最優(yōu)化論與社會總值效益論在侵權(quán)案審判中的比較研究

李建勇

內(nèi)容摘要：根據(jù)帕累托的最優(yōu)化原則，在審判知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)爭議案件過程中，一旦法庭認(rèn)定一方侵權(quán)，那么侵權(quán)一方就必須停止侵權(quán)；侵權(quán)人向被侵權(quán)人公開賠禮道歉；并且賠償被侵權(quán)人的損失。通過對帕累托的最優(yōu)化原則即道德—效益論和卡爾多—希克斯的社會總值效益論的比較研究，對四種主要的侵權(quán)行為進(jìn)行了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的比較和分析，如果侵權(quán)（再創(chuàng)）一方比被侵權(quán)（原創(chuàng)）一方能夠帶來更大的社會總值并足夠彌補(bǔ)被侵權(quán)人受損的利益部分，法律（或法院）支持這種侵權(quán)行為，從而更快速增大社會總值，并更快更大范圍地推動知識產(chǎn)權(quán)在我國的普及和運(yùn)用。這個(gè)新思想新方法為我國未來法院審判再創(chuàng)與原創(chuàng)之間的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，提出了一種完全區(qū)別于傳統(tǒng)審判思維的嶄新思路。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任帕累托優(yōu)化論社會總值效益論

一、引言

效率問題是經(jīng)濟(jì)學(xué)要研究的首要問題，即如何有效利用資源增加社會財(cái)富總量。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的最大目的就是要確立和突出法律的經(jīng)濟(jì)分析中的“效率”標(biāo)準(zhǔn)，即以效率為標(biāo)準(zhǔn)來研究如何制定和實(shí)施能夠使社會財(cái)富最大化的法律問題。從具體的效率標(biāo)準(zhǔn)來看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究中所運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)，主要有“帕累托優(yōu)化論”和卡爾多—?？怂沟摹吧鐣傊敌б嬲摗?。帕累托（V.Pareto，1848-1923，意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會學(xué)家）的優(yōu)化論是指當(dāng)某種行為實(shí)施后一方的的境況變好，而沒有人因此境況變糟時(shí)的效率狀態(tài)?！?〕帕累托在其優(yōu)化論基礎(chǔ)上提出了他的最優(yōu)化論：即當(dāng)一個(gè)人采取了某種行為使自己的利益（或效益）上升時(shí)，對方或其他人的利益不僅沒有受損，而且也同時(shí)受益，各方境況都變得更好?！?〕其實(shí)帕累托的優(yōu)化論是強(qiáng)調(diào)了以道德為前提的效益論，也即追求效益要講究其合理性，而合理性的基礎(chǔ)就在于是否符合利己不損人的基本道德標(biāo)準(zhǔn)。他把利己又利人的行為視為最優(yōu)效益的理想狀態(tài)，也即符合最優(yōu)道德標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者在本文中將帕累托的優(yōu)化論也稱為道德—效益論，即人們沿著帕累托優(yōu)化的效率概念尋找到的社會財(cái)富最大值更具道德基礎(chǔ)。但是帕累托優(yōu)化論在推動社會財(cái)富最大化和知識產(chǎn)權(quán)不斷再創(chuàng)的過程中顯示出明顯的局限性。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中以道德為前提的效益論在一定的情況下可能會阻礙或延緩社會財(cái)富的積累。恰恰在這一點(diǎn)上，能夠彌補(bǔ)帕累托優(yōu)化論理論不足的是兩位英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家尼古拉·卡爾多（NicholasKaldor，1908—1984）和約翰·希克斯（JohnR.Hicks，1904—1989），簡稱為卡—希，他們提出社會總值效益論（societysaggregateefficiency）。〔3〕按照這一效率標(biāo)準(zhǔn)，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補(bǔ)償（并不要求必須實(shí)際補(bǔ)償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。卡—希的社會總值效益論強(qiáng)調(diào)以價(jià)值最大化的方式來分配和使用資源，或者說財(cái)富極大化是法的宗旨。所有的法律活動和全部的法律制度都要以有效地利用自然資源、最大限度地增加社會財(cái)富為目的。

需要指出的是，在將財(cái)富最大化的過程中，卡—希的理論超越了帕累托優(yōu)化論的禁錮，也就是說當(dāng)一種行為使得一個(gè)人或一部分人的境況得以改善的同時(shí)可以以其他人的情況變得更糟為代價(jià)，只要這種行為符合社會總值最大化效益。在這種情況下，財(cái)富最大化就意味著如果犧牲少數(shù)人的利益能夠促進(jìn)多數(shù)人利益的提升，或一方財(cái)富的增加能夠足以彌補(bǔ)受損一方的損失，即帶來更大的社會財(cái)富，或使得社會財(cái)富積累的速度更快，那么犧牲少數(shù)人的利益也是可行的。這在根本上動搖了基于道德基礎(chǔ)上的帕累托優(yōu)化效益論，更與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的概念背道而馳，因而也自然會遭到許多人的反對。但如果，這個(gè)因一方獲大利而致社會總值增大，相對利益受損的一方最終能夠得到足夠的補(bǔ)償?shù)脑挘褪桥晾弁袃?yōu)化效益論的再現(xiàn)，盡管該理論并沒有要求產(chǎn)生獲益的一方對受損的一方實(shí)際的補(bǔ)償。從社會利益最大化的角度看卡—希的效益標(biāo)準(zhǔn)是有意義的，因?yàn)椴扇】ā５男б鏄?biāo)準(zhǔn)有利于社會福利最大化增加，也有助于再創(chuàng)過程的不斷循環(huán)上升。

二、帕累托的“優(yōu)化論”與卡—希的“社會總值效益論”比較

筆者在這里將通過四種圖形即四種主要情況來比較和分析這兩種效益論的異同，從而為我國今后的知識產(chǎn)權(quán)原創(chuàng)和再創(chuàng)案件的審判提供一個(gè)全新的分析思路和判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）帕累托理論和卡—希理論雙方鼓勵型的行為（即道德標(biāo)準(zhǔn)與效益標(biāo)準(zhǔn)的一致）

圖1中，甲方利益用Y值來表示，乙方利益用X值來表示。該圖形中共有兩種情形。其中第一種為單贏情形。指從A點(diǎn)值向B或C兩點(diǎn)值的方向位移。帕累托認(rèn)為，這屬于一方的利益升值（效益提高）以不損害另一方的利益（道德基礎(chǔ)）為前提的位移，即對甲方來說，從A點(diǎn)（Y為4分值）位移到C點(diǎn)（Y為6分值），Y從4分值上升到6分值（效益提高），而乙方的利益值并未受損，X仍然是4分值，符合道德原則；對于乙方來說，從A點(diǎn)移到B點(diǎn)，X升值了4分值（效益提高），而甲方的利益值未受損失，Y仍然是4分值，這也符合道德原則。因此法律可以肯定這種位移行為合法；而卡—希認(rèn)為，從A點(diǎn)向B或C兩點(diǎn)的位移使得總體利益值（即面積值S）得以提高，即從SA點(diǎn)（4*4=16）上升到SC點(diǎn)（4*6=24），或上升到SB點(diǎn)（8*4=32），總體效益分別比原SA點(diǎn)總值提高8分值（C點(diǎn)）或16分值（B點(diǎn)），因此法律應(yīng)該肯定和鼓勵這種位移行為。其中第二種為雙贏情形。即通過從A點(diǎn)向D點(diǎn)的位移，不僅雙方的利益值都有增值，甲方從A點(diǎn)（Y為4分值）移到D點(diǎn)（Y為8分值），增加了4分值；而乙方同時(shí)從A點(diǎn)（X為4分值）移到D點(diǎn)（X為12分值），增加了8分值，既符合道德原則，又符合效益原則。而總體利益值（即利益總面積值S）大大增加了，即從SA點(diǎn)（4*4=16）位移到SD點(diǎn)（12*8=96）（D點(diǎn)比原A點(diǎn)大大增加了80個(gè)分值），這種位移為帕累托的理想型位移，也符合卡—希總體效益的提高和社會總值增大原則，因此雙方均認(rèn)為法律應(yīng)該肯定和鼓勵這種位移。

（二）帕累托理論和卡—希理論雙方禁止型的行為

圖2中共有三種情形。其中第一種類型為既損人又害己的行為（包括主觀害別人、客觀害自己的行為），如圖形中從原點(diǎn)A位移到B點(diǎn)的行為。理性人理論〔4〕假設(shè)每個(gè)人都是理性人，他的行為都是在追求個(gè)人自身利益最大化或以不損害自己的利益為前提的針對對方的惡意競爭，因此在主觀上沒有一個(gè)理性人會作出一種明知有害自己仍然一意孤行的損人害己的行為（除非此人精神上異常）。但不排除有些理性人以主觀上害別人開始，以客觀上害自己告終。有些惡意競爭的行為不僅使競爭對方的利益受損，最后也使自己的利益受損。從帕累托的觀點(diǎn)看，這種行為首先是不道德的，因?yàn)樗鼡p害了他人的利益，其次也是低效益的，因此法律上必須加以禁止；從卡—希的觀點(diǎn)看，這種行為不僅沒有帶來任何一方單方利益的提高，相反，還使總體利益值下降，因此對于這種行為法律必須加以禁止。第二種類情形為損人不利已的行為。圖形中從原A點(diǎn)移到D點(diǎn)，對乙方來說，他所采取的行為給甲方帶來了利益受損，甲方從原A點(diǎn)4分值降到B點(diǎn)2分值，損失2分值，但乙方的行為并沒有給自己帶來利益增值，仍然從A點(diǎn)4分值移到D點(diǎn)4值，如許多惡意競爭或沒有創(chuàng)新的盜版侵權(quán)行為。這種行為即違背了帕累托的道德—效益論原則，也違背了卡—希的社會總值增大效益原則，因?yàn)閺脑瑼點(diǎn)（4*4=16）值位移到D點(diǎn)（4*2=8）值，社會總體效益值減少了一半（SA-SD=8分值），因此，無論是根據(jù)帕累托的理論還是根據(jù)卡—希的理論，這種位移的行為也都應(yīng)該被法律所禁止的。第三種類型為損人利己且總體效益值下降的行為，即甲方所采取的行為使得自己的利益得以提高，從原A點(diǎn)（Y=4分值）上升到C點(diǎn)（Y=5分值），但是乙方的利益因此受損，從原A點(diǎn)（X=4分值）下降到C點(diǎn)（X=1分值）。如某條河流由于上游工廠出于自己利益的需要，擅自截?cái)嗌嫌魏恿?，使得中下游地區(qū)以至整個(gè)流域的企業(yè)整體效益大大受損。根據(jù)帕累托理論，法律必須禁止這種行為，因?yàn)檫@種行為損人利己，從而違背了道德—效益論原則。根據(jù)卡—希理論，也認(rèn)為法律必須禁止甲方的這種行為，盡管甲方的利益有些上升，從原A點(diǎn)（Y=4分值）上升到C點(diǎn)（Y=5分值），但是社會總值從原SA點(diǎn)（4*4=）16分值，變成了SC點(diǎn)（1*5=）5分值，社會總體效益值由于甲方的行為下降了11分值（SA-SC=11分值）。因此法律也必須禁止這類行為。

（三）帕累托理論禁止型的、卡—希理論不支持的行為

圖3說明從原A點(diǎn)移到B點(diǎn)或C點(diǎn)，對于社會總值而言沒有變化。但從A點(diǎn)移到B點(diǎn)，對于乙方來說，他的行為使自己的利益增加了4分值（X從4分值增加的8分值），但甲方卻因此受損了（Y從4分下降到2分值；從原A點(diǎn)移到C點(diǎn)，對于甲方來說，他的行為使自己的利益也增加了（Y從4分值增加到8分值），但乙方的利益值卻因此損失了2點(diǎn)值（X從4分值減少到2分值）。根據(jù)帕累托的優(yōu)化論，法律上必須禁止這種單方面的利己行為，因?yàn)檫@種行為損害了他人的利益而不道德?？ā＠碚搶τ谶@種位移的行為，雖然沒有明確的表示，但根據(jù)其理論關(guān)于社會總值增加的部分要足夠彌補(bǔ)另一方損失的部分，由于這種位移并沒有導(dǎo)致社會總值的任何上升。因此對這種位移，卡—希理論也并不會鼓勵。因此這種一方提升自己的利益但并不增加社會總值的行為，雙方都不會支持。

（四）帕累托理論禁止型、卡—希理論鼓勵型的行為

根據(jù)上述三種圖形可以得出一個(gè)結(jié)論：當(dāng)一種行為既違反道德原則，即自己利益增殖的同時(shí)導(dǎo)致對方利益的損失，又同時(shí)帶來總體效益下降時(shí)，帕累托和卡—希理論對此均持反對的態(tài)度，并主張法律應(yīng)該禁止這種行為的發(fā)生；當(dāng)一種行為既符合（或不違反）道德原則，即一種行為使得一方利益上升的同時(shí)并沒有損害其他任何相關(guān)方的利益，又同時(shí)能夠帶來不僅是雙方個(gè)人的，而且是社會總體效益價(jià)值的提高時(shí)，帕累托和卡—希理論對此均持贊成態(tài)度，并主張法律應(yīng)該保護(hù)這種行為，或鼓勵這種行為的發(fā)生；當(dāng)一種行為不帶來社會總值的任何變化時(shí)，卡—希理論不支持，而帕累托理論則主張如果有一方的利益受損，法律就必須加以禁止。那么，如果一方的行為帶來了另一方利益的損失，但這種行為同時(shí)能夠帶來社會總體利益的更大的上升，這兩種理論的態(tài)度就會截然不同。那么我們在司法審判中應(yīng)該采用哪種效益理論才能更合理更有效地推進(jìn)社會總值的增大和再創(chuàng)的積極性呢？如圖4所示。

圖四中出現(xiàn)兩種情形，一種是當(dāng)甲方采取了某種行為使得原點(diǎn)A移到C點(diǎn)，甲方的利益值Y因此從原4分值上升到8分值，但同時(shí)乙方的利益X值從4分值下降到3分值；同樣如果乙方采取了某種行為使得原點(diǎn)A移到B點(diǎn)，乙方的利益值X從4分值上升到10分值，但同時(shí)甲方的利益值Y從4分值下降到3分值。無疑甲乙兩方的這種行為違背了帕累托的道德—效益原則，因而根據(jù)帕累托的理論，這種單方面利益上升導(dǎo)致另一方利益受損的行為法律必須禁止。然而，卡—希理論并不這樣認(rèn)為。這種理論認(rèn)為法律上是否禁止一種利己的行為，關(guān)鍵是看這種行為帶來的總值的增加是否能足以彌補(bǔ)另一方的利益損失并有結(jié)余。那么，在圖4上可知，圖中甲乙雙方的單方面的行為最終導(dǎo)致了總體利益總值的上升并足以能夠彌補(bǔ)另一方的利益的損失，乙方采取的行為使得總體利益值從原SA點(diǎn)的（4*4=）16分值上升到SB點(diǎn)（10*3=）30值，比位移前增加了14分值，而甲方采取的行為使得總體利益值從原SA點(diǎn)（16分值）上升到SC點(diǎn)的（3*8=）24分值，也比位移前上升了8分值。乙方增加的14分值或甲方增加的8分值，足以彌補(bǔ)給對方帶來的利益損失部分，因此對于這種行為的發(fā)生，法律不僅不能禁止，而應(yīng)該保護(hù)和鼓勵。

在這里，卡-希理論強(qiáng)調(diào)了一種行為帶來的總體利益值的提高要足以彌補(bǔ)另一相關(guān)方的利益損失部分，否則這種行為難以得到法律的保護(hù)或支持。譬如，假如乙方采取的單方面的行為只是從原A點(diǎn)值（4*4=16）位移到B點(diǎn)值（2.5*6.5）（見下圖5），乙方的利益值比原A點(diǎn)4個(gè)分值增加了2.5個(gè)分值（6.5），且總體利益值也因此上升到（2.5*6.5=）16.25點(diǎn)值，比原A點(diǎn)總值（16）高出0.25個(gè)點(diǎn)值。由于增加的總體利益值部分（0.25個(gè)點(diǎn)值）還不足以彌補(bǔ)同時(shí)給甲方的利益帶來的損失部分（X值從4位移到2.5），減少了1.5個(gè)點(diǎn)值，故這種行為不屬于卡—希理論支持的范圍。

因此卡—希理論支持的侵權(quán)行為的前提是：首先侵權(quán)的一方因侵權(quán)帶來的社會總值的增大部分必須能足夠彌補(bǔ)因此利益受損一方的全部損失；其二，彌補(bǔ)之后還要有結(jié)余，即侵權(quán)后應(yīng)該能夠帶來社會總值的增大，否則這種侵權(quán)就既無道德，又無總體效益。但根據(jù)卡—希理論，侵權(quán)方可以自愿彌補(bǔ)被侵權(quán)方的損失，但法院不應(yīng)該要求或強(qiáng)制獲利一方去補(bǔ)償受損一方的利益損失，如果受到侵權(quán)的一方?jīng)]有得到有效的補(bǔ)償，那么受侵權(quán)一方可以在增大社會總值的前提下采取相同的措施來促使社會總值的增大和再創(chuàng)的升級。

（五）兩種理論的主要異同比較

從表中的比較可以看出，帕累托的優(yōu)化論與卡—希的社會總值論都支持雙贏結(jié)果，但兩者最大的區(qū)別就在于表中的*號部分，帕累托的優(yōu)化論注重的是各方的利益不能受損的基礎(chǔ)上一方或雙方利益的增加，而卡—希的社會總值論關(guān)注的不是單個(gè)方面的利益，而是一個(gè)行為發(fā)生后（哪怕是侵權(quán)行為），社會的總值是否增大了，且足夠增大到能夠足以彌補(bǔ)另一方同時(shí)受到的損失。對于侵權(quán)一方利益是否帶來更大的社會總值的增殖且增殖部分能否足以能夠補(bǔ)償受損一方的利益損失部分，不管這種情況結(jié)果如何，帕累托的理論總是持反對態(tài)度；而如果結(jié)果“是”，則卡—希理論持支持態(tài)度。

三、在侵權(quán)案件審判中的適用研究

現(xiàn)在讓我們考察一下帕累托優(yōu)化論的反對型與卡—希理論和卡—希理論的支持型在審判原創(chuàng)與再創(chuàng)的侵權(quán)案件中的不同結(jié)果。

在這里，首先我們要明確侵權(quán)的含義。侵權(quán)行為是指：“當(dāng)事人一方（侵害人）非法侵害他方（受害人）民事權(quán)利的行為。構(gòu)成的要件為：（1）有侵害事實(shí)存在；（2）行為本身違反法律或社會公共道德；（3）行為與損害事實(shí)之間有因果聯(lián)系；（4）行為人有責(zé)任能力；（5）行為人出于故意或過失?！薄?〕根據(jù)構(gòu)成要素（2）和（5），侵權(quán)行為可以是違反法律的，也可以是違反社會公共道德的行為，行為人可能出于故意，也可能出于過失。因此，侵權(quán)是指民事法律關(guān)系中不同于違約的違法行為，也即無任何合同關(guān)系的當(dāng)事人因?yàn)橐环降倪^失或故意，其行為造成了對他人的損害。一旦法院認(rèn)定侵權(quán)，侵權(quán)人就必須承擔(dān)法律責(zé)任：停止侵權(quán)、道歉和賠償損失。侵權(quán)行為的前提是被侵權(quán)人享有一定的權(quán)利，而侵權(quán)者沒有履行相應(yīng)的義務(wù)?！?〕

案例分析：甲方通過自己多年的研究，終于發(fā)明并研制了一種杯子，并申請了專利，在市場上每只杯子售價(jià)為10元，銷路不錯。這種杯子的成本費(fèi)（包括材料費(fèi)、人工費(fèi)和廣告費(fèi)合計(jì)平均每個(gè)杯子是3元），即甲方每賣出一只杯子，就為社會帶來7元的利益總值。乙方在市場上花了10元錢買了這個(gè)杯子，經(jīng)過一番研究，對杯子的結(jié)構(gòu)和功能進(jìn)行了適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)，生產(chǎn)出一種與甲方的杯子外形和體積雷同，但結(jié)構(gòu)和功能上有較大區(qū)別的杯子，成本費(fèi)平均每只也是3元，但售價(jià)每個(gè)卻為20元。銷路也不錯。甲方發(fā)現(xiàn)市場上有人出售和自己生產(chǎn)的杯子相似的杯子，認(rèn)為乙方侵權(quán)，于是就把乙方廠家告上法院。法庭在受理此案后，組成了專家組，專家組經(jīng)過研究和分析認(rèn)定乙方廠家雖有再創(chuàng)的內(nèi)容部分，但對甲方廠家的原創(chuàng)構(gòu)成了專利侵權(quán)，符合侵權(quán)的前提：即侵權(quán)人未經(jīng)被侵權(quán)人的同意，對被侵權(quán)人的權(quán)利構(gòu)成了侵害。專利侵權(quán)的含義包括“未經(jīng)專利權(quán)人的許可，實(shí)施從專利權(quán)內(nèi)容中直接推導(dǎo)出來的發(fā)明創(chuàng)造的，亦屬侵權(quán)行為”〔7〕。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)案件審判的慣例，只要法庭認(rèn)定一方侵權(quán)，不管是部分侵權(quán)還是全部侵權(quán)，那么就是三步曲：一是侵權(quán)一方必須停止侵權(quán)（即停止生產(chǎn)和銷售侵權(quán)產(chǎn)品）；二是侵權(quán)人向被侵權(quán)人公開賠禮道歉（一般通過口頭或書面的或媒體的形式道歉）；三是賠償被侵權(quán)人的損失，既包括由于乙方新型杯子的問世導(dǎo)致甲方舊杯子的滯銷所帶來的損失，也包括對乙方侵權(quán)的懲罰所要求支付的賠償。這是基于帕累托的道德—效益論的原理的判決。這里就會產(chǎn)生兩個(gè)問題，一個(gè)是如果法律只看重乙方獲利的同時(shí)是否侵犯了甲方的利益，而不顧乙方的再創(chuàng)行為是否比甲方原創(chuàng)帶來更大的社會總值的增殖，這樣是否會延緩社會財(cái)富的積累和增值的速度？第二個(gè)問題是本案件中乙方雖有侵權(quán)行為，但乙方再創(chuàng)所新增的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于甲方原創(chuàng)所創(chuàng)造的價(jià)值，這就提出了法律對甲方原創(chuàng)行為的保護(hù)的適度標(biāo)準(zhǔn)問題，是否為了保護(hù)甲方的原創(chuàng)而扼殺了乙方再創(chuàng)的價(jià)值和意義？這樣是否會與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最終目的——促進(jìn)人們的創(chuàng)造力和社會總值的最大化相違背？

在這樣的案件審判中，筆者主張要運(yùn)用卡—希的社會總值論進(jìn)行分析更為合適。假如乙方完全模仿了甲方的原創(chuàng)沒有自己的再創(chuàng)，即乙方生產(chǎn)的杯子在樣式、結(jié)構(gòu)、功能和體積上不具有任何新穎之處。那么，乙方的杯子不可能賣到超過甲方杯子的價(jià)錢，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)規(guī)律總是驅(qū)使消費(fèi)者以較少的價(jià)錢去購買較好的產(chǎn)品（包括款式、結(jié)構(gòu)、功能和體積），沒有人會花較多的錢去購買同樣的產(chǎn)品，除非市場信息不對稱或消費(fèi)者是傻瓜，因此它生產(chǎn)的杯子不可能賣到20元甚至與甲方產(chǎn)品同樣的價(jià)錢——10元，這樣乙方很快就會被淘汰出市場。這種行為不僅沒有帶來社會總值的增加，而且還使社會總值變小，因此卡-希理論是會堅(jiān)決反對這種侵權(quán)的行為；問題是如果乙方的確花了與甲方同樣的成本費(fèi)用——3元，研制的杯子的確有模仿甲方杯子原創(chuàng)的成分，但專家不否認(rèn)乙方的杯子在結(jié)構(gòu)和功能上有自己的再創(chuàng)的成分，結(jié)果是乙方的杯子的確以每只20元的價(jià)錢賣出，而且銷路很好。這就是說，乙方的再創(chuàng)部分加上甲方的原創(chuàng)部分帶來的利益總值是17元。用同樣的成本費(fèi)用，甲方為社會帶來了7元的增值，而乙方在甲方再創(chuàng)的基礎(chǔ)上為社會帶來了（17-7=）10元的新增值，這個(gè)新增值足以彌補(bǔ)甲方的所有損失的利益（即乙方單獨(dú)為社會新增的利益值減去甲方單獨(dú)為社會帶來的利益值）還有結(jié)余。因此無論從社會總值最大化論的角度看還是從對原創(chuàng)專利的推廣和使用看，法院不能支持甲方的訴求。

本案中，假設(shè)侵權(quán)行為發(fā)生前雙方的狀況如圖6中原點(diǎn)所示，甲方處于比乙方要好得多的狀態(tài)，即代表甲方利益值的Y1值比代表乙方利益值的X1值明顯高得多；然而乙方實(shí)施具有再創(chuàng)性質(zhì)和成分的侵權(quán)行為后，雙方的利益值發(fā)生了變化，乙方的利益值從原先的很小的X1值移動上升到較大的X2值，而甲方的利益值由于乙方的侵權(quán)行為，從原先較大的Y1值移動下降到較小的Y2值。根據(jù)帕累托的道德—效益論的原則，一方狀況的改善不應(yīng)該使另一方的狀況變得更糟，否則這種行為必須叫停。因此本案中，根據(jù)帕累托理論的觀點(diǎn)，乙方的行為必須停止。然而圖6也同樣顯示了移動點(diǎn)的總值面積要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于移動前原點(diǎn)的面積，移動點(diǎn)所帶來的面積增值部分明顯足夠彌補(bǔ)損失的原點(diǎn)的面積值，根據(jù)卡—希社會總值論，乙方的這種行為必須鼓勵和支持，因?yàn)樗鼛砹松鐣傊档脑龃蟛糠肿阋阅軌驈浹a(bǔ)甲方利益值的損失部分。

有人會問，如果乙方的侵權(quán)行為不具有再創(chuàng)成分，它也能夠得到卡—希理論的鼓勵和支持嗎？答案自然是否定的。因?yàn)榧偃缫曳降男袨椴痪哂性賱?chuàng)成分，就意味著乙方完全復(fù)制或抄襲甲方的產(chǎn)品，那么他的產(chǎn)品就是復(fù)制品或盜版，市場上沒有一個(gè)消費(fèi)者會花更高價(jià)錢去買比原版還要貴的盜版產(chǎn)品，乙方的這種侵權(quán)行為也就不可能帶來任何社會總值的增大，而只會帶來社會總值的減少。因此，沒有再創(chuàng)成分的侵權(quán)行為不僅得不到卡—希理論的鼓勵和支持，只能遭到卡—希理論的反對和禁止。

那么上述案件的判決對甲方是否不公平呢？表面上看的確如此，因?yàn)橛捎谝曳降那謾?quán)，甲方的原創(chuàng)專利不僅得不到保護(hù)，而且甲方的產(chǎn)品開始滯銷，甲方的利益明顯受損。那么怎樣才能有效的保護(hù)甲方的利益而又有利于社會總值的不斷增大呢？根據(jù)卡—希理論，對社會總值的增加而言，只要乙方再創(chuàng)所帶來的新增值能夠足以彌補(bǔ)甲方因此遭受的損失，就是利大于弊，因?yàn)檫@樣做是最大限度地增加了社會總值，甲方的受損利益，法院并不要求乙方去賠償。這是因?yàn)榧追揭部稍谑袌錾嫌?0元的價(jià)格把乙方的經(jīng)過再創(chuàng)的侵權(quán)杯子買回去，如果甲方經(jīng)過新的再創(chuàng)研究，在乙方杯子的基礎(chǔ)上花同樣或接近原來成本的費(fèi)用，研制了另外一種再創(chuàng)型的杯子，并以每只杯子40元的價(jià)格在市場上賣出，且銷路很好，那么，法院就應(yīng)該支持甲方的再創(chuàng)行為。如果具有再創(chuàng)性質(zhì)的侵權(quán)行為不能夠帶來任何社會總值的增加，那么就意味著這個(gè)產(chǎn)品的被再創(chuàng)的可能已經(jīng)達(dá)到極限，這最終也會迫使廠家（或生產(chǎn)者）研制新的產(chǎn)品。正因?yàn)槿绱?，根?jù)卡—希理論的觀點(diǎn)，法律應(yīng)該保護(hù)乙方的這種再創(chuàng)行為。當(dāng)然法院并不阻止甲乙雙方通過私了途徑解決他們的糾紛或乙方自愿對甲方的利益損失進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償。上述案件中，法院之所以不要求乙方對甲方的侵權(quán)行為進(jìn)行任何賠償，這是因?yàn)槭紫热绻ㄔ阂笠曳綄追降那謾?quán)行為進(jìn)行賠償，那么，這也會加大乙方再創(chuàng)的成本，在一定程度上會遏制乙方再創(chuàng)的動力，從而也會多少遏制或阻礙社會總值的增加速度。其二因?yàn)楣膭钤瓌?chuàng)并不意味著要抹殺再創(chuàng)，關(guān)鍵是要看原創(chuàng)和再創(chuàng)，哪一方更能夠帶來更大的社會總值的增加。如果遏制這樣的侵權(quán)行為，則不利于知識產(chǎn)權(quán)中再創(chuàng)的不斷更新。因而這種專利侵權(quán)案件的審判原理與傳統(tǒng)的審判思路將完全不同。

因此，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法要打擊的是那種完全復(fù)制的盜版行為，或再創(chuàng)帶來的社會總值的增加部分少于對原創(chuàng)一方因而造成利益損失的部分；保護(hù)的宗旨是鼓勵人們用更少的社會成本帶來更大的社會總值的增加的行為，而不管這種行為是原創(chuàng)或再創(chuàng)。

如果卡—希的社會總值最大化論一旦在我國的司法審判中得以承認(rèn)和適當(dāng)運(yùn)用，那么一方面，這不僅會沖擊和改變法院審判侵權(quán)案件的傳統(tǒng)的觀念和思路，帶來知識產(chǎn)權(quán)案件審判的重大變革和轉(zhuǎn)折，通過對發(fā)明和再創(chuàng)的不斷激勵，知識產(chǎn)權(quán)的使用會得到不斷推廣；另一方面，這也會極大地推動我國知識產(chǎn)權(quán)不斷再創(chuàng)的滾動速度和社會財(cái)富迅速增加的速度，人類社會的文明程度也因此將會更快速地提高。其意義可謂深遠(yuǎn)和重大。