論死刑疑案裁處過程中的“留有余地”問題

胡常龍

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

論死刑疑案裁處過程中的“留有余地”問題

胡常龍

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

死刑疑案裁處過程中的“留有余地”問題已經成為司法實踐中變通解決該類案件的慣常方式，其基本目的在于最大限度地化解公檢法之間的矛盾和分歧，并保證最大程度上懲罰犯罪。但由于其背離了刑事訴訟法的強制性規(guī)定和現(xiàn)代刑事訴訟法治的基本要求，結果嚴重損害了被告人的基本權利，并為冤錯案件的釀成埋下了隱患。

死刑;疑案;留有余地

在死刑案件的審判實踐中，對于一些事實證據(jù)存在疑問的死刑案件，司法實踐中往往采取“留有余地”判處死緩或者無期徒刑的辦法加以解決?？梢哉f，“留有余地”已經成為刑事審判實踐中處理死刑案件過程中的常用話語。但對于如何理解“留有余地”，什么情況下才可以留有余地，留有余地與死刑疑案之間是什么關系，如何理性認識和評價留有余地等問題始終存在模糊認識。澄清上述模糊認識有助于更好地理解和認識死刑疑案與留有余地之間的緊密聯(lián)系，有助于公正裁處刑事疑案以及有效保障死刑案件被告人的合法權益。

一、兩個概念的厘清

要準確理解和把握死刑疑案與“留有余地”之間的關系，首先必須對死刑疑案和留有余地的基本內涵有一個準確的把握和理解。死刑疑案屬于刑事疑案的屬概念或者說下位概念，即死刑疑案屬于刑事疑案的一種，它在案件事實方面的基本特征仍然是“事實不清，證據(jù)不足，無法定罪的情形”，但在刑罰方面它與普通刑事案件有所區(qū)別，即如果能夠認定被告人實施了犯罪行為，依法只能判處死刑，而認定不了被告人實施了犯罪行為，只能依法宣告無罪，不存在第三種選擇。故死刑疑案是指一旦認定是被告人實施犯罪行為就應當依法判處死刑，但卻在案件事實方面證據(jù)互相矛盾，既有有罪證據(jù)，又有無罪證據(jù)，案件處于“事實不清，證據(jù)不足，無法認定是被告人實施犯罪行為”的狀態(tài)的一類刑事案件。例如云南的杜培武案件，在發(fā)現(xiàn)真兇以前，既有杜培武本人的有罪供述、刑事科學技術鑒定以及認證等不利于杜培武本人的證據(jù)，又有殺人兇器手槍缺失、杜培武被刑訊逼供、杜培武與其妻子關系良好、刑事科學技術鑒定與現(xiàn)場勘查筆錄嚴重不合等諸多疑點和無罪證據(jù)，在這種情況下，一個理性的司法人員很難肯定地得出杜培武就是殺人兇手的結論。但一旦認定是杜培武實施犯罪行為，無任何法定從輕情節(jié)，法定的刑罰只能是死刑。但由于該案事實證據(jù)方面存在諸多疑點和問題，無法排除他人作案的可能性，于是就構成了所謂的死刑疑案。再如遼寧的李化偉案件、湖北的佘祥林案件、湖南的滕興善案件、河南的趙作海案件等，在通過司法程序最終確定為冤錯案件前，都存在著事實不清、證據(jù)不足，無法排除他人作案的可能性，而這些案件一旦認定是被告人作案，均無法定從輕處罰情節(jié)，應當依法判處死刑，但由于證據(jù)的殘缺和不足就成為了刑事疑案。

實踐中刑事疑案裁處的常見形式是“留有余地”。所謂留有余地并不是一個嚴格意義上的法學概念，而是死刑案件審判實踐中習慣使用的一個詞匯，它所針對的對象主要是死刑疑案，其基本的含義是對于事實不清、證據(jù)不足的論罪當殺的死刑案件，由于定罪的證據(jù)之間互相矛盾，如判處死刑可能導致將來一旦出錯無法挽回的被動局面，為了穩(wěn)妥起見，不判處死刑立即執(zhí)行，而是判處死刑緩期二年執(zhí)行或者無期徒刑等。從理論上講，留有余地可能針對兩類死刑案件:一是論罪當殺，但由于主要證據(jù)之間互相矛盾，“事實不清，證據(jù)不足，無法定罪”的死刑疑案。依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定對這類案件應當貫徹疑罪從無原則，但實踐中大量的該類刑事疑案卻都從有處理、從輕處理了，采取“留有余地”的辦法判處死緩或者無期徒刑。二是定罪事實清楚，而在量刑情節(jié)上罪重證據(jù)與罪輕證據(jù)之間互相矛盾，雖然論罪當殺，但從疑義有利于被告人的原則出發(fā)，留有余地從輕判處。這也是筆者最早定義的留有余地判處死緩案件。根據(jù)筆者最早的界定，留有余地判處死緩案件應指根據(jù)犯罪事實和情節(jié)應當判處死刑的案件，因為在是否判處死刑立即執(zhí)行問題的具體量刑情節(jié)上證據(jù)之間互相矛盾、互相排斥，而根據(jù)“疑義有利于被告人”原則而判處死刑緩期二年執(zhí)行的案件。也就是說根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)完全可以證實是“誰實施了犯罪行為”，但在影響量刑的具體情節(jié)上證據(jù)之間有矛盾，即在定罪情節(jié)上證據(jù)確實、充分，量刑情節(jié)上證據(jù)有瑕疵。從死刑案件的審判實踐情況看，“留有余地”的裁判方式更多地被運用到了死刑疑案的裁判過程中，將本應當從無處理的死刑疑案留有余地判處了死緩或者無期徒刑等較輕的刑罰，實踐中的留有余地成為死刑疑案裁處過程中規(guī)避從無處理的基本手段和主要方式。

二、死刑疑案留有余地處理方式的深層次原因分析

死刑疑案留有余地裁處作為死刑案件裁處過程中的一種變態(tài)的常見現(xiàn)象，必然有其存在的合理性和復雜原因。從表面上看，死刑案件留有余地裁處有助于協(xié)調公檢法三機關之間的協(xié)作關系，規(guī)避錯案追究責任和國家賠償責任，還可以較大程度地減緩來自于被害人一方的巨大上訪壓力。但從更深層次研究和分析，死刑疑案留有余地裁處無疑受制于下列因素的潛移默化的影響，或者說，下列因素才是死刑疑案留有余地裁處方式的根本原因。

第一，利益因素的考量。在死刑疑案的裁處過程中，一、二審法院乃至死刑復核法院之所以作出留有余地的最終裁判結果，利益因素發(fā)揮著主導作用。法院和法官之所以作出留有余地的選擇，當然是這樣做最有利于實現(xiàn)他們利益的最大化。首先，法院和法官可以有效地化解或者緩和來自于公安機關和檢察機關的巨大壓力，只要法院作出有罪裁判，那就意味著公安機關立案和偵查正確，檢察機關審查起訴無誤，從而維持公檢法三機關之間良好的訴訟配合關系。其次，死刑疑案留有余地判處雖然可能存在冤枉無辜的風險，但這種風險是微乎其微的，因為我們國家并沒有建立起主動積極的冤錯案件發(fā)現(xiàn)機制，目前揭露出來的冤錯案件都是由于發(fā)現(xiàn)了真兇或者被害人“復活”后才被發(fā)現(xiàn)的，這種冤錯案件發(fā)現(xiàn)方式顯然是一種被動的、偶然性很強的發(fā)現(xiàn)方式，相對于大量的刑事案件而言，以這種方式被發(fā)現(xiàn)的概率極低。也就是說，死刑疑案即使以“留有余地”的方式判處了，通過這種方式被確認為冤錯的可能性也極小，甚至可以忽略不計。況且，留有余地判處的死刑疑案中有相當比例的案件可能就是懲罰了真正的犯罪人。所以，死刑疑案留有余地裁處方式有“收益大、風險小”的好處。再次，死刑疑案留有余地裁處還可以最大程度地嚴密法網(wǎng)，最大限度地保證不放縱一個犯罪人。這也是死刑疑案留有余地裁處的一項重要司法收益。最后，刑事疑案留有余地裁處可以及時地終結訴訟程序，節(jié)省司法資源，避免刑事訴訟程序的繁復和拖延，這也符合利益價值的要求。

第二，刑事訴訟體制的必然產物。我國刑事訴訟體制帶有強職權主義色彩，偵查機關、檢察機關和審判機關在刑事訴訟程序中居于主導地位，訴訟程序帶有較強的行政化、秘密性色彩，當事人及其辯護人對刑事訴訟程序的參與和影響極為有限。三機關在刑事訴訟過程中配合有余、制約不足。法律職業(yè)共同體的認同感、懲罰犯罪使命的一致性、訴訟程序的封閉性、有罪證據(jù)收集的傾向性等等因素使刑事訴訟被告人只能任人擺布、任由司法機關決定自己的命運。而偵查中心主義的訴訟程序設置、檢察權極度的疲軟和虛置、審查起訴的形式主義、法庭審判的形式主義和書面證據(jù)依賴思想等等因素導致偵察證據(jù)成為法院定罪的主要依據(jù)，法庭審判主要圍繞著偵查證據(jù)展開，由檢察機關唱獨角戲。被告人及其辯護人無論是在訴訟能力、取證手段還是在質證能力上都不能與公訴機關同日而語?？剞q嚴重失衡的訴訟態(tài)勢、法官對檢察官的天然認同感和控訴證據(jù)的過分依賴思想必然導致法官對于死刑疑案即使認為事實不清、證據(jù)不足也不敢當然決然地作出無罪裁判，況且這類案件審判權還沒有完全掌握在審判法官手中，最終還要通過審判委員會定案。而審判委員會成員的復雜組成、業(yè)務水平的參差不齊和諸多因素的綜合考量，決定了死刑疑案的處理往往選擇“留有余地”的裁處方式。

第三，刑事司法考評機制中的不科學、不合理因素使然。如前所述，科學合理規(guī)范嚴謹?shù)乃痉C關考評機制對于提高公安司法機關責任意識、提高公安司法機關執(zhí)法水平和能力，保障刑事訴訟程序規(guī)范高效運行具有重要的作用。但在我國當前的公安司法機關業(yè)績考評機制中，不合理、不科學的考評規(guī)定對刑事訴訟程序運行的規(guī)范化造成了消極影響。由于公安司法機關的業(yè)績考評機制直接關涉到公安司法機關的評優(yōu)創(chuàng)先，直接關涉到公安司法人員的晉升提拔和工資福利等切身利益，所以，如何最大限度地避免業(yè)績考評機制中的扣分因素、最大限度地保證加分因素就成為公安司法機關和公安司法人員的重要追求。例如，公安機關將立案后撤銷案件數(shù)作為扣分的重要依據(jù)、將檢察機關退回補充偵查作為重要的扣分依據(jù)、將拘留后的批捕率作為重要的考評指標。這樣勢必導致公安機關立案后堅決不撤案，即使是事實不清、證據(jù)不足的疑案，也極力追求被告人有罪的訴訟結果。檢察機關將不起訴的比率、起訴后的有罪判決率、申請撤訴后起訴的比率等作為重要的考評指標，這樣規(guī)定的消極后果是檢察機關因為受不起訴率的限制，對于一些應當不起訴的刑事疑案也選擇提起公訴，而起訴后則極力追求有罪判決。法院將二審發(fā)回重審的案件數(shù)、無罪判決比率進行人為限制，這樣導致一審法院極力要求上級法院維持原判，并且對于應當宣告無罪的刑事疑案不敢當然地作出無罪裁判。具體到死刑疑案，公安機關一旦立案就會極力追求檢察機關批捕，偵查終結后則會極力追求檢察機關提起公訴，如果檢察機關不予批捕、退回補充偵查或者監(jiān)督公安機關撤案都會對偵查機關和偵查人員的考評成績產生消極影響，故極力往前推進刑事訴訟程序就成為偵查機關的不二選擇。而在案件起訴到法院后，如果法院宣告無罪或者要求檢察機關撤案，也會對檢察機關和檢察人員的年終考評成績產生負面影響，故檢察機關就會不遺余力地追求有罪判決結果，即使不能判處死刑立即執(zhí)行，也會要求從重量刑。而法院通常也會考慮公檢法之間的良好協(xié)作關系，為了避免來自偵查機關、檢察機關以及被害人的壓力，即使認為事實不清、證據(jù)不足，也會留有余地地作出有罪判決?？梢姡淌滤痉荚u機制中的不科學、不合理因素對死刑疑案留有余地裁處產生了不可忽視的作用和影響。

第四，缺乏積極主動的刑事冤錯案件發(fā)現(xiàn)機制成為死刑疑案留有余地裁處的又一重要原因?！叭藗兌枷Ｍ诠行У男淌滤痉ㄏ到y(tǒng)中，判決有罪的證據(jù)既有壓倒性優(yōu)勢，又顯示出比被告人的無罪主張更可信。但錯誤是不可避免的。”①麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第456頁。既然“不論在刑事司法程序的每個階段如何費盡心機，錯誤的可能性依然存在”，那么探索建立一個積極有效的冤錯案件發(fā)現(xiàn)和糾正機制就成為各國刑事司法的理性選擇，也是遏制司法機關對刑事疑案從有處理的重要手段。例如，目前英國、加拿大等國都建立了專門的刑事案件復查糾錯機構。英國早在1993年就成立了專門為糾正殘留錯誤的專門機構——皇家刑事司法委員會(“倫西曼委員會”)，最初申請是由申請人將申請遞交內政部審查和提交，在1997年4月1日英國成立刑事案件審查委員會，“他沒有權利決定案件本身的結果，但如果符合特定的標準，可以將案件提交到上訴法院”。②同上，第464頁。由于我國目前沒有建立專門有效的冤錯案件發(fā)現(xiàn)和確認機制，所以冤錯案件的發(fā)現(xiàn)和確認都帶有極大的偶然性和不確定性，這也就意味著刑事疑案包括死刑疑案即使留有余地作出有罪判決，被發(fā)現(xiàn)并確認為冤錯案件的幾率也極小，幾乎沒有被確認為冤錯案件的可能性，也就是說死刑疑案留有余地裁處被發(fā)現(xiàn)出錯并糾正的可能性幾乎不存在，這無形中對死刑疑案留有余地裁處的廣泛使用起到了推波助瀾的作用。

第五，外來因素滲透并影響法院對刑事疑案的裁判。刑事疑案之所以常常留有余地裁處，往往與外來因素的影響有關，例如政法委的協(xié)調定案?！氨娝苤覈诟骷夵h委內部，專門設立一個政法委員會，統(tǒng)一領導公、檢、法、司各部門的工作。然而，在一些地方，往往以‘事關大局’為由，由政法委牽頭，動輒召開所謂的‘三長會議’，對所謂本地區(qū)有影響、有震動的大案、要案進行協(xié)調定案，政法委員會最終作出一個統(tǒng)一的執(zhí)行意見。”③陳愛蓓:《刑事裁判中的事實誤認》，知識產權出版社2008年版，第86頁。政法委員會是黨委協(xié)調政法機關的專門機構，它對于有效協(xié)調司法機關之間的關系，保證司法機關各司其職、各負其責，充分發(fā)揮公安司法機關的職能作用，發(fā)揮著不可替代的作用。但毫無疑問，政法委員會的協(xié)調并不是取代公安司法機關行使職權。就刑事疑案的裁判而言，這屬于法院職權范圍內的事情，即使法院與偵查機關、檢察機關存在事實和證據(jù)認識上的分歧，也屬刑事訴訟過程中的正?，F(xiàn)象，法院只要根據(jù)自己對法律、對事實和證據(jù)的理解，依法定罪量刑就可以了，這也充分反映了公檢法之間的制約關系。即使法院宣告被告人無罪，政法委員會也不宜出面干預，因為這畢竟是法律明確規(guī)定的屬于法院職權范圍內的事情。但在我國的刑事司法實踐中卻出現(xiàn)這樣一種“怪象”，在公檢法三機關就死刑疑案出現(xiàn)重大意見分歧時(通常的分歧是:法院認為事實不清，證據(jù)不足，不應當對被告人定罪量刑。而公安機關和檢察機關則認為可以認定被告人的行為構成犯罪和處以刑罰)，通常由政法委員會召集公檢法三家召開聯(lián)席會議，研究討論具體死刑疑案是否應當定罪量刑問題，政法委員會的意見通常是最終的決定性意見。例如，湖北佘祥林案件在湖北高級法院發(fā)回重審后，1997年10月8日由荊門市政法委召集協(xié)調會，決定對佘祥林一案“降格處理，判處有期徒刑”。此次會議還決定，先由京山縣檢察院向京山縣法院提起公訴，如果佘祥林不服一審上訴，由荊門市中院維持，參加這次協(xié)調會的除市政法委常務副書記外，還有市、縣兩級的公、檢、法的主要負責人。①劉炳路:《佘祥林案有罪推定全紀錄》，《新京報》2005年4月14日。

第六，我國刑事訴訟程序的出罪功能不足也對死刑疑案留有余地裁處產生潛移默化的影響。刑事訴訟程序具有自身獨特的功能和作用，按照對犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑的影響可將刑事訴訟程序的功能分為入罪功能和出罪功能。刑事訴訟程序作為國家追訴犯罪的基本手段和方法，其必然具有入罪的基本功能，即通過刑事訴訟的運轉對被告人的定罪量刑問題作出程序性判斷。但現(xiàn)代刑事訴訟法治在要求刑事訴訟程序具有良好的入罪功能的同時還必須具有合理的出罪功能，這主要表現(xiàn)在兩個方面:一是在刑事訴訟程序啟動伊始，不得無根據(jù)或者根據(jù)不足地將無辜者拉入刑事訴訟程序之中，這是刑事訴訟出罪功能的最低限度的要求;第二是在刑事訴訟程序進行過程中，對于已經進入刑事訴訟程序中的無辜者或者不應當追究刑事責任的人應及時終結追訴，使這些人及時從刑事訴訟程序中解脫出來。刑事訴訟程序的出罪功能很大程度上體現(xiàn)在第二個方面?？茖W理性的刑事訴訟程序應當是入罪功能和出罪功能的有機統(tǒng)一。而我國目前的刑事訴訟程序的基本現(xiàn)狀是:入罪功能有余，出罪功能不足。即使是一個清白無辜的人，一旦進入刑事訴訟程序，要想再清白地從刑事訴訟程序中解脫出來極為困難。造成這種情況的原因是多方面的，其中一個重要的因素就是前面提到的利益因素，這一點在死刑疑案的裁處過程中表現(xiàn)尤為突出。死刑疑案涉及的都是已經進入司法程序的重大刑事案件，其中多數(shù)屬于極為惡劣的故意殺人案，即通常我們所說的“命案”。偵查機關在偵破案件的過程中往往要投入大量的人力、物力和財力，另外受破案壓力的影響在偵查過程中往往也是不遺余力，但由于案件本身的復雜性、證據(jù)收集能力和手段的局限和證據(jù)意識的欠缺、辦案人員水平的差異等因素影響，在偵查過程中重有罪證據(jù)、罪重證據(jù)的收集而輕無罪證據(jù)、罪輕證據(jù)的收集，導致案件在后續(xù)程序中出現(xiàn)了“事實不清、證據(jù)不足”的狀況。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，如果確實收集不到有效的證據(jù)，則該撤案的撤案，該不起訴的不起訴，該宣告無罪的宣告無罪。但我們的刑事訴訟程序運轉過程背離了刑事訴訟法律的規(guī)定，偵查終結移送審查起訴了!公訴機關起訴了!法院判決有罪了!死刑疑案往往以留有余地的方式結案了!雖然這樣可以保證公安司法機關的利益最大化，但反映出我國刑事訴訟程序出罪功能存在嚴重缺陷。出罪功能的不足同樣是死刑疑案留有余地裁處的助推器。

第七，疑罪從無訴訟理念的缺失。表面上看，死刑疑案留有余地裁處使被告人遭受了不公正的待遇，嚴重侵犯和踐踏了被告人本應享有的疑罪從無的權利，但說到底還是適用法律的人出了問題。法律制定得再科學、再完美、再合理，如果沒有優(yōu)秀的執(zhí)法者加以嚴格適用，也只能是一紙空文。如果我們的公安司法人員具有良好的法律素養(yǎng)、先進的法治理念、良好的道德素養(yǎng)和豐富的社會閱歷，我想可能會有效地避免死刑疑案留有余地裁處現(xiàn)象的發(fā)生。

三、死刑疑案留有余地裁處的利弊分析

死刑疑案留有余地裁處之所以在司法實踐中屢見不鮮，自然有其存在的制度性原因和人為因素，并且死刑疑案留有余地裁處也確實有其自身的所謂益處。死刑疑案留有余地裁處實際上是疑罪從輕的重要表現(xiàn)。對死刑疑案留有余地裁處進行利弊分析無疑有助于我們更好地認識和把握該現(xiàn)象存在的利弊得失，從而作出理性的判斷。

(一)死刑疑案留有余地裁處之利

1．從一定意義上講，死刑疑案留有余地裁處可以最大限度地減緩來自公安、檢察機關的巨大壓力，最大限度地化解因死刑疑案從無所帶來的種種矛盾。死刑案件往往是引起社會和公安司法機關高度關注和重視的大案、要案，辦案程序的任一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都可能給辦案機關和辦案人員帶來較其他普通刑事案件更為不利的影響和消極的評價。如果法院因為事實不清、證據(jù)不足將死刑疑案作宣告無罪處理，那就意味著檢察機關起訴錯誤、公安機關立案和偵查錯誤，這必然會對檢察機關和公安機關及其辦案人員產生不可估量的消極影響，從而激化與公安、機察機關的矛盾，破壞三機關之間的良好協(xié)作關系。相反，如果以留有余地的方式裁處死刑疑案則可有效避免上述矛盾的激化，公安和檢察機關及其辦案人員也不會因此承擔不利的法律后果或者紀律責任。

2．死刑疑案留有余地裁處可以最大限度地嚴密法網(wǎng)，打擊嚴重刑事犯罪。死刑疑案的基本特征是既有有罪證據(jù)又有無罪證據(jù)，證據(jù)之間互相矛盾，無法排除他人作案的可能，但也不能完全排除犯罪嫌疑人作案的可能，只不過因為案件現(xiàn)有的證據(jù)達不到定罪的證明標準，刑事訴訟法律才要求作出無罪判決。死刑疑案中既然主要證據(jù)之間互相矛盾，那么就存在兩種可能性:被告人實施了被控犯罪行為和被告人沒有實施被控犯罪行為，因此死刑疑案留有余地裁處要么懲罰了真正的犯罪人，要么冤枉了無辜。但從嚴懲犯罪、不放縱一個犯罪分子的角度來看，死刑疑案留有余地裁處有利于最大限度地懲罰犯罪。當然，這可能是以冤枉無辜、放縱真正的犯罪人為代價的。

3．快速終結訴訟。死刑疑案留有余地裁處還有快速終結訴訟、終結司法程序的好處。

(二)死刑疑案留有余地裁處之弊

死刑疑案留有余地裁處作為疑罪從有的重要表現(xiàn)形式，具有容易冤枉無辜、侵犯人權等諸多弊端。相對于普通刑事案件而言，死刑疑案留有余地裁處的弊害更大。

1．死刑疑案留有余地裁處可能冤枉無辜，釀成重大冤錯案件。死刑案件大都屬社會影響大、社會危害性大并受到社會高度關注的重大刑事案件，且直接關涉到犯罪嫌疑人、被告人的生命權、自由權等重大法益的剝奪與否，所以司法機關在處理死刑案件時都高度重視。但由于案件本身的復雜性、訴訟認識的滯后性和局限性等原因，為數(shù)不少的死刑案件雖然經過偵查機關、偵查起訴機關和審判機關的多方努力，往往也難以收集到足夠的證據(jù)來證明犯罪事實，其中為數(shù)不少的案件呈現(xiàn)出既有有罪證據(jù)、又有無罪證據(jù)，證據(jù)之間互相矛盾，無法得出肯定性結論的“疑案狀態(tài)”。受司法體制、訴訟模式、訴訟理念、錯案追究等多種因素影響，在我國的刑事司法實踐中，死刑疑案大都留有余地判處死緩或者無期徒刑或者其他刑罰了，而這就為釀成冤錯案件埋下了隱患。雖然我國目前尚缺乏有效的積極的冤錯案件發(fā)現(xiàn)機制，但一旦確認這些死刑疑案構成冤獄，其所造成的惡劣影響是遠遠超乎想象的。死刑疑案的留有余地裁處一定意義上已經成為冤獄形成的一條重要途徑，近年來發(fā)現(xiàn)并確認的佘祥林案件、杜培武案件、趙作海案件等冤錯案件可以有力地印證這一點。

2．耗費大量的司法資源。合理配置司法資源、最大限度地避免司法資源的浪費和無效使用是各國刑事司法面臨的一個突出問題。死刑疑案留有余地裁處一旦出錯，相對一般刑事案件而言，必然要消耗更大的司法成本，這就是我們通常所講的錯誤成本。其主要包括:(1)經法院審判，刑事被告人無罪開釋所造成的賠償費用;(2)因錯誤的判決而造成錯誤執(zhí)行而支付給被執(zhí)行人的冤獄賠償費用;(3)因錯誤實施強制措施而支付給被告人的費用;(4)因任何不當追訴或錯誤判決而導致司法資源無效使用所消耗的費用。①李文健:《刑事訴訟效率論》，中國政法大學出版社1999年版，第77頁。例如趙作海案件，河南省高級法院和商丘市中級人民法院支付給趙作海50萬元國家賠償金，另外支付15萬元作為生活困難補助費。不僅如此，當?shù)卣€免費為趙作海修建了住房并進行了裝修。當然，這還不包括國家在糾正趙作海案件的冤錯中因程序反復所帶來的巨大司法資源的浪費。

3．動搖司法的基礎，破壞司法的公信力。相對于普通刑事案件而言，死刑案件發(fā)生冤錯對司法的公信力和司法機關形象的消極影響是不可估量的。從訴訟成本的角度分析，這種消極影響就是刑事冤錯必須付出的倫理成本。一般地說，倫理成本是指國家專門機關和當事人以及其他訴訟參與人在進行刑事訴訟過程中所遭受的精神利益的損失，其主要內容包括:(1)因不當追訴或錯誤裁判而導致的民眾對國家專門機關消極評價而帶來的信念、尊嚴和權威的損失;(2)因受國家正當或不正當追訴而給刑事被告人帶來的名譽損失;(3)因參與訴訟而使案件事實曉于社會一定范圍或受到控辯雙方消極的質證、詢問而給被害人、證人、鑒定人帶來的名譽損失等。②同上。而死刑疑案留有余地裁處后發(fā)生冤錯使我國的刑事司法付出了高昂的倫理成本，不僅使司法的公信力和司法機關的良好形象受到損害，而且給當事人家庭造成了遠較普通刑事案件慘烈的傷害。趙作海案件中當事人趙作海蒙冤入獄后，妻子改嫁他人，四個孩子中的三個孩子被迫送與他人，原來居住的房子成為一片廢墟。不僅如此，其家人和親屬都因為趙作海是個殺人犯而蒙羞。

4．造成糾錯的難度加大。我國的刑事司法程序一旦對被告人作出有罪裁判，再想通過審判監(jiān)督程序糾正非常之難，特別是刑事疑案。死刑疑案由于都屬于大要案，留有余地判處后，除非有確實充分的證據(jù)證明確實發(fā)生了冤錯，例如發(fā)現(xiàn)了真兇或者所謂的“被害人”復活了，除此之外，即使法官經過審查認為確實存在事實不清、證據(jù)不足的問題，通常也不會作出無罪裁判。因為一旦作出無罪裁決，其所激化的矛盾和損害的諸多利益通常會使法官不堪重負，況且死刑疑案要獲得糾正也絕非承辦法官一人可以決定，通常要通過審判委員會討論決定，而審判委員會對于既有有罪證據(jù)又有無罪證據(jù)的案件通常會將關注點更多地放在有罪證據(jù)上，基于多方面考慮維持原判駁回申訴了事，故死刑疑案留有余地判處后的糾錯難度加大。①故有學者在研究了我國刑事冤案的發(fā)現(xiàn)機會的偶然性因素后指出:“盡管冤情昭雪的機會是如此偶然，我國冤案發(fā)現(xiàn)的道路還是陷入重復申訴、上訪以及企盼青天垂憐的怪圈。這種現(xiàn)象產生的原因主要是現(xiàn)有的刑事訴訟法沒有為冤獄發(fā)現(xiàn)提供合理的渠道，由檢察機關和審判機關確認冤獄并提起審判監(jiān)督程序的制度設計是造成中國冤獄發(fā)現(xiàn)帶有一定偶然性的根本原因?！币姽狸?《冤案是如何發(fā)現(xiàn)的》，載《行政法學研究》2007年第3期。就筆者看來，疑罪從有后的諸多利益因素才是冤獄難以發(fā)現(xiàn)和糾正的的根本原因。

四、“留有余地”的適用空間

死刑疑案留有余地裁處是我國死刑案件審判實踐中一種常見現(xiàn)象，其嚴重背離了刑事訴訟法規(guī)定的疑罪從無的原則，為刑事冤錯案件的形成埋下了隱患。司法公正是司法的內在要求，也是民眾對于司法機關的基本要求，而司法機關有義務和責任最大限度地實現(xiàn)司法公正。刑事司法出現(xiàn)重大冤錯背離了司法機關維護公平正義的使命，對公民的合法權益造成巨大損害。雖然刑事司法的特點決定了刑事訴訟不可能徹底杜絕冤錯，但這與民眾對司法的期待和要求相背離，所以對于當事人和民眾來講則是不可原諒的。就刑事疑案的裁處來看，留有余地裁處必然為冤錯案件的形成提供了條件和基礎。疑罪從無雖然有放縱真正的犯罪嫌疑人之虞，但卻可以最大限度地避免冤錯案件的發(fā)生，所以，死刑疑案絕對不能留有余地判處死緩或者無期徒刑等刑罰。那么留有余地裁處在死刑案件的審判過程中是否還有發(fā)揮作用的空間呢?筆者認為，對于定罪事實已經查清，而量刑事實存在事實不清、證據(jù)不足的死刑案件，從疑義有利于被告人的角度出發(fā)，可以留有余地判處死緩或者其他刑罰。具體可以適用于下列幾類案件:

1．被告人論罪當殺，但在被告人是否年滿十八周歲的問題上證據(jù)之間互相矛盾，既有證明年滿十八周歲的證據(jù)，又有證明不滿十八周歲的證據(jù)，雖經多方查證仍無法確定的。我國刑法規(guī)定，不滿十八周歲的未成年人不適用死刑。由于我國各地的經濟發(fā)展水平和醫(yī)療狀況的差異，實踐中出現(xiàn)了原始出生證明丟失或者被篡改，公安機關的戶籍信息有的是家長自報填寫的，學校的學籍登記年齡與上述證明年齡的證據(jù)不一致，證人的證言不一致等情況。在這種情況下，應當作出有利于被告人的推定，即推定其不滿十八周歲，即留有余地判處死刑緩期二年執(zhí)行，就像甘肅高級法院二審改判的張占偉、李合申搶劫案。被告人張占偉和李合申都是河南省上蔡縣農民。一審法院審理后查明，2000年10月9日，李合申和張占偉預謀到嚴某家搶劫財物。當晚8時許，兩人來到蘭州市城關區(qū)紅山根嚴某家后，張占偉以借宿為由要求住在嚴家。得到嚴的答應后，李合申便借故離開，然后藏在嚴家的門外接應。次日凌晨2時許，張占偉看到嚴某熟睡后，用皮帶將嚴某勒昏。然后，他打開房門叫來李合申，兩人合力拉緊皮帶致嚴某死亡后，搶得5000余元及香煙數(shù)包后逃離現(xiàn)場。②見央視國際www．cctv．com 2006年03月10日11:25來源新華社。法院認為，被告人張占偉、李合申合謀入室搶劫，在搶劫過程中致死一人，其行為均已構成搶劫罪，公訴機關指控的罪名成立。據(jù)此，法院作出一審判決，判處被告人張占偉死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產;判處被告人李合申死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。一審宣判后，被告人張占偉的律師認為，一審法院錯誤采信公安機關取得的相互矛盾且不能確切認定張占偉犯罪時已年滿18周歲的犯罪年齡證據(jù)，因此向甘肅省高院提起上訴，請求二審法院撤銷一審判決，對張占偉從輕改判。二審法院組成合議庭公開審理并提請院審判委員會評議后作出終審判決，認為一審法院認定兩名被告人的犯罪事實清楚，但對張占偉的量刑部分不當，被告人張占偉依法應當判處死刑，但不必立即執(zhí)行，故改判被告人張占偉死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權利終身。該案張占偉之所以在二審中獲得改判，一個很重要的原因就是證明其年滿十八周證據(jù)之間互相矛盾，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法得出被告人年滿十八周歲的肯定性結論，故二審法院留有余地改判張占偉死刑緩期二年執(zhí)行。

2．在共同故意殺人或者故意傷害、搶劫等犯罪案件中，認定實施致命傷的被告人應當依法判處死刑，被告人共同實施犯罪行為證據(jù)確實充分，但對于誰是該致命傷的造成者，證據(jù)之間互相矛盾，無法得出肯定性結論，也應當留有余地判處死緩或者無期徒刑等較輕刑罰。例如筆者曾經遇到過這樣一起案件，兩個被告人入戶搶劫，分別持同樣的刀子捅刺被害人一刀，造成被害人死亡的后果。對于造成致命傷的被告人論罪當殺，但對于是誰造成的該致命傷被告人互相推諉，現(xiàn)場比較混亂，沒有其他證據(jù)來證明兩者孰真孰假。在這種情況下，只能從有利于被告人的角度出發(fā)，對二被告人都留有余地判處死刑緩期二年執(zhí)行。

3．是雇兇殺人還是雇兇傷人的證據(jù)互相矛盾，無法得出肯定性結論，應當作出有利于被告人的推論。根據(jù)我國刑法規(guī)定，雇兇殺人案件被雇者實施殺人行為既遂，雇兇者如果沒有法定從輕情節(jié)則與殺人者同罪，一般也要判處死刑。但在司法實踐中出現(xiàn)了這樣一種情況:被雇用者供述雇兇者要求其將目標殺死，而雇兇者堅決不承認，僅供述要求被雇用者教訓教訓目標，而又沒有其他證據(jù)作為旁證。在這種情況下，雇兇者與被雇用者之間的供述就發(fā)生了矛盾，如果在沒有證據(jù)佐證的情況下，就很難判斷孰真孰假。由于證據(jù)的缺陷和矛盾，通常情況下對于雇兇者應當留有余地從輕判處死緩，而對于被雇用者則以“實行犯過限”判處死刑或者死緩。這也是實踐中留有余地裁處常見的一種表現(xiàn)。

DF73

A

1003－4145［2012］02－0113－06

2011－12－05

胡常龍，山東大學法學院副教授、法學博士、中國社會科學院博士后。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)