(positive right)是否存在進行的爭論，參見Frank B.Cross，The Error of Positive Rights，48 UCLA L.Rev.857(2001)，日本憲法學界對憲法第25條生存權的權利屬性的爭議，參見［日］大須賀明:《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版。但是，作為社會權理念基礎的福利國家思想已為大多數(shù)國家所接受，人們意識到，不受約束的自由市場經(jīng)濟制度將會損害人的基本生存乃至自由，而集權的共產(chǎn)主義式的平等福利則將以人的自由和經(jīng)濟的停滯為代價。因此，在制度層面，不僅國家保障公民基本生活的社會義務被寫入了憲法，通過民主與法治的要求限制國家福利行為過度侵入私人領域的相關機制也被建立起來。

如果以美國、日本、德國社會權表現(xiàn)的共性為參照，我國八二憲法的社會權條款所規(guī)定的似乎還不完全是真正意義上的社會權。我國的社會經(jīng)濟權利盡管擺脫了恩惠的屬性，也擯棄了計劃經(jīng)濟體制下全體主義的保障模式，但仍然在農業(yè)人員領域殘存全體主義式保障模式。國家福利保障的行為不僅不受司法機關的約束，而且在立法過程和行政過程中，也缺少保障福利訴求和經(jīng)濟訴求充分辯論和博弈的機制。

以這些國家的社會權制度為參照系來觀察我國八二憲法社會權條款的內容，也許會受到質疑。然而，無法否認，這些國家的歷史經(jīng)驗體現(xiàn)了國家福利保障活動走向法治的過程。我們不可能否定社會權的法治內涵，也不可能否定立憲主義的本質。有關八二憲法社會權條款的制度演化和學理探討都將是今后需要繼續(xù)研討的課題。

*本文系上海市哲學社會科學規(guī)劃課題“給付行政背景下中國住房保障法律制度研究”(項目號2011BFX008)的階段性研究成果。