超越文本:“八二憲法”框架內(nèi)的憲法變革——從“八二憲法”有過多少次“修改”談起

田雷

(山東大學 法學院，濟南 250100)

大約20年前，美國憲法學家桑福德·列文森寫過一篇很有趣的文章［1］。在文章的標題中，列文森提出了一個關于美國憲法變革的問題:美國憲法共有多少次修改;而他也給出了四個答案選項，分別為少于26次、26次、多于26次、以上均為正確答案。美國憲法在當時只有26條修正案，因此，列文森的問題乍看起來有些幼稚可笑，答案亦是再簡單不過。但列文森的同事們既未批判他的異想天開，也沒有嘲弄他是嘩眾取寵，而是認真對待了列文森所提出的這一道飽含良苦用心的問題。本文則要回到中國1982年憲法的語境內(nèi)，提出一道向列文森致敬的問題:“八二憲法”到底有過多少次“修改”?我在這里同樣給出四個答案選項:(A)0;(B)4;(C)32;(D)以上皆不是。

人們常說，提出正確的問題要比給出正確的答案更重要。對于筆者而言，本文的論證工作并不是要證明哪個選項是(唯一的)正確答案，而是要證成這本身即是一個應當?shù)玫教岢?、探索和回答的憲法理論問題。換言之，答案是多少次并不重要，重要的是中國憲法的研究者應當認真對待這個看似早有定論的問題，而不是以幼稚、荒誕或政治和學術(shù)不正確的名義否定對它的探索。本文的主體與其說是為這個問題尋找答案，不如說是希望通過這個問題，展示一個被憲法學研究所遺忘的學術(shù)領域:中國政治在“八二憲法”框架內(nèi)所發(fā)生的結(jié)構(gòu)性變革，即筆者所說的憲法變革。

但在進入具體論證之前，筆者有必要簡單地說明四個答案選項，既要證明這個問題本身的正當性，也是為了初步論證憲法變革作為一個研究領域的合理性。首先從答案B(4次)說起。這是憲法學界接近于共識的通說。任何一本憲法學的教科書都會告訴學生，“八二憲法”在1988年、1993年、1999年和2004年先后進行了四次修改。其次是答案C的32次。32次看起來很陌生，但它是“八二憲法”實際上的文本改動次數(shù)。因為“八二憲法”的每一次修改都涉及多處條文修改。①最少的一次為1988年的憲法修改，但也改動了兩項條文，分別為第10條第4款和第11條。這里的32次不是憲法修改的批次，而是具體的條文變動次數(shù)。換言之，如果“八二憲法”的修改采行在原初文本后附錄修正案的修憲模式，而不是由新規(guī)定對舊文本進行替換和覆蓋，那么“八二憲法”就有32條修正案。再次是答案A的0次，這個選項似乎違背常理，但并不是完全沒有理由，關鍵在于我們?nèi)绾卧诶碚撋辖缍☉椃ㄗ兏镞@個概念。如果我們將“八二憲法”自身理解為一次“撥亂反正”(而非全新的起點)，即一方面是對“七五憲法”和“七八憲法”的“修正”，另一方面是對“五四憲法”的接續(xù)，那么至少“八二憲法”現(xiàn)有的全部文本修改還沒有涉及根本的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型，還都是一種基于“未完全理論化合意”的變革。①未完全理論化合意這個概念，可參見Cass Sunstein.Legal Reasoning and Political Conflict.Oxford University Press，1996。由此可見，你可以不同意答案A，但它并不是完全不合理的選項。

筆者在本文中將正確答案設定為選項D，之所以這樣做，原因在于發(fā)現(xiàn)那些不可見于文本的“不成文”憲法變革。前述的A、B、C三個選項無論有何區(qū)別，它們的方法都是文本主義的。而本文的一個核心命題卻在于，僅僅從“八二憲法”內(nèi)含的修憲條款(即第64條)，研究者既不可能完全理解這部憲法的修改程序和策略，也無法解讀到在這部憲法框架內(nèi)所發(fā)生的結(jié)構(gòu)性變革。因此，我們有必要從文本出發(fā)，最終在“八二憲法”的文本之外重新理解“八二憲法”及其結(jié)構(gòu)性變革。

一、“良性違憲”的洞見與偏見

自齊玉苓案以來，憲法學研究在憲法司法化議題的刺激下進入一個黃金時期。由司法化爭議所催生的一系列學術(shù)成果，既帶來國際化的視野，又符合學科化的學術(shù)生產(chǎn)模式。但問題在于，司法化或司法審查原本只是憲法實施的一種模式，最終卻成為憲法學者理解和想象憲法的主導性范式，在很多時候，司法審查成了檢驗憲政的唯一標準。在經(jīng)歷這場司法化浪潮的洗禮后，再回頭審視20世紀90年代有關良性違憲的爭論，既可以看到前司法化時代憲法學在技巧上的質(zhì)樸，也能發(fā)現(xiàn)中國憲法學在當時所存有的基于直覺的理論化沖動。在某種意義上，良性違憲這個概念就是在這對張力之間壓迫出來的?；蛟S正是因為中國憲法學在當時的欠發(fā)達，學者才更能直面中國的憲政實踐，而不是用西方理論來剪裁中國憲法的實踐。正因為如此，“良性違憲”這個概念才具有深刻的洞察力，為中國憲法研究者提出了一個發(fā)現(xiàn)中國憲法問題的絕佳視角，但如果進行更嚴格的學術(shù)逼問，就會暴露出概念本身的不規(guī)范之處。這樣說來，我們有必要從良性違憲出發(fā)，目標則是實現(xiàn)對它本身的超越。

良性違憲這個概念最初由郝鐵川在1996年提出，很快就有了童之偉的批判，以及郝鐵川對童文批判的回應，最終吸引了包括韓大元在內(nèi)的憲法學家對這一概念以及相關問題發(fā)表意見［2］［3］［4］?，F(xiàn)在回頭去看，構(gòu)成這場論戰(zhàn)核心的是郝鐵川的兩篇論文和童之偉的論文，只有兩三頁紙的篇幅。即便這種篇幅在當時也是學術(shù)規(guī)范所要求的常規(guī)長度，但我們也確實難以想象幾頁紙就可以完成這個概念的理論證成工作。②例如，郝鐵川所提出的判定良性的兩個標準，分別為“是否有利于社會生產(chǎn)力的發(fā)展”和“是否有利于維護國家和民族的根本利益”。相比之下，張千帆在2007年提出的判定良性憲法變通的標準就更學理化，也更法學化和司法化。張千帆的三個標準如下:“第一，在實體上，有關措施是否有助于落實憲法保障的基本權(quán)利?第二，在程度上，有關措施是否有助于完善憲法所要求的民主和法治?第三，在符合前兩個條件的前提下，也就是在基本確定有關措施屬于‘良性’的前提下，和憲法和法律的抵觸是否必要?或者說有關措施是不是為了實現(xiàn)良好的實體或程序目標而不得不采取的‘最后一招’?如果通過合法合憲的方式可以同樣實現(xiàn)目標，那么即便是‘良性’的違法或違憲也不應該發(fā)生?！眳⒁姀埱Х稇椃ㄗ兺ㄅc地方試驗》，載《法學研究》2007年第1期。更重要的是，雖然這場辯論的參與者從一開始就具有面對中國憲法問題的沖動，但他們的理論資源還是來自法理學。諸如成文法的局限性以及法律相對于社會現(xiàn)實的滯后性，這些命題均是直接取自經(jīng)典的法社會學資源。例如，郝鐵川曾在文中指出:“法律相對于社會現(xiàn)實的發(fā)展具有滯后性，特別是在社會變革和危機時期更為突出，這導致了良性違憲的產(chǎn)生?！保?］91可以說，良性違憲的爭議的問題意識是中國憲法學的，但論證還未能突破法律與社會的一般性分析框架。

本文之所以舊事重提，是想重新考察這個極具洞察力的概念背后的理論盲區(qū)。這一盲區(qū)是由這場辯論中的正反雙方共享的。童之偉所批判的是郝鐵川對良性違憲的實體態(tài)度，他認為良性違憲不宜肯定，甚至正是因為有些違憲是良性的，所以更可怕［3］22?？梢钥闯觯畟ゲ]有從根本上否定這個概念本身的學術(shù)合理性及其價值。

“所謂良性違憲，就是指國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但卻有利于發(fā)展社會生產(chǎn)力、有利于維護國家和民族的根本利益，是有利于社會的行為?！边@是郝鐵川作為這個概念的提出者為這個概念所下的一個定義［2］90。在1996年，這個概念在很大程度上來自對1988年、1993年兩次修憲的反思，它敏銳地洞察到在改革、尤其是首先在地方試點的闖關式改革與憲法文本之間的緊張。但問題在于，郝鐵川的文章雖然并未直接引用“八二憲法”的文本，但良性違憲這個概念從一開始就陷入文本主義的誤區(qū)。根據(jù)郝鐵川的論述，良性違憲即便是良性的，也只能是暫時的，它還需要事后的憲法文本修改進行追溯性的合憲性確認。“在鑒定某行為為良性違憲之后，必須在一定的時間內(nèi)，通過法定程序修改憲法，使良性違憲最終轉(zhuǎn)變?yōu)楹蠎??！保?］91

這樣一來，良性違憲這個概念就不適當?shù)睾喕艘粋€復雜問題，它至少未能認識到以下兩點:首先，憲法體制內(nèi)必然存在著一些無法見之于文本的憲法變革，換言之，有些憲法變革是不適宜、也不可能體現(xiàn)在憲法文本內(nèi)的;其次，由于憲法文本所具有的抽象性，違憲與否并不是可以進行定性判斷的問題，因此在實踐領域內(nèi)，“合憲性解釋”較之于修憲通?？梢怨?jié)約政治成本，降低變革風險。①童之偉就敏銳地指出，郝文所列舉的一些良性違憲案例根本就沒有違憲。這兩個問題實際上來自同一個根源，或許是因為良性違憲的主要理論資源均來自一般意義上的法理學，所以這個概念從一開始就沒有自覺區(qū)分憲法和普通法律在文本性質(zhì)上的區(qū)別。

約翰·馬歇爾曾在著名的美國銀行案中寫道:“憲法的性質(zhì)要求，憲法條款僅能勾勒宏偉綱要、指明重要目標，并從目標本身的性質(zhì)中，推斷出組成那些目標的次要成分。”這句話雖然是基于美國憲法的判斷，但它實際上展示了作為高級法和根本法的憲法在文本設計上的必然選擇。正因為如此，政治行動是否違反了憲法，通常是一種存在寬裕判斷空間的問題。憲法審查機構(gòu)不應輕言違憲，而需要作合憲性解釋，從而為政治分支的決策保留充分的“呼吸空間”。這誠如馬歇爾在美國銀行案中最著名的那段話:“假如目的是正當?shù)模幵趹椃ǖ姆秶畠?nèi)，那么，所有適當?shù)氖侄巍灰c目的之間存在關聯(lián)，只要不被禁止，而是和憲法的文字與精神相一致，就都是合憲的?！倍遥幢闶强梢孕薷膽椃?，憲法也不可能為每一種政治決策提供合法性的說明書。憲法文本如拘泥于細枝末節(jié)，最終只能成為政治的塑身衣，但政治——即便是自由主義的政治——都要允許一定程度的判斷空間。因此，完全通過憲法文本提供現(xiàn)實政治的全部正當性證明，這只能是憲法學者的一種奢望。良性違憲正是建立在這種文本主義的奢望之上，它從一開始就設定，只有表現(xiàn)為文本的修正案才是現(xiàn)實政治的合法性根源，良性和正當?shù)膽椃ㄗ兏锛幢銜簳r不能實現(xiàn)文本修憲，最終也要由修憲進行追溯式的確認。這種文本主義的迷思，雖然構(gòu)成許多憲法學論述的前見，但它既不符合憲法文本的性質(zhì)要求，也不符合中國憲法變革的實在經(jīng)驗。也正為因如此，良性違憲這個概念雖然讓我們洞察到“八二憲法”變革的許多經(jīng)驗現(xiàn)象，但它的理論化過程存在著不可否認的缺陷。

二、“八二憲法”的修憲機制與策略

良性違憲的一個悖論在于，這個概念具有中國憲法的問題意識，但在論證的過程中卻總是基于一般法理學的理論資源。例如，郝鐵川指出，“中國的立憲制度不夠完善，是造成良性違憲較之別國為多的特殊原因?！钡诰唧w論述中，郝鐵川雖然敏銳地提及摸著石頭過河的改革策略，但卻未能分析“八二憲法”所內(nèi)含的關于修憲程序的第64條，而是很快就進入當時法學者最擅長的法理論證，諸如“列舉式的授權(quán)性規(guī)范”與“法不禁止即自由”兩種權(quán)利模式的沖突［2］91。但對筆者而言，超越文本主義并不反對理解文本，因此在探索不成文的憲法變革時，我們的起點就在于“八二憲法”規(guī)定修憲程序的第64條:“憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者1/5以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的2/3以上的多數(shù)通過。”

從文本上分析，“八二憲法”設定的修憲程序是一種兩步走的模式:首先是由全國人大常委會或1/5以上的全國人大代表提出議案;其次是由全國人大代表的2/3多數(shù)通過。從法律技術(shù)上看，這種提議和批準的模式并非中國特色。美國憲法第5條也規(guī)定了這種模式的修憲程序，即首先由國會兩院的2/3多數(shù)或2/3的州提出議案，再由3/4的多數(shù)州進行批準。②由此可見，中國的修憲程序是“單一制”的。雖然全國人大在會議期間是以省為單位進行審議的，但憲法修改在計票時的基本單位是每一位代表，因為它只要求2/3的代表的通過，并沒有繼續(xù)附加2/3或3/4的代表團的同意。至少在理論上，我們可以想象一條憲法修正案，假設其內(nèi)容為廢除民族區(qū)域自治或特別行政區(qū)制度，它雖然受到來自民族自治區(qū)或特別行政區(qū)代表全體一致的反對，但只要得到全國范圍內(nèi)的2/3代表的通過，仍能成為“合法”的修正案，因為根據(jù)“八二憲法”的文本，第64條的修憲程序可以修改該憲法的全部條款。當然，從實在憲法的角度，第64條的程序能否修正“八二憲法”的根本性規(guī)范，是一個值得討論的問題。

假如我們從形式的修憲程序轉(zhuǎn)入實質(zhì)的憲法政治，中美之間原本同構(gòu)的修憲程序存在著重大區(qū)別。在中國立法政治的動力機制內(nèi)，無論是提案階段的全國人大常委會或1/5的代表，還是通過階段的2/3的多數(shù)代表，都是一個可以輕易跨越的門檻。相比之下，美國修憲所要求的3/4的州現(xiàn)今已經(jīng)是一種不可能的任務，因此美國憲政體制的瓶頸就在于它無法通過憲法的修正程序來進行自我變革。正因為如此，近期很多憲法學者提出重開制憲會議的方案，唯如此才能繞開美國憲法所設定的自我修正機制。觀察“八二憲法”已有的四次修改，我們不難看出，中共中央總是作為修憲的動議者和實際上的起草者;而且，“八二憲法”的四次修改均發(fā)生在相應屆別的黨代會之后，這也是中國憲法變革的一個不可否認的模式［5］322－323。如果我們將中國共產(chǎn)黨(更具體地說是中共中央)納入憲法政治的分析框架內(nèi)，憲法文本所規(guī)定的兩步走就變?yōu)槿阶?。但三步走非但沒有讓修憲程序變得更復雜，反而讓修憲過程更為流線化。因此，我們可以說“八二憲法”的文本修改程序是極其“柔性”的，這就提出了良性違憲論者所未曾意識到的一個問題:假若中國的憲法決策者在法律程序上可以輕易啟動并且完成文本修憲，為什么中國還會存在著如此普遍的“違憲”現(xiàn)象呢?我們完全可以想象，如果政治決策者發(fā)現(xiàn)其即將作出的決策有違反憲法的可能性，他們完全可以先修改憲法，然后再進行相應的變革。

如要回答這個問題，憲法研究者就不僅要看到法律文本所規(guī)定的修憲程序，還要發(fā)現(xiàn)制憲者所例行的修憲策略，因為程序總歸是要由人來啟動的［6］?！鞍硕椃ā钡奈谋拘薷脑谛迲棾绦蚝筒呗灾g呈現(xiàn)出一種極大的背離:程序是簡便的，呈現(xiàn)為一種柔性憲法，但策略上卻要求“必須修改的才改”或“可改可不改的不改”，從而保證憲法文本的穩(wěn)定性。①對這一策略比較成熟的提法，可參見2004年修憲時的《關于中華人民共和國憲法修正案草案的說明》:“對實踐證明是成熟的、需要用憲法規(guī)范的、非改不可的進行修改，可改可不改的、可以通過憲法解釋予以明確的不改?！惫P者在此將“八二憲法”的修憲策略概括為“絕對必需”的原則。至于如何才算構(gòu)成了絕對必需，它要求相關的變革已超越了既定憲法的規(guī)范框架，因此無法通過憲法解釋進行合憲性的確認，同時在實踐中已取得一定程度的理論化共識。唯有如此才可以考慮修憲。之所以設定這一修憲策略，并且在歷次修憲中較好地遵循這一策略，主要目的在于保證憲法文本的穩(wěn)定性。

美國曾有憲法學家主張，美國憲法的變革程序并不限于憲法第5條所規(guī)定的文本修改程序，而且，在美國通過內(nèi)戰(zhàn)成為一個不可分裂的民族國家后，憲法第5條所設定的修憲程序已經(jīng)不再是合理和可行的高級法的政治通道，因此美國有著不成文的憲法轉(zhuǎn)型，其中最重要也最具爭議性的例子就是羅斯福的新政［7］。筆者受到這一思路的啟發(fā)，在此提出一個具有顛覆性的主張，即“八二憲法”第64條的修憲程序也并不是中國憲法變革的唯一通道。這一主張的主要理由在于修憲程序和修憲策略之間的悖論:一方面是憲法文本所自我設定的簡便易行的自我修正程序，另一方面是制憲主體在啟動這一程序時所自我設定的審慎的德性和慣例。由此可以區(qū)分成文的憲法修改和不成文的憲法變革，前者往往是在事后確認一些已經(jīng)發(fā)生的，并且與憲法文本存在著無法通過解釋得到明確的“違憲”改革，后者則為抽象文本所包容的變革，它們是那些“可改可不改”的變革，但這也就意味著它們已經(jīng)在實踐中得以先行一步。

三、那些“看不見”的憲法變革

本文所提出的“看不見的”憲法變革，是指那些并未體現(xiàn)在憲法文本中的憲法性變革，在一定程度上，它可以說是介于常規(guī)性的政策變革和憲法性的、同時反映在文本修改中的結(jié)構(gòu)性變革。從這一角度分析，可以認為，“八二憲法”之所以成為中華人民共和國歷史上最有生命力的憲法，并且在可預見的將來也會保持其結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性，一個原因在于它比較好地調(diào)和了程序的便利性和策略的審慎性，最終實際上設定了兩種憲法政治的軌道，第一種是走憲法第64條的文本修改程序，第二種則是不成文的因此也更有政策靈活性和試驗空間的憲法性變革。而本文則希望在這一基礎上完成兩項工作:首先為這些“看不見的”憲法變革建構(gòu)一個具有操作性的法律認定標準，其次是通過具體案例來闡釋這種不成文的憲法變革。

在中國憲法學當下的語境內(nèi)，如要認定不成文的憲法變革，首先要做的工作是突破司法化憲法范式的禁錮。司法化憲法的范式基本上將憲政化約為司法審查，即司法理性對政治過程的馴化。但問題在于，憲法之所以為根本法，正在于憲法對政治共同體的構(gòu)成、對政治體制的建構(gòu)以及對公共政策過程的塑造。在此意義上，憲政是一個國家、民族在其政治生活中所創(chuàng)造的并且反復實踐著的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)和政策形成過程。假若某一項政治決策不僅帶來了一種“誰得到什么、何時和如何得到”的再分配結(jié)果，②政治在某種意義上就是決定“誰得到什么?何時和如何得到?”參見哈羅德·拉斯韋爾《政治學:誰得到什么?何時和如何得到?》，楊昌裕譯，商務印書館1992年版。而且改變了既定的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)和公共政策過程，那么我們則可將這一決策歸類為不成文的憲法變革。

筆者可以預期到一種來自嚴格法條主義的反對意見，并在此做一簡單的預先回應。法條主義者完全有理由質(zhì)疑，筆者在此也承認，上文所提出的界定標準還很粗糙，不夠嚴格，在實踐中未必有可操作性。換言之，只要突破了文本標準的約束，憲法研究者很難提出一種對文本主義者也具有說服力的法律標準，以區(qū)別未體現(xiàn)在文本中的憲法變革和常規(guī)性的政治或政策改革。對此，本文有兩種回應:首先，由于憲法自身的性質(zhì)，好的憲法論證經(jīng)常并不具備普通法律所具有的“定紛止爭”的安定化功能，反而是要去“反安定化”。①關于憲法的“反安定化”功能及其對民主的功效，可參見Louis Seidman.Our Unsettled Constitution:A New Defense of Constitutionalism and Judicial Review.Yale University Press，2001。其次是一種研究策略意義上的論證。即便不成文憲法變革/慣例的研究者目前尚未提出一種可令文本主義者接受的法律標準，從而區(qū)分憲法性變革和常規(guī)政治過程變革，但并不能因此否定這一方法本身所具有的學術(shù)價值。因為在學術(shù)的具體操作中，憲法學者還尚未自覺地進入本文所界定的不成文憲法變革，但無可否認的是，至少存在著一定領域內(nèi)的核心的不成文憲法變革，它們尚且遠離模棱兩可的臨界區(qū)域，但卻為現(xiàn)有的憲法學研究所遺忘。因此，在現(xiàn)實的學術(shù)研究中，至少在對這些核心的不成文憲法變革進行充分研究之前，憲法學者實際上無需就臨界區(qū)內(nèi)的憲法變革給出一種嚴格的認定標準。關于不成文憲法變革或憲法慣例的研究，不應因技術(shù)性的瑕疵而否定其意義，憲法學研究者在這里不妨仿效憲法決策者的思路，“大膽地試，大膽地闖”，先不要進行方法論的爭論。因此，下文所給出的兩個在文本上看不見的憲法性變革，就是核心的憲法性變革。它們的確在“八二憲法”的框架內(nèi)改變了政治權(quán)力結(jié)構(gòu)、公共政策過程以及官員的行為邏輯，但它們也的確未能得到憲法學者的認真對待。

第一，從下管兩級到下管一級。

中國憲政秩序是一種黨國體制，或如陳端洪所言，“八二憲法”的主權(quán)結(jié)構(gòu)就是“中國人民在中國共產(chǎn)黨的領導下”［8］。因此，憲法學者在建構(gòu)中國憲法理論時必須考慮到中國共產(chǎn)黨，否則的話，就只能停留在一種形式主義的國家理論。中國共產(chǎn)黨的憲法理論化不僅要解釋作為文本的黨章，更要回到黨的實踐。美國政治學家白霖在這一問題上有過一針見血的表述:“是黨的實踐，而不僅僅是一紙黨章，構(gòu)成了憲法?！保?］而黨國體制的一個核心問題就是共產(chǎn)黨的干部任命制度，其根本原則就是“黨管干部”。筆者在此將黨管干部的組織形態(tài)概括為中國的組織憲法。

但黨管干部只是中國組織憲法的根本法，在這一根本法則之下，中國共產(chǎn)黨一直在試驗著不同的具體組織形態(tài)。自1978年起，組織憲法的一次重大改革就是1984年由“下管兩級”向“下管一級”的改革。由于組織人事權(quán)的權(quán)力決定著官員的仕途，因此也在一定程度上決定了官員究竟對誰負責，組織憲法的改革實際上會改變中國政府——尤其是在縱向分權(quán)體制內(nèi)的地方政府——的行為邏輯。下管兩級是一個非常形象、自己可以說明自己的概念。在下管兩級的組織形態(tài)下，中央對中央機關和國家機關管理部、局兩級，對地方管理省、地兩級;省市區(qū)黨委對省直機關管理廳、處兩級，對地方管理地、縣兩級。我們應該看到，1980年的下管兩級改革本身就是中央集中組織權(quán)力的試驗，解決在下管一級體制內(nèi)所可能出現(xiàn)的地方主義傾向。但根據(jù)下管兩級的原則，中央管理的干部大約在1.3萬人，導致的一個困境就是管的多，但管得不好，沒有能力進行實質(zhì)性的管理，只能進行形式化的審查。

1984年，根據(jù)鄧小平的“管少、管好、管活”的原則，中國組織憲法開始了由下管兩級改為下管一級。在下管一級的組織形態(tài)下，中央對中央級的黨政群機關，只管理其正副部長、主任和黨組成員;對省區(qū)市，只管理其正副書記、黨委常委和顧委，紀委、人大、政協(xié)、政府領導班子的正副領導人以及高級人民法院和省人民檢察院的正職。這實際上是中央對組織人事權(quán)的一次下放。在新體制下，中央管理的干部減少至7 000人。中央機關的部門黨組和各省黨委也進行了下管一級的改革。

由下管兩級改為下管一級，這一憲法改革并未見于憲法文本，因此是一種看不見的憲法性變革。但無可否認，它是中國政治在組織結(jié)構(gòu)上的一次轉(zhuǎn)型，深刻地塑造著中國的縱向權(quán)力結(jié)構(gòu)和地方官員的行為模式。例如，在關注中國基層的選擇性政策執(zhí)行時，歐博文和李連江指出，中國基層政府之所以會出現(xiàn)選擇性執(zhí)行政策的現(xiàn)象，第一個原因就是黨的干部管理體制的這次改革，因為下管一級，每一級的政府官員就只和負責其仕途的頂頭上司發(fā)生關系，只對其頂頭上司負責，而上司的上司在組織形態(tài)上就不再是其上司，這在很大程度上導致了中國國家政權(quán)的地方化。

第二，分稅制改革。

現(xiàn)代國家都是所謂的財政國家。民族國家作為一種政治組織形式，其在歐洲的起源就表現(xiàn)為國家的汲取能力建設。財政憲法的問題一方面涉及國家與社會的分權(quán)問題，另一方面也涉及中央與地方的分權(quán)問題。中國在1993年的分稅制改革可以說是一次不成文的憲法性變革，我們必須學會用憲法理論分析這次改革的前因與后果。

分稅制改革的啟動背景可以概括為“兩個比例”的逐年下降。根據(jù)項懷誠自己的回憶，“財政收入占GDP的比重逐年下降，中央財政收入占全國財政收入的比例太低，財政部很窘迫啊。有人把中央財政叫做‘懸崖邊上的中央財政’，一碰就掉下去，如臨深淵?！保?0］11而兩個比例之所以下降，中央政府的財政能力之所以枯竭，就在于中央和省在財政分配問題上實行的是“財政包干”、“分灶吃飯”體制。這一體制在改革初期所塑造的分權(quán)讓利格局構(gòu)成了中國經(jīng)濟改革的政治動力，形成了經(jīng)濟學家所說的經(jīng)濟聯(lián)邦制和政治學家所說的事實聯(lián)邦制，這就是分稅制改革的憲政背景。

分稅制改革在“八二憲法”的框架內(nèi)實現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性利益分配格局的重組，其過程本身就是中國憲法研究的絕佳課題。項懷誠曾在訪談中談到了朱镕基的一段“半開玩笑”的話，“那段日子是東奔西走，南征北戰(zhàn)，苦口婆心，有時忍氣吞聲，有時軟硬兼施?？偹阏勏聛砹?，我自己則掉了五斤肉?！保?0］13－14①近期出版的《朱镕基講話實錄》也在第一卷內(nèi)收入了關于分稅制改革的三篇第一手文獻，分別為《分稅制會促進廣東的發(fā)展》、《關于分稅制問題致江澤民、李鵬同志并中共中央政治局常委的信》、《分稅制改革有利于中西部地區(qū)發(fā)展》，參見朱镕基《朱镕基講話實錄》(第一卷)，人民出版社2011年版，第357—375頁。但就本文目的來說，我們只需確認分稅制改革從根本上改變了中央政府和地方政府所掌握的錢袋子，是對中央地方關系以及互動模式的一次根本性轉(zhuǎn)變。當然，它完全無法見之于憲法文本，也自始至終無關乎法院。

分稅制改革近二十年后，我們經(jīng)?？梢月牭絻煞N關于分稅制改革的批評聲音:一種是從合法性的角度來批評分稅制改革本身不是一個守法的進程［11］;另一種就是從公共政策的角度批評分稅制造成了地方政府的土地財政，因此應對高房價問題負責。但至少在本文看來，這些批評實際上都未能理解分稅制改革的憲法意義，并沒有體會項懷誠所說的“懸崖邊上的中央財政”以及項懷誠對懸崖邊上的一個注解:“一碰就掉下去，如臨深淵?！备鶕?jù)項懷誠的回憶，朱镕基曾說過:“對財稅體制取得的成功，怎么評價都不過分。”［10］15此外，據(jù)說朱镕基曾對分稅制的批評聲音有所回應:“攻擊分稅制，根本就是無知!無知還透頂?！北疚恼J為，朱镕基是作為一位憲法決策者來作這一評論的，其間的意見分歧實際上反映著憲法視角和公共政策視角的根本性區(qū)別。

四、走向中國的憲法變革理論

本文看似解構(gòu)中國憲法學中的一種常識性認知，但筆者卻不是在以后現(xiàn)代式的戲謔態(tài)度對待中國的憲政實踐，反而是在強調(diào)，中國憲法學者應當基于本土的憲政實踐建構(gòu)起中國憲法變革的理論。

齊玉苓案以后，司法化憲法的認知范式遮蔽了中國憲法學者發(fā)現(xiàn)中國憲法問題的自覺意識。學者將精力主要放在如何讓中國憲法動起來，標準則是憲法有沒有被司法化或被適用。因此，憲法學在憲法解釋方法和憲政審查模式上貢獻出豐富的成果，也相對冷落了憲法變革的研究。本文希望帶著中國憲法的理論自覺重新進入這個被遺忘的憲法學角落。它的核心命題認為，在“八二憲法”的文本修正這一修憲機制之外，還存在著并未見于文本的憲法性變革。本文的具體論證在技術(shù)上必定存有瑕疵，有待商榷，但只愿它能展示出一種中國憲法理論可以努力的方向。假若我們可以用自覺和自主的理論心態(tài)反思這些不成文的變革，它或許可以讓中國憲法研究者走出難為無米之炊的巧婦困局，不再是等待戈多式地研究一般將來時的憲法學，而是返回中國憲政在當下的實踐，重新發(fā)現(xiàn)中國憲法。面對豐富多彩、波瀾壯闊的憲法實踐，中國憲法學研究沒有理由作繭自縛、畫地為牢，而是應該以開放的心靈去探索“八二憲法”以及在這部憲法框架內(nèi)所展開的憲政變革。

［1］LEVINSON S.Accounting for Constitutional Change(How Many Times Has the United States Constitution Been Amended?(A)＜26;(B)26;(C)＞26;(D)All of the Above)［J］.Constitutional Commentary，1991，8:409 －432.

［2］郝鐵川.論良性違憲［J］.法學研究，1996，(4).

［3］童之偉.“良性違憲”不宜肯定——對郝鐵川同志有關主張的不同看法［J］.法學研究，1996，(6).

［4］郝鐵川.社會變革和成文法的局限性——再談良性違憲兼答童之偉同志［J］.法學研究，1996，(6).

［5］蔡定劍.憲法精解［M］.北京:法律出版社，2006.

［6］常安.“摸著石頭過河”與“可改可不改的不改”——改革背景下的當代中國憲法變遷［J］.法律科學，2010，(2):3 －11.

［7］ACKERMAN B.We the People:Foundations［M］.MA Cambridge:Harvard University Press，1990.

［8］陳端洪.制憲權(quán)與根本法［M］.北京:中國法制出版社，2010.

［9］LYNN WHITE.中國憲法的現(xiàn)狀［J］.開放時代，2009，(12):72.

［10］項懷誠，馬國川.改革是共和國財政六十年的主線［J］.讀書，2009，(9).

［11］葉必豐.經(jīng)濟憲法學研究的嘗試:分稅制決定權(quán)的憲法解釋［J］.上海交通大學學報:哲學社會科學版，2007，(6):5－14.