論締約過失責(zé)任的認(rèn)定

吳一平

(鹽城師范學(xué)院法政學(xué)院，江蘇鹽城224051)

論締約過失責(zé)任的認(rèn)定

吳一平

(鹽城師范學(xué)院法政學(xué)院，江蘇鹽城224051)

締約過失責(zé)任理論的創(chuàng)立，為債的體系提供了一個全新的視覺。判斷當(dāng)事人是否承擔(dān)締約過失責(zé)任，需要正確把握耶林學(xué)說之精神實(shí)質(zhì)，更要賦予其符合時代特征之新內(nèi)涵。為此，應(yīng)當(dāng)對締約過失責(zé)任的概念作出科學(xué)界定，并且通過揭示其法律特征、分析其構(gòu)成要件，為實(shí)踐中締約過失責(zé)任的認(rèn)定提供理論依據(jù)。

締約過失責(zé)任;概念;法律特征;構(gòu)成要件

自德國法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林1861年發(fā)表《締約上過失——契約無效與不成立時之損害賠償》一文以來，歷經(jīng)一個半世紀(jì)，民法學(xué)界、各國民事立法對締約過失責(zé)任理論的關(guān)注不僅絲毫沒有減退，而且使這一“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”進(jìn)一步發(fā)展，呈現(xiàn)多姿多彩。然而，究竟在理論上如何認(rèn)識、在實(shí)踐中如何認(rèn)定締約過失責(zé)任，至今仍是一個值得探討的問題。

一、締約過失責(zé)任的概念

締約過失責(zé)任是大陸法系國家民法上特有的概念。德國學(xué)者漢斯·杜勒教授認(rèn)為，締約過失責(zé)任為“于締約之際，尤其是談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時，應(yīng)依契約法原則(而非依侵權(quán)行為規(guī)定)負(fù)責(zé)，至于契約是否成立，此一可非難的行為與契約內(nèi)容是否有關(guān)，均所不問。”①臺灣學(xué)者梅仲協(xié)先生認(rèn)為，“當(dāng)事人所欲訂立之契約，其必要之點(diǎn)不合意時，契約故屬不成立，但當(dāng)事人一方，因可歸責(zé)于自己之事由，使事實(shí)不克臻于明瞭，致引起他方當(dāng)事人之誤解，釀成不合意者，則應(yīng)負(fù)締約過失之責(zé)任，該他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益。”②上述定義或概括雖然具有一定的局限性，但反映了締約過失責(zé)任理論的基本精神。英美法系國家雖然沒有締約過失責(zé)任的概念，但由英國大法官丹寧勛爵在Central London Propertyn Trust Ltd.v.High Trees House Ltd (1947)中確立的“允諾禁止反悔”規(guī)則③與之具有異曲同工之處。

締約過失責(zé)任的概念不僅由于各國立法背景和立法技術(shù)的差異而有所不同，即使在我國，對締約過失責(zé)任的定義也未形成一致意見。王利明教授認(rèn)為，締約過失責(zé)任“是指在合同訂立過程中，一方因違背依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！雹艽藿ㄟh(yuǎn)教授則認(rèn)為，締約過失責(zé)任是締約人故意或過失違反先合同義務(wù)時，依法承擔(dān)的民事責(zé)任⑤。該兩種定義基本符合我國民事立法現(xiàn)狀，但依筆者來看，前者適之過窄，后者適之過寬。

按照耶林的締約過失責(zé)任理論，當(dāng)事人為締結(jié)合同而開始接觸磋商之際，已由一般普通關(guān)系進(jìn)入特殊聯(lián)系關(guān)系，此種“特殊聯(lián)系關(guān)系”系以依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)、忠實(shí)等附隨義務(wù)為內(nèi)容，其性質(zhì)及強(qiáng)度超過了一般侵權(quán)行為法上的注意義務(wù)，而與契約關(guān)系較為相近⑥。耶林學(xué)說的最大貢獻(xiàn)就在于肯定了“契約前的談判是一種有法律意義的社會接觸，因信賴關(guān)系產(chǎn)生了一定的法律義務(wù)，一方當(dāng)事人可歸責(zé)的違反此種義務(wù)，仍須負(fù)損害賠償責(zé)任?！雹呔喖s過失責(zé)任理論不僅在當(dāng)時堪稱“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”，其生命力更在于后世理論和實(shí)踐的發(fā)揚(yáng)光大。結(jié)合我國合同立法，筆者認(rèn)為，所謂締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同的過程中，一方當(dāng)事人因違反先合同義務(wù)致另一方當(dāng)事人的損失所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

二、締約過失責(zé)任的法律特征

有學(xué)者經(jīng)過梳理與歸納，將締約過失責(zé)任分為三種類型:合同未成立型、合同無效型、合同有效型⑧。還有學(xué)者將德國法上的締約過失責(zé)任分為四個案型:合同不成立或無效型(耶林式)、侵害絕對權(quán)益型、訂立不利合同型以及第三人締約過失責(zé)任型⑨。筆者認(rèn)為該兩種歸類方式不同程度地反映了締約過失責(zé)任的法律特征。

(一)締約過失責(zé)任是一種民事救濟(jì)手段

我國合同法對締約過失責(zé)任的性質(zhì)采取了回避態(tài)度，學(xué)界至今圍繞侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠實(shí)信用說爭論不休。盡管法律行為說為耶林所力倡，并曾為判例學(xué)說上之通說⑩，但締約過失責(zé)任不同于違約責(zé)任的認(rèn)識已基本取得一致，目前分歧更集中于締約過失責(zé)任是否完全不同于侵權(quán)責(zé)任的一種獨(dú)立責(zé)任?？隙ㄕf認(rèn)為，傳統(tǒng)侵權(quán)法所要求的注意義務(wù)是社會一般人能夠盡到的注意，而法律對締約階段的當(dāng)事人所要求的注意義務(wù)程度更高。從權(quán)益保障體系來看，若無締約過失責(zé)任制度，則難以建立對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)制度，這樣在締約階段產(chǎn)生的信賴?yán)媸チ朔杀Ｕ希瑥亩箤γ袷轮黧w合法權(quán)益的保護(hù)存在嚴(yán)重缺陷。否定說認(rèn)為，締約過失責(zé)任所致的損害屬于侵權(quán)行為的范疇，行為人對先合同義務(wù)的違反實(shí)質(zhì)上就是對不得侵害他人人身和財產(chǎn)權(quán)益的法定義務(wù)的違反，符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。有學(xué)者認(rèn)為，締約過失責(zé)任之獨(dú)立性的依據(jù)在我國侵權(quán)法體制下并不成立，締約過失責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任的一種類型是國際上更為普遍的做法[11]。有學(xué)者指出，針對我國《合同法》所規(guī)定的惡意磋商、隱瞞重要事實(shí)或提供虛假情況，以及泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密的行為，即使沒有締約過失理論，我們在司法實(shí)踐中也完全可以通過侵權(quán)法來尋求損害賠償[12]。有學(xué)者進(jìn)一步指出，以侵權(quán)責(zé)任來解釋締約過失行為更符合民法規(guī)則體系的要求。并認(rèn)為，傳統(tǒng)侵權(quán)法的欠缺完全可以通過其自身規(guī)則的發(fā)展得到完善，而沒有必要損害民事違法行為的基本格局[13]。實(shí)際上，在私法領(lǐng)域契約法和侵權(quán)法的結(jié)合部位本來就有著紛繁復(fù)雜的理論爭議，更何況在兩者之間又加入了締約過失責(zé)任制度，正像有學(xué)者所言:“先合同義務(wù)與締約行為的聯(lián)系越松散，則與其一般義務(wù)的區(qū)別就越模糊。”[14]當(dāng)年《德國民法典》第一草案立法理由書也坦言，締約過失“究屬侵權(quán)行為，抑為法律行為上義務(wù)的違反，應(yīng)讓判例學(xué)說決定。”[15]相信在我國關(guān)于締約過失責(zé)任性質(zhì)的理論探究仍將繼續(xù)。但并不妨礙締約過失責(zé)任概念及其制度本身的存在價值。實(shí)踐中可歸于締約過失責(zé)任的許多情形的確與侵權(quán)責(zé)任存在競合關(guān)系，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)或者類推適用違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合規(guī)則，使受害人享有選擇權(quán)。

(二)締約過失責(zé)任的根據(jù)是誠實(shí)信用原則

責(zé)任是對義務(wù)違反的后果，締約過失責(zé)任是違反先合同義務(wù)的后果，這正是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的根本區(qū)別。違約責(zé)任的前提是違反了當(dāng)事人之間的約定義務(wù);侵權(quán)責(zé)任的前提是違反了不得侵害他人人身和財產(chǎn)的一般法定義務(wù)，主要體現(xiàn)為不作為;而締約過失責(zé)任的前提雖然也是違反了一種法定義務(wù)，但此種法定義務(wù)是基于當(dāng)事人之間的接觸和信賴關(guān)系所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是基于誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的一種附隨義務(wù)，更多地體現(xiàn)為作為并且與違約責(zé)任相似。我國《合同法》第43條直接規(guī)定了先合同義務(wù)，第42條雖然未對先合同義務(wù)作出正面規(guī)定，但從反面通過對違反先合同義務(wù)的行為課以責(zé)任來反映先合同義務(wù)。締約過失責(zé)任正是一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)的后果。詳言之，締約過失責(zé)任是一方當(dāng)事人違反了依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)、忠實(shí)等附隨義務(wù)，并且僅僅是由于違反了此類先合同義務(wù)所產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任。需要特別注意的是，我國有學(xué)者認(rèn)為，只有合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認(rèn)為無效或被撤銷時，締約人才應(yīng)承擔(dān)締約責(zé)任。若合同已經(jīng)成立，則因一方當(dāng)事人的過失致他方損害，就不應(yīng)適用締約過失責(zé)任[16]。還有學(xué)者認(rèn)為，“締約過失責(zé)任的適用領(lǐng)域，原則上限于未簽約的情形，因為如果簽約可以適用契約相關(guān)的規(guī)定，加以處理。”[17]有學(xué)者甚至將締約過失責(zé)任直接定義為:“當(dāng)事人與締結(jié)合同之際具有過失，從而導(dǎo)致合同不成立、被確認(rèn)無效或被撤銷，使對方當(dāng)事人遭受損害應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。”[18]我們認(rèn)為這一認(rèn)識不僅混淆了義務(wù)與責(zé)任，而且也混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任，是對締約過失責(zé)任的極大誤解。

事實(shí)上，締約過失與合同成立或效力類型沒有必然的對應(yīng)關(guān)系，合同有效場合仍可成立締約過失責(zé)任[19]。判斷當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，應(yīng)以當(dāng)事人是否故意或者過失違反先合同義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，而與合同是否成立及其效力情況無關(guān)[20]。當(dāng)然，關(guān)于合同有效場合之締約過失責(zé)任問題，耶林當(dāng)年的確沒有考慮到，在學(xué)說上是由德國學(xué)者萊昂哈德于1896年提出，并在1912年被德國法院所采納，此后一直成為通說見解[21]。后為許多國家立法所接受?！秶H商事合同通則》在第3.18條中明確規(guī)定:“無論合同是否宣告無效，知道或理應(yīng)知道宣告無效理由的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，以使其對方當(dāng)事人回復(fù)到未曾訂立合同時的相同地位?！?002年《德國債法現(xiàn)代化法》生效時，締約過失責(zé)任制度也已不再要求契約是否成立。根據(jù)我國《合同法》第43條的規(guī)定，“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！蓖鯘设b先生也指出:“此項秘密的泄露與‘致契約未成立’，并無邏輯或因果上的必然聯(lián)系。”[22]令人不解的是，我國一些學(xué)者一方面肯定該條的締約過失責(zé)任性質(zhì)，另一方面卻又否認(rèn)合同有效情形下的締約過失責(zé)任。事實(shí)上，我國《合同法》第42條的規(guī)定中并未言及合同成立與否對締約過失責(zé)任適用的影響，而僅僅使用了“在訂立合同過程中”的用語，這為合同有效成立條件下的締約過失責(zé)任的適用留下了法律空間。值得注意的是，在我國合同法上還存在可撤銷合同因撤銷權(quán)消滅而成為有效合同、可變更合同被變更成為有效合同等場合，如果在訂立合同過程中存在違反先合同義務(wù)并致相對人損害的情形，當(dāng)然可以適用締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任實(shí)際上可以與合同有效成立后的違約責(zé)任并行不悖，因為締約階段違反先合同義務(wù)的行為并不必然影響合同的進(jìn)程，更何況一些違反先合同義務(wù)的行為(如泄露商業(yè)秘密)在締約階段甚至在合同履行階段都難以為人知曉。

(三)締約過失責(zé)任效力范圍不限于締約當(dāng)事人

與侵權(quán)責(zé)任不同，締約過失責(zé)任與違約責(zé)任均發(fā)生于特定人之間;與違約責(zé)任不同，發(fā)生于特定人之間的締約過失責(zé)任卻又不限于締約當(dāng)事人。按照耶林的理論，先合同義務(wù)的強(qiáng)度超過了一般侵權(quán)行為法上的注意義務(wù)，而與契約關(guān)系較為相近，故締約過失責(zé)任只能在特定人當(dāng)事人之間發(fā)生。但作為一項由判例制度發(fā)展起來的、當(dāng)代的“締約過失責(zé)任”理論，則大大超出了耶林當(dāng)年是設(shè)想[23]。故這里的“特定人”在今天則應(yīng)當(dāng)作廣義理解，其不僅包括締約當(dāng)事人，而且包括所有參與締約的第三人。締約過失責(zé)任效力范圍不限于締約當(dāng)事人并不違背債的相對性原理，因為其在當(dāng)事人與受害人之間形成了債的關(guān)系。

德國學(xué)界一般承認(rèn)的第三人締約過失責(zé)任有三種情況，即代理人和磋商輔助人責(zé)任、管理人責(zé)任以及招股說明書責(zé)任[24]。不是合同當(dāng)事人但是作為代理人或純粹的談判輔助人而參與談判的第三人，如果被要求對自身有特殊信賴義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)對對方當(dāng)事人的權(quán)利、法益和利益承擔(dān)照顧義務(wù)，如果違反這一義務(wù)就要自己承擔(dān)締約過失責(zé)任[25]。1975年德國聯(lián)邦最高法院判決的“舊車中介案”(BGHZ63，382)為其典型案例。我國臺灣地區(qū)“民法”第110條規(guī)定:“無權(quán)代理人以他人之代理人名義所為之法律行為，對于善意相對人，負(fù)損害賠償責(zé)任?！蔽覈逗贤ā返?9條第1款也規(guī)定:“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”在未經(jīng)本人追認(rèn)的狹義的無權(quán)代理中，由于損害系受害人基于行為人具有代理權(quán)的信賴而發(fā)生，此種信賴?yán)嬷Ｗo(hù)當(dāng)然可適用締約過失責(zé)任制度。當(dāng)然，確定第三人締約過失責(zé)任必須持審慎態(tài)度，筆者認(rèn)為至少有四個要件必須滿足:一是第三人參與了締約過程并獲得了當(dāng)事人的信賴;二是第三人違反了信賴義務(wù);三是第三人有過錯;四是因當(dāng)事人的過錯使締約當(dāng)事人一方或雙方蒙受損失。

(四)締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性賠償責(zé)任

締約過失產(chǎn)生于合同訂立過程之中，依通說，其所導(dǎo)致的責(zé)任僅僅是損害賠償責(zé)任，而且其賠償目的僅僅是使受害人恢復(fù)到?jīng)]有受害前的狀態(tài)，故締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的救濟(jì)手段。這與違約責(zé)任在某種情形下具有一定的懲罰性、侵權(quán)責(zé)任不限于損害賠償責(zé)任是完全不同的。我國《合同法》第42條規(guī)定體現(xiàn)了這一補(bǔ)償性特征。然而締約過失責(zé)任賠償具體如何才能達(dá)到補(bǔ)償效果，或者說其所賠償范圍到底如何界定，則無論在理論上還是在實(shí)踐中均存在較大爭議。筆者認(rèn)為，締約過失責(zé)任的賠償范圍應(yīng)當(dāng)既包括信賴?yán)妫舶ü逃欣?，而且其賠償數(shù)額不應(yīng)當(dāng)受履行利益的限制，否則不能體現(xiàn)補(bǔ)償性。

對于固有利益的保護(hù)，我國學(xué)者普遍持否定態(tài)度，主要是擔(dān)心將固有利益納入締約過失責(zé)任將模糊締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的界限[26]。其實(shí)，對固有利益的保護(hù)適用締約過失責(zé)任與適用侵權(quán)責(zé)任并不矛盾，完全可以依據(jù)責(zé)任競合規(guī)則處理，何況締約過失責(zé)任的適用在舉證責(zé)任方面相對于侵權(quán)責(zé)任更利于相對人的保護(hù)，而且締約過失責(zé)任也并不因為與侵權(quán)責(zé)任的競合而喪失獨(dú)立性。正如王澤鑒先生所指出的:“若因為違反保護(hù)義務(wù)，侵害相對人的身體健康或所有權(quán)，而此項情形亦可認(rèn)為構(gòu)成契約上過失責(zé)任時，則加害人所應(yīng)賠償?shù)?，系被害人于健康或所有?quán)所受一切損害，即所謂維持利益(固有利益)[27]。

締約過失責(zé)任所要賠償?shù)闹饕切刨嚴(yán)妫鯘设b先生認(rèn)為，“此項信賴?yán)娴馁r償范圍不受履行利益的限制。”[28]而我國學(xué)者則普遍認(rèn)為，對于信賴?yán)娴馁r償不得超過履行利益[29]。此種結(jié)論似乎認(rèn)為如果信賴?yán)娴馁r償超過了履行利益，則可能使相對人額外獲利，從而不符合相對人的預(yù)期目的。事實(shí)上，在一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)中的保護(hù)義務(wù)，致當(dāng)事人人身權(quán)、所有權(quán)等固有利益損害的情形下，相對人的損失可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過履行利益，按照補(bǔ)償性賠償原則，應(yīng)當(dāng)賠償被害人一切損失，其賠償范圍自然不以履行利益為限。締約過失責(zé)任設(shè)立的目的就是使債權(quán)人回復(fù)至如果沒有加害之前所處的狀態(tài)[30]。如果以“信賴?yán)娴馁r償不得超過履行利益”加以限制，則極有可能使締約過失責(zé)任補(bǔ)償性制度目的落空，有違制度本旨。

三、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

雖然學(xué)界對締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件已經(jīng)基本形成共識，即包括四個方面:一方當(dāng)事人違反了先合同義務(wù)、違反先合同義務(wù)有可歸責(zé)性、相對人有損失、違反先合同義務(wù)與相對人損失間有因果關(guān)系[31]。但對其理解與適用卻仁智各見，筆者擬就其具體內(nèi)容略陳管見。

(一)締約一方當(dāng)事人違反了先合同義務(wù)

“法律所保護(hù)的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系也應(yīng)包括在內(nèi)?！盵32]耶林這句話明確了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別，即締約過失發(fā)生在締約過程中，一方當(dāng)事人違反了先合同義務(wù)。應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)的是，是締約過失而非締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中，締約過失實(shí)際上就是對先合同義務(wù)的違反，締約過失責(zé)任則是對先合同義務(wù)違反的后果。易言之，締約過失或者說對先合同義務(wù)的違反行為一定是發(fā)生于締約過程之中的，而因締約過失所生之損害以及對締約過失責(zé)任的追究則不限于締約過程。關(guān)于“締約過程”的起點(diǎn)，我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為先合同義務(wù)起于要約的生效[33]。此種認(rèn)識雖有其合理性但過于機(jī)械，當(dāng)然，如果締約雙方尚未接觸則無先合同義務(wù)可言，先合同義務(wù)實(shí)際上是隨著當(dāng)事人由開始接觸至相互磋商直至合同最終訂立而逐步增強(qiáng)的。筆者認(rèn)為，在我國，當(dāng)事人在“締約過程”這一期間是否產(chǎn)生了先合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人之間是否因接觸而具有了某種締約上的聯(lián)系，并且還要依具體案情而定。例如向特定人發(fā)出的要約邀請(如招標(biāo))并且到達(dá)了相對人，也有可能使相對人產(chǎn)生了某種信賴，應(yīng)視為具有了締約上的聯(lián)系，當(dāng)事人先合同義務(wù)產(chǎn)生。反之，如果當(dāng)事人之間尚未接觸，或者雖然開始接觸甚至已經(jīng)發(fā)出了要約，但相對人并未對此形成某種信賴，則不存在某種締約上的聯(lián)系。例如消費(fèi)者進(jìn)入經(jīng)營者的領(lǐng)域尚未具體接觸而遭受某種損害，雖然學(xué)說和司法實(shí)踐態(tài)度不一[34]，但筆者認(rèn)為此種情形締約上的聯(lián)系尚不夠明顯甚至難謂與締約有關(guān)，故以適用侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任予以救濟(jì)為宜?！熬喖s過程”的終點(diǎn)應(yīng)為合同的有效成立。但我國有學(xué)者認(rèn)為終點(diǎn)應(yīng)為合同的生效，并聲稱“最遲可止于合同生效，這一點(diǎn)爭議不大”[35]。筆者認(rèn)為此種認(rèn)識混淆了違反先合同義務(wù)與違約的界限，因為從合同成立至生效這一階段顯然不屬于“締約過程”，即便是合同已成立，但因不符合法定的生效要件而被確認(rèn)為無效或被撤銷，締約當(dāng)事人的過錯仍然是發(fā)生于合同成立前的過錯，當(dāng)事人在“合同有效至合同生效”這一階段如果違反了某項義務(wù)則仍然屬于違約，而與“締約過程”無關(guān)。至于是否有人將合同的有效與生效混為一談，則屬于另外一個問題。按照我國合同法的規(guī)定，合同的成立時間是一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的要約作出有效承諾的時間，惟需要注意的是特殊類型合同成立時間的例外把握。

(二)違反先合同義務(wù)具有可歸責(zé)性

除非在強(qiáng)制締約或命令合同場合，當(dāng)事人訂立合同，無論談判進(jìn)展到何種程度，任何一方均可以隨時中斷談判，所生費(fèi)用為交易成本，否則有違合同自由原則。但“如果一方當(dāng)事人以造成對方當(dāng)事人大量的費(fèi)用為代價中斷談判，那么，這種自由將受到嚴(yán)重的損害?！盵36]違背合同自由原則、誠實(shí)信用原則是當(dāng)事人違反先合同義務(wù)的根據(jù)。締約過失責(zé)任的制度價值正在于“合同自由所體現(xiàn)的自由價值與誠實(shí)信用原則所體現(xiàn)的正義價值構(gòu)成相倚的兩極，產(chǎn)生相互親和的張力，將現(xiàn)代社會所肯定的自由觀和正義觀，和諧地體現(xiàn)在人們的社會經(jīng)濟(jì)生活之中?！盵37]

締約過程中的任何一種“過錯”，都以存在義務(wù)為前提;而違反了這些義務(wù)，才會使人提出行為人是否有過錯的問題[38]?！斑`反先合同義務(wù)”是客觀事實(shí)，而“締約過失”則是主觀過錯。僅有當(dāng)事人違反義務(wù)的行為，即客觀事實(shí)尚不足以課以其責(zé)任，否則有違合同自由原則，只有當(dāng)行為人違反先合同義務(wù)并且主觀上有過錯才具有可歸責(zé)性，才得課以其責(zé)任。按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，所謂過失實(shí)際上就是違反了誠實(shí)信用原則[39]。當(dāng)然，耶林最初的設(shè)想的確僅僅指“疏忽或不注意”，這是因為在德國法上適用締約過失責(zé)任在多數(shù)場合并非故意，在過失情形受害人往往難以找到保護(hù)自己利益的具體明確的法律規(guī)范，故意情形一般仍由侵權(quán)法調(diào)整。但隨著社會發(fā)展和理論研究的深入，各國締約過失責(zé)任制度已悄然發(fā)生變化且日趨完善，締約過失責(zé)任中的“過失”在今天的意義上實(shí)際上已經(jīng)包括了故意，依據(jù)民法解釋學(xué)原理，既然過失需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，則故意違反先合同義務(wù)的情形當(dāng)然也適用締約過失責(zé)任。然而更值得注意的是，締約過失責(zé)任中的“過失”，不僅被擴(kuò)大解釋到“故意”，甚至在個別例外場合被擴(kuò)大到了“無過錯”。例如《德國民法典》第110條規(guī)定的無權(quán)代理，“無權(quán)代理人無論有無過失均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，故屬無過失責(zé)任，但此系基于締約上過失思想而建立的一種制度?！盵40]看來當(dāng)初耶林的“締約過失責(zé)任”在今天似有“符號功能”的趨勢。

(三)締約相對人有利益損失

民事責(zé)任以損害事實(shí)為成立條件，締約過失責(zé)任當(dāng)然不能例外?？v使一方當(dāng)事人在締約過程中違反了先合同義務(wù)，如果相對人未有任何損失，則締約過失責(zé)任也將無從產(chǎn)生，即所謂“無損失，無責(zé)任”。但締約過失責(zé)任所要賠償損失的范圍仍然是一個令人揪心的問題，這在前述“法律特征”部分已有論述?！皳p害賠償?shù)姆秶康?，在于均衡?dāng)事人所受損害，如果沒有損害發(fā)生，請求權(quán)就失去意義?！盵41]一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任賠償范圍與違約責(zé)任的損害賠償無論在賠償性質(zhì)還是賠償范圍上均有明顯區(qū)別，故履行利益不在締約過失責(zé)任賠償之列已屬顯見，關(guān)鍵仍然是賠償范圍是否僅限于信賴?yán)嬉约百r償范圍是否受履行利益限制的問題。

第一，如前所述，締約過失責(zé)任的賠償范圍不限于信賴?yán)鎿p失，否則難以實(shí)現(xiàn)締約過失責(zé)任補(bǔ)償性賠償目的，即締約過失責(zé)任制度既保護(hù)當(dāng)事人信賴?yán)?，也保護(hù)當(dāng)事人固有利益。其一，認(rèn)為締約過失責(zé)任是補(bǔ)充侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的觀點(diǎn)，其理由并不充分。締約過失責(zé)任制度發(fā)展至今日，已經(jīng)突破了耶林最初設(shè)想，其保護(hù)范圍已由信賴?yán)鏀U(kuò)展到了相對人的固有利益之上;其二，對固有利益的保護(hù)適用締約過失責(zé)任與適用侵權(quán)責(zé)任并不矛盾，完全可以依據(jù)責(zé)任競合規(guī)則處理，賦予受害人以選擇權(quán)更利于保護(hù)其利益;其三，在立法技術(shù)上將信賴?yán)媾c固有利益放在一個責(zé)任體系下進(jìn)行救濟(jì)能夠降低訴訟成本、減少訟累、方便救濟(jì);其四，先合同義務(wù)包含了保護(hù)義務(wù)，而違反保護(hù)義務(wù)所侵害的正是固有利益。

第二，對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)既包括直接利益也包括可預(yù)見的間接利益，這一點(diǎn)學(xué)界也已基本取得共識。當(dāng)然，由于機(jī)會損失具有較大的不確定性且舉證困難，故對于間接利益的保護(hù)必須以謹(jǐn)慎的態(tài)度防范道德風(fēng)險。但也有學(xué)者主張，對信賴?yán)鎿p失的賠償應(yīng)僅限于直接損失，因為機(jī)會所形成的利益很難合理確定，而且會誘發(fā)當(dāng)事人與第三人惡意串通[42]。筆者認(rèn)為此種擔(dān)憂不無道理，但如果間接損失是由于一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)而導(dǎo)致的相對人惟一機(jī)會的喪失而又不予賠償，則有失公允而有違公平正義。故對于締約過失責(zé)任中的間接損失的賠償，以不予否定但根據(jù)個案審慎把握為妥當(dāng)。

第三，締約過失責(zé)任的賠償范圍應(yīng)為實(shí)際損失。首先，締約過失責(zé)任設(shè)立的目的在于使受損方“回復(fù)原狀”，如果以“信賴?yán)娴馁r償不得超過履行利益”加以限制，則極有可能使締約過失責(zé)任補(bǔ)償性目的落空。此點(diǎn)前文已從締約過失責(zé)任補(bǔ)償性賠償角度論及;其次，賠償范圍受履行利益限制的觀點(diǎn)具有主觀性，對信賴?yán)媾c履行利益的判斷當(dāng)事人自有其價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。何況違反先合同義務(wù)發(fā)生在合同訂立過程中，合同尚未履行，對履行利益的估量顯然缺乏可操作性;再次，信賴?yán)媾c履行利益性質(zhì)完全不同，締約過失責(zé)任作為一種獨(dú)立的民事責(zé)任，有其自身的調(diào)整領(lǐng)域，而且相對人所受實(shí)際損失與履行利益并無必然聯(lián)系。以履行利益來限制信賴?yán)嫒狈Ψɡ硪罁?jù)。因此，締約過失責(zé)任的賠償數(shù)額應(yīng)不以履行利益為限，而應(yīng)以受害人所遭受的實(shí)際利益損失來確定，這也是民法實(shí)際賠償原則的具體要求。

(四)違反先合同義務(wù)與相對人損失間有因果關(guān)系

違反先合同義務(wù)與相對人損失間有因果關(guān)系，是締約過失責(zé)任的邏輯基礎(chǔ)。盡管該要件沒有太多值得探討的空間，但其不失為締約過失責(zé)任必不可少的要件之一，不容忽略。當(dāng)然，正如有學(xué)者所言:“此處的因果關(guān)系，是指事實(shí)上的因果關(guān)系，即先合同義務(wù)違反行為與損害之間的無此即彼的關(guān)系?！盵43]即相對人損失系由于行為人違反先合同義務(wù)所導(dǎo)致。這里必須注意兩點(diǎn):第一，如果相對人在締約過程中所發(fā)生的損失并非因一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)或者說并非一方當(dāng)事人的過錯所致，例如在不可抗力、相對人自己過錯等場合，并無從產(chǎn)生締約過失責(zé)任，而成為免責(zé)事由;第二，如果一方當(dāng)事人雖有過錯而導(dǎo)致相對人受損，但該過錯并非違反先合同義務(wù)，則也與締約過失責(zé)任無關(guān)，適用侵權(quán)責(zé)任。

當(dāng)事人違反先合同義務(wù)與相對人損失之間存在因果關(guān)系，產(chǎn)生了締約過失責(zé)任。但如果相對人在締約過程中也存在過錯，并且也與某種損害存在因果關(guān)系，應(yīng)如何處理?筆者認(rèn)為:第一，如果相對人在締約過程中也存在過錯，并且致加害人損害，即存在混合過錯的情形下，應(yīng)適用“過失相抵”規(guī)則，目前德國、法國、日本、比利時等國都在締約過失責(zé)任中承認(rèn)并適用了這一規(guī)則。我國《合同法》第58條也作了相應(yīng)的規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后，……有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！笨梢酝ㄟ^擴(kuò)大解釋作為一般規(guī)則適用于締約過失責(zé)任。第二，如果相對人在締約過程的過錯導(dǎo)致自身利益損失的擴(kuò)大，雖然我國合同法未有規(guī)定，但筆者認(rèn)為，《合同法》第119條所規(guī)定的在違約場合因相對人過失的“不真正義務(wù)”規(guī)則，在此也有類推適用的余地。即當(dāng)事人一方違反先合同義務(wù)而致相對人損害發(fā)生之后，相對人應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大，當(dāng)然，相對人采取措施的費(fèi)用應(yīng)由締約過失一方承擔(dān)。但如果相對人沒有采取適當(dāng)措施而致?lián)p失擴(kuò)大，則不得就擴(kuò)大的損失主張賠償，即由相對人承擔(dān)“不利益”。

［注釋］

①王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(4卷)，北京:中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第89頁。

②梅仲協(xié):《民法要義》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第26頁。

③何寶玉:《英國合同法》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第160頁。

④[61][92][9342]王利明:《合同法研究》(第一卷)，北京:中國人民大學(xué)出版社，2002年版，第310頁，第310頁，第344頁，第312頁，第342－343頁。

⑤崔建遠(yuǎn):《合同責(zé)任研究》，長春:吉林大學(xué)出版社，1992年版，第285頁。

⑥[01][7240]王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(1卷)，北京:中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第96頁，第90－91頁，第100－101頁，第98頁。

⑦[7141]黃立:《民法債編總論》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第42頁，第42頁，第43頁。

⑧[1243]韓世遠(yuǎn):《合同法總論》，北京:法律出版社，2004年版，第139－146頁，第144－145頁，第151頁。

⑨張金海:《耶林締約過失責(zé)任的再定位》，《政治與法律》，2010年第6期，第98頁。

[11][12]李中原:《締約過失責(zé)任之獨(dú)立性質(zhì)疑》，《法學(xué)》，2008年第7期，第137－143頁，第132－133頁。

[13]董安生:《民事法律行為》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2002年版，第116－117頁。

[14]冉克平:《締約過失責(zé)任新論》，《河北法學(xué)》，2010年第2期，第118頁。

[15][22][28][32]王澤鑒:《債法原理》(第一冊)，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第230頁，第243頁，第247頁，第230頁。

[16][18]陳小君:《合同法學(xué)》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

[19]韓世遠(yuǎn):《我國合同法中的締約上過失問題研究》，《法學(xué)家》，2004年第3期，第61頁。

[20]北京朝陽區(qū)人民法院民一庭:《論合同有效成立情況下的締約過失責(zé)任》，《民事審判指導(dǎo)與參考》，北京:法律出版社，2008年版，第43頁。

[23]齊曉琨:《德國新、舊債法比較研究——觀念的轉(zhuǎn)變和立法技術(shù)的提升》，北京:法律出版社，2006年版，第45頁。

[24]丁勇:《論德國法中的第三人締約過失責(zé)任》，《法律科學(xué)》，2004年第3期，第117頁。

[25]Lorenz/Riehm，Lehrbuch zum neuen Schuldrecht Verlag C.H.Beck，M·nchen，2002.

[26][33][35]肖永平，劉珍蘭:《論締約過失責(zé)任的概念與性質(zhì)》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2006年第2期，第14頁，第12頁，第12頁。

[30]韓世遠(yuǎn):《違約損害賠償研究》，北京:法律出版社，1999年版，第160頁。

[31]崔建遠(yuǎn):《合同法》，北京:法律出版社，2007年版，第119頁。

[34]崔建遠(yuǎn):《新合同法原理和案例評析》，長春:吉林大學(xué)出版社，1999年版，第118頁。

[36]［德］海因·克茨:《歐洲合同法》(上卷)，周忠海，李居遷，官立云譯，北京:法律出版社，2001年版，第50頁。

[37]焦富民:《論締約過失責(zé)任制度》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報》，2002年第5期，第70頁。

[38]［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，北京:法律出版社，2000年版，第342頁。

吳一平(1963－)，男，鹽城師范學(xué)院法政學(xué)院副院長、副教授、律師。

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1003－8353(2012)03－0176－05

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