八二憲法頒布以來憲法解釋理論研究的進(jìn)展

杜強(qiáng)強(qiáng)(首都師范大學(xué)政法學(xué)院副教授)

八二憲法頒布以來憲法解釋理論研究的進(jìn)展

杜強(qiáng)強(qiáng)(首都師范大學(xué)政法學(xué)院副教授)

八二憲法頒布30年來，我國憲法學(xué)界對(duì)憲法解釋的理論研究大體上經(jīng)歷了一個(gè)研究重心上的重要轉(zhuǎn)移，即從對(duì)憲法解釋體制的研究轉(zhuǎn)移到對(duì)憲法解釋本體論問題——例如憲法解釋的性質(zhì)、目標(biāo)、方法的關(guān)注上來。這一學(xué)術(shù)研究重心的轉(zhuǎn)變?cè)谶M(jìn)入新世紀(jì)后更加明顯。從學(xué)術(shù)發(fā)展史的角度觀察，我國憲法學(xué)研究重心的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了我國憲法理論研究的發(fā)展和深化。本文擬就這一轉(zhuǎn)變做簡要的回顧并稍加評(píng)論。

一、從憲法解釋體制到“憲法司法化”

憲法解釋在我國“入憲”的時(shí)間甚早。七八憲法規(guī)定由全國人大常委會(huì)解釋憲法，八二年憲法確認(rèn)了這種憲法解釋體制，但從八二憲法頒布一直到20世紀(jì)90年代中后期，憲法學(xué)界并沒有將憲法解釋問題作為研究的重點(diǎn)。我國第一部憲法學(xué)統(tǒng)編教材只用了很小的篇幅對(duì)憲法解釋的原因和體制進(jìn)行了粗略的介紹，〔1〕吳家麟主編:《憲法學(xué)》，群眾出版社1992年版，第20頁。同一時(shí)代出版的兩本重要的憲法學(xué)專著甚至都沒有提到憲法解釋問題?！?〕王叔文:《憲法》，四川人民出版社1988年版;何華輝:《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1988年版。那個(gè)時(shí)代憲法學(xué)界更為關(guān)心的倒是憲法監(jiān)督(違憲審查)問題。不過從憲法學(xué)理論上說，憲法監(jiān)督與憲法解釋密切相關(guān)，〔3〕許崇德主編:《中國憲法》(修訂版)，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第210頁。憲法解釋本身也是憲法實(shí)施的構(gòu)成部分，憲法監(jiān)督與憲法解釋實(shí)際上是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。因此憲法學(xué)界對(duì)憲法監(jiān)督體制的研究，也在一定程度上推動(dòng)了對(duì)憲法解釋問題的研究。整體而言，從20世紀(jì)80年代初到90年代中后期，憲法學(xué)界對(duì)憲法解釋的研究重心從憲法解釋的一般概念和憲法解釋體制轉(zhuǎn)移到法院能否進(jìn)行憲法解釋的問題上來。這是一個(gè)研究逐漸走向深入的過程，也為本世紀(jì)初“憲法司法化”的浪潮埋下了伏筆。

20世紀(jì)80年代到90年代初憲法學(xué)界對(duì)憲法解釋的探討，主要集中于對(duì)各國憲法解釋體制的介紹，以及對(duì)我國憲法解釋權(quán)歸屬的論證。1988年發(fā)表的《論憲法解釋》〔4〕甘藏春:《論憲法解釋》，載《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1988年第4期。一文較為詳細(xì)地論述了憲法解釋的原理、各國的憲法解釋體制。這是一篇具有綜論性質(zhì)的學(xué)術(shù)論文，其對(duì)我國憲法解釋體制的論證深入而具體，已經(jīng)顯現(xiàn)了當(dāng)代憲法解釋學(xué)的某些端倪。此外，還有一些論文對(duì)憲法解釋的一般概念與功能進(jìn)行了介紹，例如1990年發(fā)表的《論憲法解釋》一文探討的問題主要有憲法解釋的原因、解釋的原則、解釋機(jī)關(guān)、解釋的類型以及解釋的效力?！?〕王玉明:《論憲法解釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1990年第4期。1993年發(fā)表的《憲法解釋之比較》〔6〕張慶福:《憲法解釋之比較》，載《外國法譯評(píng)》1993年第2期。也是從比較法的角度，具體闡述了憲法解釋的原因、解釋機(jī)關(guān)、解釋原則和解釋的效力。由今日的眼光觀之，這些文章具有論綱的性質(zhì)，著眼于對(duì)憲法解釋一般性問題的介紹，但無論對(duì)外國憲法解釋問題的介紹，還是對(duì)我國憲法解釋問題的論證都顯得不夠深入。

1993年之后，我國憲法學(xué)界出現(xiàn)主張改革現(xiàn)有憲法解釋體制的論文。這是因?yàn)椋覈F(xiàn)有的憲法解釋體制有其固有的缺陷?，F(xiàn)行憲法只將憲法解釋權(quán)授予全國人大常委會(huì)，而全國人大常委會(huì)由于繁重的立法任務(wù)在事實(shí)上無法承擔(dān)憲法解釋的重任，從實(shí)踐層面看，全國人大常委會(huì)也沒有做出過正式的憲法解釋。為解決這一實(shí)踐性難題，有不少學(xué)者主張?jiān)谌珖舜蟪Ｎ瘯?huì)下成立專門性的憲法解釋機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)憲法解釋?！?〕胡弘弘:《試論憲法解釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第5期;牛凱:《完善我國憲法解釋制度的幾點(diǎn)思考》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1999年第3期。更有學(xué)者主張由最高人民法院來行使憲法解釋權(quán)。該學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行憲法將全國人大常委會(huì)作為憲法解釋機(jī)構(gòu)并不合理，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)的憲法解釋以其立法權(quán)為基礎(chǔ)，為立法權(quán)本身所固有，它可以依據(jù)立法權(quán)對(duì)憲法進(jìn)行解釋;相反，最高人民法院卻應(yīng)當(dāng)成為專門的憲法解釋機(jī)構(gòu)。由最高人民法院解釋憲法并不違反人民代表大會(huì)制度，因?yàn)槿珖舜罂梢砸詰椃ㄐ拚傅男问酵品ㄔ旱膽椃ń忉?。?〕王磊:《論我國的憲法解釋機(jī)構(gòu)》，載《中外法學(xué)》1993年第6期。類似的觀點(diǎn)還有蘇曉宏:《論憲法的司法解釋》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。也有學(xué)者主張由全國人大常委會(huì)與最高人民法院共同行使憲法解釋權(quán)，即在全國人大之下設(shè)立憲法委員會(huì)，而在最高人民法院之下設(shè)立違憲審查庭來進(jìn)行憲法解釋;當(dāng)兩者的解釋發(fā)生沖突時(shí)，則以憲法委員會(huì)的解釋為準(zhǔn)?！?〕牛凱:《憲法解釋若干問題初探》，載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第3期。

由法院行使憲法解釋權(quán)的理論主張，隨著2001年最高人民法院就“齊玉苓案”作出司法解釋而逐漸產(chǎn)生影響，盡管當(dāng)時(shí)就有對(duì)此提出質(zhì)疑的論點(diǎn)，認(rèn)為由最高人民法院行使憲法解釋權(quán)不合我國的憲法解釋體制，〔10〕孫婷婷:《對(duì)我國憲法解釋體制的一次挑戰(zhàn)》，載《中國律師》2001年第12期。但“憲法司法化”的主張依然成為進(jìn)入新世紀(jì)后憲法學(xué)界最熱門的話題?！?1〕黃松有:《憲法司法化及其意義》，載《人民法院報(bào)》2001年8月13日第B01版;“齊玉苓案”之前的重要著作，主要有王磊:《憲法的司法化》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。各方學(xué)者從不同角度論證了由法院進(jìn)行憲法解釋的妥當(dāng)性，但也有不少學(xué)者反對(duì)“憲法司法化”的提法，反對(duì)由法院行使憲法解釋權(quán)，他們或者主張回到我國憲法確立的由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行憲法解釋的模式，〔12〕翟小波:《代議機(jī)關(guān)至上，還是司法化》，載《中外法學(xué)》2006年第4期。主張?jiān)谌珖舜蟪Ｎ瘯?huì)之下設(shè)立專門的憲法解釋機(jī)構(gòu)直接承擔(dān)釋憲職能;〔13〕張翔:《功能適當(dāng)原則與憲法解釋模式的選擇——從美國“禁止咨詢意見”原則開始》，載《學(xué)習(xí)與探索》2007年第1期。相同的觀點(diǎn)，參見王安鵬:《論我國憲法解釋制度的完善》，載《理論界》2011年第5期。或者主張選擇歐洲大陸的憲法解釋模式，設(shè)立獨(dú)立的憲法法院專司憲法解釋?！?4〕范進(jìn)學(xué):《憲法解釋主體論》，載《中國法學(xué)》2004年第6期。有意思的是，“憲法司法化”的主張即便在最高人民法院2008年廢止有關(guān)“齊玉苓案”的批復(fù)后也沒有消失，依然有學(xué)者主張法院適用憲法是我國憲法保障制度的重要特點(diǎn)，〔15〕周偉:《法院適用憲法是我國憲法保障制度的重要特點(diǎn)》，載《法學(xué)》2009年第4期。還有學(xué)者論證我國全國人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)并不是排他性的，法院解釋憲法不僅是法院的職權(quán)，也是法院義不容辭的責(zé)任?！?6〕張千帆:《我國法院是否可以釋憲》，載《法學(xué)》2009年第4期。

單從學(xué)術(shù)討論的頻度上說，進(jìn)入新世紀(jì)后憲法學(xué)界對(duì)憲法解釋體制的探討在逐漸淡化。其緣由似乎在于兩個(gè)方面。其一，經(jīng)過多年對(duì)各國憲法解釋體制的介紹和對(duì)我國現(xiàn)有機(jī)制的研究，多數(shù)憲法學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)有的憲法解釋體制運(yùn)行不利，應(yīng)當(dāng)在全國人大常委會(huì)之下設(shè)立專門的憲法解釋機(jī)構(gòu)。這是一個(gè)符合人民代表大會(huì)制度且極為穩(wěn)重的學(xué)術(shù)主張，代表了憲法學(xué)界的基本共識(shí)。對(duì)此只需付諸實(shí)踐，無需再多的論證了，而且也很難再論證出新意。其二，“憲法司法化”的論點(diǎn)雖然依然存在，但其學(xué)術(shù)主張卻存在憲法文本上的較大障礙。我國《憲法》第67條明確規(guī)定全國人大常委會(huì)行使憲法解釋權(quán)，這是“憲法司法化”的論點(diǎn)無法回避的事實(shí)。除非修改憲法直接賦予法院以憲法解釋權(quán)，否則“憲法司法化”難以實(shí)現(xiàn)。因此不少學(xué)者認(rèn)為，在我國人民代表大會(huì)制度下沒有法院進(jìn)行憲法解釋的制度空間，〔17〕胡錦光:《中國憲法問題研究》，新華出版社1999年版，第93頁。繼續(xù)討論“憲法司法化”的學(xué)術(shù)意義不大。當(dāng)然，總體來說，我國憲法學(xué)界30年來對(duì)憲法解釋體制的探討具有非常濃烈的“修憲思維”，無論是主張?jiān)O(shè)立專門憲法解釋機(jī)構(gòu)的論點(diǎn)還是“憲法司法化”的主張，都要想方設(shè)法“完善”我國的憲法解釋體制。嚴(yán)格來說這已經(jīng)超出憲法學(xué)家的應(yīng)有立場。憲法學(xué)的任務(wù)在于通過各種方法解釋憲法，而不在于對(duì)既有憲法文本的批判?！?8〕張翔:《憲法學(xué)為什么要以憲法文本為中心》，載《浙江學(xué)刊》2006年第3期。或許在新世紀(jì)后憲法學(xué)界已經(jīng)逐漸有了憲法方法論上的自覺，那種純粹以改善我國憲法解釋體制為論述目標(biāo)的研究在逐漸減少，這是一扇徐徐閉合的門。

二、從憲法解釋到憲法解釋學(xué)

與淡化對(duì)憲法解釋體制的研究相對(duì)應(yīng)的，則是憲法學(xué)界對(duì)憲法解釋的性質(zhì)、目的和解釋方法等本體論問題研究的強(qiáng)化，這是一扇逐漸打開的門。當(dāng)然，如果要做學(xué)術(shù)史的探究，對(duì)上述問題的研究一直可以追溯到20世紀(jì)80年代，1988年發(fā)表的《論憲法解釋》一文就比較詳細(xì)地介紹了憲法解釋的幾項(xiàng)原則，即遵循制憲者意圖原則、整體性原則和社會(huì)利益原則?！?9〕甘藏春:《論憲法解釋》，載《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1988年第4期。當(dāng)然，那個(gè)時(shí)代對(duì)憲法解釋本體論問題的討論基本上都是引介性的。這種狀況直到20世紀(jì)90年代末才有所改變，而令人驚奇的是，實(shí)際上早在“憲法司法化”浪潮之前就有學(xué)者開始將研究的目光轉(zhuǎn)向憲法解釋的本體論問題了。1999年發(fā)表的《試論憲法解釋的客觀性與主觀性》是最早專門討論憲法解釋基本性質(zhì)問題的論文?！?0〕韓大元、張翔:《試論憲法解釋的客觀性與主觀性》，載《法律科學(xué)》1999年第6期。這篇論文較為詳盡地討論了憲法解釋的客觀性與主觀性，主張憲法解釋既不可能絕對(duì)客觀，但也不能主觀恣意，而應(yīng)尋求一種相對(duì)客觀的解釋。從法學(xué)方法論的角度看，該文對(duì)客觀性和主觀性的討論，實(shí)際上是對(duì)憲法解釋目標(biāo)的討論，而這是法解釋學(xué)最為基本的問題?！?1〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第197頁。2000年，又有學(xué)者從憲法解釋方法的角度，評(píng)析了全國人大常委會(huì)對(duì)《香港特別行政區(qū)基本法》的解釋。〔22〕鄭賢君:《我國憲法解釋技術(shù)的發(fā)展——評(píng)全國人大常委會(huì)’99〈香港特別行政區(qū)基本法〉釋法例》，載《中國法學(xué)》2000年第4期。與同時(shí)代人們對(duì)憲法解釋體制的關(guān)注，尤其是與2001年后出現(xiàn)的“憲法司法化”的浪潮相比，這些對(duì)憲法解釋目標(biāo)與方法的討論并不是當(dāng)時(shí)憲法學(xué)的主流，但它卻標(biāo)志著憲法解釋研究轉(zhuǎn)型的開始。

進(jìn)入21世紀(jì)后，雖然“憲法司法化”的討論盛極一時(shí)，但對(duì)憲法解釋本體論的研究卻逐漸成為一道洪流。在2002年中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心舉辦的“憲法解釋學(xué):基本框架、程序與方法”研討會(huì)上，“憲法解釋學(xué)”的概念被正式提出，憲法解釋學(xué)被認(rèn)為是解釋憲法的理論、規(guī)則、知識(shí)與方法的一門獨(dú)立學(xué)科，在整個(gè)憲法學(xué)知識(shí)體系中處于核心與基礎(chǔ)的地位。〔23〕韓大元:《現(xiàn)代憲法解釋學(xué):基本框架與方法》，載韓大元等:《現(xiàn)代憲法解釋基本理論》，中國民主法制出版社2006年版。這一學(xué)術(shù)會(huì)議是我國憲法解釋研究的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)，而憲法學(xué)者對(duì)憲法方法論的逐漸自覺為這個(gè)轉(zhuǎn)折的出現(xiàn)和深化奠定了基礎(chǔ)，并起到了推進(jìn)器的作用。2001年就有學(xué)者疾呼憲法學(xué)的研究應(yīng)當(dāng)“圍繞規(guī)范”，主張憲法規(guī)范是憲法學(xué)的核心研究對(duì)象，而對(duì)憲法規(guī)范的解釋正是憲法學(xué)的“看家本領(lǐng)”和“獨(dú)門暗器”。〔24〕林來梵:《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法:規(guī)范憲法法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第39頁;韓大元等:《憲法解釋學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的對(duì)話》，載《浙江學(xué)刊》2008年第2期。隨著法學(xué)方法論在我國法學(xué)研究領(lǐng)域的興起，有更多的學(xué)者開始強(qiáng)調(diào)憲法學(xué)的固有立場，主張憲法學(xué)的研究應(yīng)當(dāng)以憲法文本為中心，強(qiáng)調(diào)對(duì)憲法文本的尊重;〔25〕張翔:《憲法學(xué)為什么要以憲法文本為中心》，載《浙江學(xué)刊》2006年第3期;張翔、韓大元:《憲法文本研究的自覺與反思》，載《法學(xué)家》2008年第1期。主張要以憲法文本為中心展開憲法解釋?！?6〕鄭賢君:《憲法文本分析:一種解釋方法》，載韓大元主編:《比較憲法:憲法文本與憲法解釋》，中國人民大學(xué)出版社2008年版;范進(jìn)學(xué):《憲政與方法:走向憲法文本自身的解釋》，載《浙江學(xué)刊》2005年第2期?？梢哉f，憲法學(xué)者在方法論上的自覺以及對(duì)憲法文本的強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致了對(duì)憲法解釋本體論問題的研究開始逐漸取代對(duì)憲法解釋體制的研究。另外，正是因?yàn)橛辛诉@種方法論上的自覺，憲法學(xué)者即便是對(duì)憲法解釋體制的研究也主張要以憲法文本為基礎(chǔ)，而非拋開文本提出理想型的修憲建議?！?7〕例如，姚岳絨:《憲法解釋權(quán)歸屬的文本分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。

新世紀(jì)以來，憲法學(xué)界對(duì)憲法解釋基本問題的研究取得了相當(dāng)?shù)倪M(jìn)展，主要表現(xiàn)在四個(gè)方面。一是對(duì)憲法解釋方法論的研究，這方面的研究可謂當(dāng)代憲法學(xué)的顯學(xué)，成果豐碩。從發(fā)表的學(xué)術(shù)成果看，有對(duì)憲法解釋方法論進(jìn)行概括式討論的論文，〔28〕例如，周偉:《憲法解釋的方法體系》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2004年第5期。但更多的是對(duì)某一種解釋方法的專論，例如，比較解釋、〔29〕石世峰:《論憲法比較解釋》，載《法律科學(xué)》2006年第2期。結(jié)果取向解釋、〔30〕劉飛:《憲法解釋的規(guī)則綜合模式與結(jié)果取向》，載《中國法學(xué)》2011年第2期。社會(huì)學(xué)解釋方法等的討論?！?1〕顧愛平:《憲法解釋的方法論辯證》，載《江海學(xué)刊》2010年第2期。二是對(duì)外國憲法解釋學(xué)和解釋方法論的引介，主要是對(duì)美國憲法解釋理論的引介，憲法學(xué)者對(duì)此發(fā)表的論文主要集中于對(duì)美國原旨主義解釋方法、〔32〕張翔:《美國憲法解釋的原旨主義》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2005年第7期;范進(jìn)學(xué):《美國憲法解釋:“麥迪遜兩難”之消解》，載《法律科學(xué)》2006年第6期;范進(jìn)學(xué):《美國憲法解釋方法論之辯思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期;侯學(xué)賓:《美國憲法解釋中的原旨主義》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第5期;張宇飛:《從意圖論到文本論:原旨主義憲法解釋的基本維度》，載《岳麓法學(xué)評(píng)論》(第7卷)，湖南大學(xué)出版社2012年版，第24頁。文本主義方法、〔33〕范進(jìn)學(xué):《斯卡利亞憲法解釋方法論及其評(píng)析》，載《學(xué)習(xí)與探索》2007年第1期。德沃金的憲法解釋理論等的討論，〔34〕范進(jìn)學(xué):《論德沃金的道德解讀:一種憲法解釋方法論的進(jìn)路》，載《浙江學(xué)刊》2006年第4期;王書成:《憲法解釋之前命題與方法:以德沃金為中心》，載《浙江學(xué)刊》2007年第3期。也有結(jié)合具體案例對(duì)德國憲法解釋方法的介紹。〔35〕張翔:《憲法解釋方法的運(yùn)用:以德國艾爾弗斯案為例》，載《學(xué)習(xí)與探索》2011年第3期。相比之下，結(jié)合具體案例對(duì)憲法解釋方法的闡述更有針對(duì)性，令人印象深刻。三是對(duì)憲法解釋專門問題的研究，主要集中于對(duì)憲法解釋的基本性質(zhì)、〔36〕韓大元、張翔:《試論憲法解釋的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第1期;張翔:《祛魅與自足:政治理論對(duì)憲法解釋的影響及其限度》，載《政法論壇》2007年第4期。合憲性推定、〔37〕韓大元:《論憲法解釋程序中的合憲性推定原則》，載《政法論壇》2003年第2期。合憲性解釋、〔38〕張翔:《兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，載《中國法學(xué)》2008年第3期;謝維雁:《論合憲性解釋不是憲法的司法適用方式》，載《中國法學(xué)》2009年第6期。憲法解釋的效力等的討論?！?9〕陳運(yùn)生:《論憲法解釋的效力:一個(gè)反思性的研討》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2008年第9期。四是對(duì)我國憲法解釋實(shí)踐的闡述和分析?！?0〕周偉:《憲法解釋案例實(shí)證問題研究》，載《中國法學(xué)》2002年第2期;周偉:《1982年之前的憲法解釋與違憲審查案例之啟示》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第1期;強(qiáng)世功:《文本、結(jié)構(gòu)與立法原意:“人大釋法”的法律技藝》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第5期。

總體來說，21世紀(jì)前十年可謂憲法解釋研究的深化時(shí)期，由于有了方法論上的初步自覺，憲法解釋研究的范圍、深度，尤其是對(duì)憲法解釋方法的研究有了長足的發(fā)展。當(dāng)然，因?yàn)閼椃▽W(xué)界在方法論上的自覺尚屬初步，對(duì)憲法解釋本體論問題的研究還處于起始階段，更為重要的是，單就對(duì)憲法解釋方法的研究而言，不少的學(xué)術(shù)論著尚停留于單純就方法談方法的階段，自覺應(yīng)用憲法解釋方法論證具體憲法問題的少。憲法解釋方法如果不能應(yīng)用于對(duì)憲法具體條款的解釋并展示其理性論證的功能，關(guān)于解釋方法的研究結(jié)論或許就不具有說服力?！?1〕謝立斌:《論我國憲法上的勞動(dòng)權(quán)》，載傅華玲、朱國斌主編:《憲法權(quán)利與憲政》，香港大學(xué)出版社2012年版。因此，對(duì)憲法解釋的研究，其意義更在于將憲法解釋的方法應(yīng)用于對(duì)具體憲法規(guī)范的解釋，在其中彰顯憲法解釋方法的理性論辯力和說服力。最近幾年，憲法學(xué)界已經(jīng)出現(xiàn)了具體應(yīng)用憲法解釋方法論證某個(gè)憲法條款和單項(xiàng)基本權(quán)利的學(xué)術(shù)論著，〔42〕黃卉:《憲法經(jīng)濟(jì)制度條款的法律適用》，載《中外法學(xué)》2009年第4期;陳征:《國家從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的憲法界限——以私營企業(yè)家的基本權(quán)利為視角》，載《中國法學(xué)》2011年第1期。也出現(xiàn)了應(yīng)用憲法解釋方法對(duì)整個(gè)憲法基本權(quán)利章進(jìn)行體系化闡述的論著?！?3〕張翔:《基本權(quán)利的體系思維》，載《清華法學(xué)》2012年第4期。這是憲法解釋學(xué)深化的具體表現(xiàn)。

三、憲法解釋:對(duì)“憲法守護(hù)人”的學(xué)術(shù)監(jiān)督

八二憲法已經(jīng)生效實(shí)施30年。30年來，全國人大常委會(huì)從來沒有做出過任何正式的憲法解釋，雖然憲法學(xué)界也曾設(shè)法找出其認(rèn)為具有憲法解釋屬性的文件，〔44〕胡錦光、王叢虎:《論我國憲法解釋的實(shí)踐》，載《法商研究》2000年第2期。但這樣的文件屈指可數(shù)。與此形成鮮明對(duì)比的是，30年來全國人大及其常委會(huì)制定了數(shù)以百計(jì)的法律文件。需要指出的是，釋憲機(jī)關(guān)對(duì)憲法的正式解釋并非憲法解釋的唯一方式，立法機(jī)關(guān)根據(jù)憲法制定法律，既是對(duì)憲法的具體化，也是對(duì)憲法條款的解釋和實(shí)施?！?5〕許安標(biāo):《論法律對(duì)憲法的立法解釋》，載許崇德、韓大元主編:《中國憲法年刊2005》，法律出版社2006年版。就此而言，可以說我國憲法的實(shí)施更多的是通過最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法，而不是通過解釋憲法的方式來實(shí)施的。這就是我國憲法的實(shí)施方式，憲法學(xué)界需要面對(duì)而不是回避這種實(shí)施方式。需要特別注意的是，我國《憲法》第5條明確宣布一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。從規(guī)范的角度看，《憲法》第5條所預(yù)設(shè)的立場至為明確:全國人大及其常委會(huì)制定的法律未必總是合乎憲法的宗旨。因此，如果我們把全國人大及其常委會(huì)制定的法律當(dāng)作是對(duì)憲法的實(shí)施和解釋，那么依然存在一個(gè)它是否合乎憲法宗旨的問題。如何判斷憲法的宗旨，如何認(rèn)定立法是否符合憲法的標(biāo)準(zhǔn)，這些都是憲法解釋的基本問題，對(duì)這些問題的研究，是憲法學(xué)界不能放棄的學(xué)術(shù)責(zé)任。十余年來我國憲法解釋研究的轉(zhuǎn)型，正意味著憲法學(xué)界對(duì)我國憲法實(shí)施方式的正視。

實(shí)際上，任何國家都有一個(gè)“監(jiān)督者由誰來監(jiān)督(Quis custodiet custodes)”的問題，〔46〕［德］拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第8頁。這個(gè)問題不能做無窮盡的倒推，而必須要有一個(gè)終結(jié)。從比較法的角度看，美國和德國都有著具體的違憲審查機(jī)制，美國聯(lián)邦最高法院和德國聯(lián)邦憲法法院因此被稱為“憲法的守護(hù)人”。不過需要注意的是，并非“憲法的守護(hù)人”作出的任何憲法裁判都能符合憲法的宗旨，因此美國和德國憲法學(xué)理論的一個(gè)主要目標(biāo)就在于對(duì)憲法裁判的評(píng)論，即對(duì)憲法裁判機(jī)關(guān)作出的憲法裁判進(jìn)行學(xué)理上的批評(píng)。這既是對(duì)“憲法的守護(hù)人”的監(jiān)督，也是對(duì)憲法原則和規(guī)范的呵護(hù)，還是學(xué)術(shù)研究發(fā)揮政治功能的重要體現(xiàn)。我國沒有類似德國和美國的違憲審查機(jī)制，但我國并非沒有“憲法的守護(hù)人”——全國人大及其常委會(huì)。因此，對(duì)全國人大及其常委會(huì)立法的學(xué)術(shù)監(jiān)督，就是憲法學(xué)界不能忽視的義務(wù)。反過來說，如果憲法學(xué)界一味地糾纏于對(duì)憲法解釋體制的討論，醉心于“憲法司法化”的幻想，對(duì)全國人大及其常委會(huì)的立法棄之不顧，這不僅意味著憲法學(xué)界沒有正視我國憲法的實(shí)施方式，更意味著憲法學(xué)界放棄了其學(xué)術(shù)責(zé)任。

從比較法的角度看，可以說美、德憲法學(xué)理論都是圍繞著釋憲機(jī)關(guān)的憲法實(shí)踐而建立起了自己的憲法理論大廈，這些憲法理論反過來又影響到該國的憲法實(shí)踐，從而形成了理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)。比如說美國聯(lián)邦最高法院霍姆斯大法官1919年在申克訴美國案中提出的“明顯而現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)，一開始只是一個(gè)刑法上的認(rèn)定犯罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)，它和基本權(quán)利的保護(hù)毫無關(guān)系。〔47〕See David M.Rabban，The Emergence of Modern First Amendment Doctrine，50 U.Chi.L.Rev.1205，1283(1983).不過這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在提出之后即受到了同時(shí)代的漢德法官和憲法學(xué)家賈菲的學(xué)術(shù)批判，賈菲同年即在《哈佛法律評(píng)論上》發(fā)表《戰(zhàn)時(shí)的言論自由》的學(xué)術(shù)論文，對(duì)美國憲法第1修正案的規(guī)范目的——發(fā)現(xiàn)真理進(jìn)行了詳細(xì)的討論，〔48〕See Z.Chafee，F(xiàn)reedom of Speech in War Time，32 Harv.L.Rev.932(1919).后來霍姆斯和賈菲還有著當(dāng)面的討論?；裟匪癸@然受到了賈菲學(xué)術(shù)討論的影響，他后來在Abrams v.United States案中就是順著賈菲的思路，提出美國憲法第1修正案的目的在于發(fā)現(xiàn)真理，并將“明顯而現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”(clear and present danger)改造為“明顯且即刻的危險(xiǎn)”(clear and imminent danger)標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過上述改造，發(fā)現(xiàn)真理即成為闡明美國憲法第1修正案規(guī)范目的的重要理論，而“明顯且即刻的危險(xiǎn)”一躍成為言論自由的特殊保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)過程彰顯了憲法理論對(duì)憲法實(shí)踐進(jìn)行學(xué)術(shù)監(jiān)督的巨大意義。

對(duì)我國來說，憲法學(xué)理論對(duì)憲法解釋基本問題，尤其是解釋標(biāo)準(zhǔn)和方法的探究，能夠?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)在法律制定過程中提供較為具體的指引。一般來說，憲法規(guī)范具有高度的概括性，很多時(shí)候它并不能為立法機(jī)關(guān)提供具體的指引。例如根據(jù)我國《憲法》第51條的規(guī)定，公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害公共利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。這是一個(gè)概括限制條款，立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)這個(gè)條款制定限制基本權(quán)利的立法以維護(hù)公共利益。問題就在于“公共利益”的概念過于不確定，因此如果聽任立法機(jī)關(guān)對(duì)《憲法》第51條的任何具體化立法，則任何在立法機(jī)關(guān)看來不合公共利益的行為都將不能得到憲法的保護(hù)，〔49〕韓大元、王貴松:《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003年第4期。這顯然有違憲法保護(hù)基本權(quán)利的宗旨。憲法學(xué)的任務(wù)，就在于要對(duì)公共利益概念做類型化處理，并提出具體的限制標(biāo)準(zhǔn)。例如，雖然《憲法》第51條是概括限制條款，但因?yàn)閼椃▽?duì)各個(gè)基本權(quán)利的保護(hù)程度不同，所以各單項(xiàng)基本權(quán)利在公共利益的尺度上未必都有著相同的權(quán)重?！?0〕杜強(qiáng)強(qiáng):《基本權(quán)利的規(guī)范領(lǐng)域和保護(hù)程度——對(duì)我國憲法第35條和第41條的規(guī)范比較》，載《法學(xué)研究》2011年第1期?；緳?quán)利的這種特點(diǎn)，就要求立法機(jī)關(guān)在制定限制基本權(quán)利的法律時(shí)，要具體考慮各項(xiàng)基本權(quán)利的不同屬性以及憲法的不同保護(hù)程度，從而使其所制定的法律能最大程度地符合憲法保護(hù)基本權(quán)利的宗旨。因此，未來憲法學(xué)界對(duì)憲法解釋的研究，應(yīng)當(dāng)在精細(xì)化上多下功夫，通過對(duì)憲法解釋方法的具體應(yīng)用，而對(duì)各單項(xiàng)基本權(quán)利的屬性、保護(hù)程度及其與公共利益的關(guān)系形成較為成熟而穩(wěn)定的理論體系。如果能夠做到這一點(diǎn)，憲法解釋理論就能夠?qū)α⒎C(jī)關(guān)提供具體的指引，并發(fā)揮學(xué)術(shù)監(jiān)督的功能。

四、結(jié)論

20世紀(jì)憲法學(xué)界對(duì)憲法解釋體制的研究，就設(shè)立專門憲法解釋機(jī)構(gòu)的結(jié)論而言可謂深有共識(shí)。憲法學(xué)界的這個(gè)基本共識(shí)也得到了中共中央的回應(yīng)，〔51〕1993年中共中央《關(guān)于修改憲法部分內(nèi)容的建議的說明》針對(duì)在全國人大設(shè)立憲法監(jiān)督委員會(huì)的建議，回應(yīng)認(rèn)為根據(jù)憲法第70條的規(guī)定，全國人大可以設(shè)立專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法監(jiān)督委員會(huì)，憲法可以不再做規(guī)定。參見許崇德:《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第855頁。這在一定程度上體現(xiàn)了學(xué)術(shù)研究的政治功能。21世紀(jì)以來，憲法學(xué)界出現(xiàn)了回歸法學(xué)立場的趨勢，開始強(qiáng)調(diào)憲法解釋學(xué)在整個(gè)憲法學(xué)體系中的核心位置，主張將憲法文本作為憲法學(xué)研究的核心。這是憲法學(xué)界方法論上逐漸自覺的體現(xiàn)。當(dāng)然，這種方法論上的自覺目前還在行進(jìn)當(dāng)中，憲法學(xué)界對(duì)憲法解釋方法論的研究尚在起步階段，共識(shí)遠(yuǎn)未形成，還不足以應(yīng)用憲法解釋方法就憲法具體條款達(dá)成有共識(shí)的解釋方案。例如對(duì)于物權(quán)法是否違憲的問題，它顯然涉及對(duì)《憲法》第12條公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯條款的解釋，學(xué)界的爭議雖然熱鬧，但多數(shù)屬于各說各話，無法達(dá)成共識(shí)，自然也就無法履行學(xué)術(shù)監(jiān)督的責(zé)任。未來憲法學(xué)要做的，就是要在方法論自覺的基礎(chǔ)上，通過精細(xì)化的研究，逐漸在憲法解釋目標(biāo)、憲法解釋性質(zhì)和憲法解釋方法等問題上構(gòu)筑憲法解釋的理論體系，并在方法論的基礎(chǔ)上構(gòu)建和形成對(duì)憲法條款之解釋方案的基本共識(shí)，從而對(duì)最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法形成有效的學(xué)術(shù)監(jiān)督。