工程價款優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)

○劉莉

（嘉興職業(yè)技術(shù)學(xué)院 浙江 嘉興 314036）

工程價款優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)

○劉莉

（嘉興職業(yè)技術(shù)學(xué)院 浙江 嘉興 314036）

當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)蕭條，建筑業(yè)的發(fā)展也受到了影響，有關(guān)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)踐運(yùn)用逐漸增多。當(dāng)同一建設(shè)工程上存在建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、在建工程抵押權(quán)兩種權(quán)利競合時，各種權(quán)利的平衡就顯得尤為重要。雖然最高院規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，但因?yàn)榻ㄔO(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)缺乏公示性而制造了司法適用上的困惑。本文提出通過建立承包人優(yōu)先受償權(quán)登記制度和加強(qiáng)銀行等金融機(jī)構(gòu)對建設(shè)貸款的監(jiān)管，可以平衡工程價款優(yōu)先受償權(quán)和抵押權(quán)之間的關(guān)系。

工程價款優(yōu)先受償權(quán) 在建工程抵押權(quán) 權(quán)利沖突 權(quán)利登記

一、引言

《物權(quán)法》第180條規(guī)定了在建工程抵押制度，即債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的“正在建造的建筑物”可以抵押。開發(fā)商通過將在建工程抵押出去從而獲取建設(shè)房屋所需的主要資金，實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商主要是向銀行等金融機(jī)構(gòu)以其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程進(jìn)行抵押貸款。在開發(fā)商無力償還銀行抵押貸款和承包人的工程價款時，在同一建設(shè)工程上就存在著在建工程抵押權(quán)和承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)。無論哪方行使權(quán)利，都可能會影響到另一方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

在最高人民法院的司法解釋出臺之前，學(xué)者們之間主要存在著兩種爭論：一種觀點(diǎn)認(rèn)為抵押權(quán)優(yōu)先。主要理由是承包人的優(yōu)先受償權(quán)不需要登記，也沒有通過其他方式加以公示，他們認(rèn)為承包人優(yōu)先受償權(quán)未經(jīng)公示登記，不得對抗第三人，而在建工程抵押權(quán)是經(jīng)過公示登記的。經(jīng)登記的在建工程抵押權(quán)應(yīng)享有優(yōu)于承包人的優(yōu)先受償權(quán)，這樣才能保護(hù)交易安全。另一種觀點(diǎn)主張工程價款優(yōu)先。認(rèn)為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是一項(xiàng)法定權(quán)利，而在建工程抵押權(quán)為一種約定的抵押權(quán)，基于法定優(yōu)于約定的原理，承包人的工程價款優(yōu)先權(quán)應(yīng)該優(yōu)先；這也是符合優(yōu)先受償權(quán)設(shè)立的目的，“或者是為了推行一定社會政策，或是為了保障債務(wù)人的生存權(quán)，或者是為了維護(hù)債權(quán)人的公共利益或國家利益?！币虼?，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否登記均應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)，只有這樣才能從根本上解決建設(shè)工程價款拖欠的問題。但2002年最高人民法院出臺了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的司法解釋，該解釋明確規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于在建工程抵押權(quán)，這也為司法實(shí)踐中碰到類似糾紛提供了法律依據(jù)。

二、最高院“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)”司法解釋適用上的困惑

雖然《批復(fù)》規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他權(quán)利，但該條司法解釋也制造了一些司法適用上的困惑：建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是由《合同法》直接規(guī)定的一項(xiàng)權(quán)利，法律并沒要求對這項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行登記，導(dǎo)致有關(guān)這項(xiàng)權(quán)利的一些信息處于高度封閉的狀態(tài)，除了發(fā)包人和承包人知道這項(xiàng)權(quán)利外，第三人難以查知，這就使發(fā)包人的其他債權(quán)人的利益很可能因?yàn)槌邪诵惺构こ虄r款優(yōu)先受償權(quán)而導(dǎo)致無法行使的局面。如果再出現(xiàn)發(fā)包人和承包人故意夸大工程價款或故意隱瞞工程價款沒有支付的事實(shí)，銀行等抵押權(quán)人的利益會蒙受更大損失。顯然建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)確立后，銀行的地位受到動搖。面對不利的地位，銀行往往在和發(fā)包方簽訂的建設(shè)貸款合同中，同時要求發(fā)包方提供一份要求承包方放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)的承諾作為提供貸款的附加條件。在今天的建筑市場，承包人處于弱勢地位，他們?yōu)闋帄Z有限的建設(shè)項(xiàng)目往往會作出一些妥協(xié)，而發(fā)包方又急需要大量銀行貸款。因此，銀行在磋商過程中處于有利地位，可以為自己爭得有利的合同條款。

在承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的條款是否有效這個問題上，學(xué)界有多種觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，優(yōu)先受償權(quán)既然是一項(xiàng)權(quán)利，那么權(quán)利人就應(yīng)當(dāng)有處分的自由，因而承包人作出的放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾如果出自其真實(shí)意思的表示，自當(dāng)有效。本文認(rèn)為，如果允許承包人事前放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)的話，將無法實(shí)現(xiàn)《合同法》286條的目的，而且也違反了合同意思自治原則。因?yàn)椤逗贤ā?86條的立法目的除了要保護(hù)承包人的利益外，更要保護(hù)建筑工人的生存利益，從而維護(hù)社會的穩(wěn)定。沒有一個承包人在面對強(qiáng)大的開發(fā)商的時候，會輕易主動放棄法律賦予他們的一項(xiàng)特殊權(quán)利，除非存在著合同一方對另一方的強(qiáng)迫。而在今天發(fā)包人占主導(dǎo)地位的市場，承包人為了爭取到對工程的承建，往往會作出這種妥協(xié)。但這種妥協(xié)違背了合同法的自治原則，是對權(quán)利的濫用。合同的內(nèi)容并不是承包方真實(shí)意思的體現(xiàn)，有悖于公平和正義的原則，從而造成承包與發(fā)包關(guān)系中實(shí)質(zhì)正義的落空。因此，本文建議法律規(guī)定承包人事前作出的放棄優(yōu)先權(quán)的承諾均屬無效，以防止銀行這種規(guī)避措施。當(dāng)然銀行還可能作出降低風(fēng)險的措施就是少貸或不貸款給房地產(chǎn)開發(fā)商，如果采取這樣措施的話對于房地產(chǎn)開發(fā)商來說將是致命的打擊，其資金鏈條將會斷裂，許多在建工程會變成爛尾工程。這一方面不利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，另一方面也會影響國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這是法律不愿看到的結(jié)局。

三、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)沖突的協(xié)調(diào)

當(dāng)在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生沖突的時候，如何平衡兩者的關(guān)系，盡最大可能發(fā)揮兩者權(quán)利各自的法律功能就顯得尤為重要。

1、建立承包人優(yōu)先受償權(quán)的登記制度

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是由法律直接規(guī)定的一項(xiàng)權(quán)利，法律并沒要求對該項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行登記。未經(jīng)登記的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使雖然對發(fā)包人產(chǎn)生不了什么影響，但對發(fā)包人以外的其他債權(quán)人，如銀行的在建工程抵押權(quán)、商品房購買人請求權(quán)的利益有重大影響。因?yàn)檫@些主體雖然知道承包人享有合同法規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但該權(quán)利一般是在開發(fā)商拖欠工程價款時承包人才會要求行使，至于承包人應(yīng)優(yōu)先受償?shù)墓こ炭畹木唧w數(shù)額，發(fā)包人以外的其他債權(quán)人卻無從知道，在實(shí)踐中因?yàn)榻ㄔO(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)登記制度的缺位容易損害第三人的利益。因此，為了維護(hù)第三人的合法利益，通過建立建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)登記制度，將與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的有關(guān)信息（如發(fā)包人有無拖欠工程款、拖欠工程款的具體數(shù)額是多少等）進(jìn)行公示，這樣相關(guān)利害關(guān)系人只要到登記機(jī)關(guān)去查閱建設(shè)工程價款受償情況，預(yù)計(jì)到可能存在的一些危險，會更加審慎地作出一定的行為，最大可能地保護(hù)自己的權(quán)利。

同時通過建立建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度，也可以防止開發(fā)商利用《批復(fù)》第二款規(guī)定：“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”的解釋鉆法律空子，隨便找一些人訂立商品房銷售合同、故意偽造商品房買賣收據(jù)，從而對抗承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使。

因此，本文認(rèn)為，我們可以通過建立建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)登記制度，使該權(quán)利具備公示性，能夠被他人查閱獲悉，從而避免因其缺乏公示的“法定性”而給第三人和承包人帶來不必要的交易風(fēng)險。

2、加強(qiáng)銀行等金融機(jī)構(gòu)對建設(shè)貸款的監(jiān)管

建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)確立之后，即使有抵押權(quán)的規(guī)定，但銀行等金融機(jī)構(gòu)的地位還是會被削弱。銀行只有加強(qiáng)對建設(shè)貸款?？顚Ｓ玫谋O(jiān)管力度，以減小承包方實(shí)現(xiàn)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的可能性，其實(shí)現(xiàn)在建工程抵押權(quán)的可能性就越大。

首先，銀行應(yīng)注重貸前審查。在發(fā)放建設(shè)工程抵押貸款前，應(yīng)仔細(xì)調(diào)查發(fā)包人的資信狀況。只將貸款貸給那些自身實(shí)力強(qiáng)、信用記錄良好的發(fā)包方。如果發(fā)包人曾經(jīng)有拖欠工程款記錄或?yàn)l臨破產(chǎn)的，那么銀行的建設(shè)貸款將面臨落空的危險，這時可以審慎地作出是否貸款的決定。不過，由于我國的信用體系還不夠完善，很多地方并沒有建立建設(shè)領(lǐng)域的信用信息查詢系統(tǒng)，導(dǎo)致銀行很難全面獲取發(fā)包人的所有信用資料。因此各級地方政府應(yīng)加強(qiáng)建設(shè)領(lǐng)域共享信息平臺的建設(shè)，對建設(shè)單位拖欠工程款和施工企業(yè)、分包商拖欠民工工資的不良記錄予以披露，并跟蹤重大拖欠事件的發(fā)展，督促其盡快支付。如2004年，上海首次公布了拖欠工程款的發(fā)包人“不良名單”，對進(jìn)入“不良名單”的企業(yè)，有關(guān)部門除實(shí)行信息跟蹤制度，相關(guān)信息錄入企業(yè)合同信用狀況外，還將提示項(xiàng)目批準(zhǔn)、土地投標(biāo)、規(guī)劃許可、報建、施工許可、商品住宅預(yù)售、竣工驗(yàn)收備案以及審批（備案）等部門嚴(yán)格把關(guān)。通過將這些信息提供給金融系統(tǒng)，作為金融單位信貸時減少授信額度或不予授信的依據(jù)。如果有充分的信息，銀行可能會回避一個有“經(jīng)常支付失信行為”記錄的發(fā)包人。

其次，銀行應(yīng)注重貸后的跟蹤工作。銀行對每筆貸款的使用都應(yīng)嚴(yán)格審查，保證貸款能夠做到?？顚Ｓ茫瑫r密切關(guān)注發(fā)包人的資信狀況和還款能力，防止發(fā)包人將貸款挪作他用或其他影響銀行抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為；為減小承包人實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的風(fēng)險，有律師建議，銀行可以以發(fā)包人是否按時支付工程款作為發(fā)放每期貸款的條件；或者銀行直接將貸款發(fā)給承包人，而非發(fā)包人。比如日本的很多建設(shè)項(xiàng)目，銀行的貸款是直接貸給承包人進(jìn)行工程建設(shè)的，但同時建設(shè)工程的發(fā)包方與銀行簽訂協(xié)議，發(fā)包方將建設(shè)工程抵押給銀行作為擔(dān)保。這樣一來，承包人由于由銀行直接貸款支付了工程價款也就沒了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。而這種貸款方式的改變，正好避免了開發(fā)商獲得的貸款不?？顚Ｓ?，不用于項(xiàng)目建設(shè)而造成資金被挪作他用的風(fēng)險。本文認(rèn)為，這種操作過程對于銀行降低風(fēng)險具有借鑒意義，銀行可以將貸款直接發(fā)給承包人，但同時要求發(fā)包人以在建的工程作為抵押擔(dān)保物，這樣做既可以有效監(jiān)管貸款資金的專款專用，也可以從根本上降低因承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償所帶來的銀行抵押權(quán)無法行使的風(fēng)險，從而協(xié)調(diào)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)和在建工程抵押權(quán)的沖突。

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（責(zé)任編輯：李文斐）