非法持有毒品罪：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的犯罪構(gòu)成分析——基于刑事政策的解讀

周 婭

毒品犯罪被公認(rèn)為國際社會(huì)的“三大公害”之一，歷來也是我國刑法的打擊重點(diǎn)。比如存在“零容忍”的定罪政策，起刑點(diǎn)低，刑罰設(shè)置嚴(yán)厲，數(shù)額不以純度折算等等。但這其中，非法持有毒品罪的立法旨趣與效果卻具有一定特殊性。

一、“持有”行為：刑法機(jī)能的詮釋

作為古已有之的刑法格言，“無行為則無犯罪”深入人心。在刑法范式上，危害行為有“作為”與“不作為”的基本范疇區(qū)分，視為行為存在的兩種基本方式。作為是違反禁止性規(guī)范的積極身體動(dòng)作；不作為是一種身體靜止，違反命令規(guī)范而不履行作為義務(wù)。而看似不法狀態(tài)的持有型犯罪，卻引起了較大爭(zhēng)議。因?yàn)樽鳛樾袨榈摹俺钟小痹诨痉懂牃w類中，存在矛盾之處。由此，對(duì)其定性也出現(xiàn)了“作為說”、“不作為說”、“擇一說、”“第三行為形式說”等諸種爭(zhēng)議，并且沒有哪一種真正成為理論通說。

“作為說”，強(qiáng)調(diào)持有行為違反了禁止規(guī)范，重點(diǎn)在于取得財(cái)物的行為。取得物品之后的持有狀態(tài)，則是取得行為的當(dāng)然延續(xù)。而“不作為說”，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)特定物品的支配或控制狀態(tài)。其含義是當(dāng)這一狀態(tài)出現(xiàn)，行為人有義務(wù)上繳給相關(guān)管理部門以消滅持有狀態(tài)，但行為人并未履行上繳義務(wù)，由此成立不作為犯罪。此外，也有學(xué)者將持有視為獨(dú)立于作為與不作為之外的第三種行為形式，與二者皆有相似和相異之處。其四，也有論者持“擇其一”的觀點(diǎn)，因?yàn)槌钟行头缸飪?nèi)部構(gòu)造復(fù)雜，其歸屬應(yīng)分析案情具體環(huán)境①參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年，第80頁；梁根林：《合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008，第143～149頁；鄧斌：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年，第64～76頁。。

筆者認(rèn)為，持有行為的歸屬爭(zhēng)議在很大程度上來自其行為構(gòu)造的特殊性。“取得”與“保持”共同構(gòu)筑了持有行為的存在形式。取得物品或財(cái)物的行為是積極的作為形式，這是持有行為的存在前提與基礎(chǔ)，但同時(shí)事物又在發(fā)展，行為人繼續(xù)以保持狀態(tài)這一不作為形式使社會(huì)法益處于侵害或威脅之中，意即保持著一種支配和控制物品或財(cái)物的狀態(tài)，不履行上繳義務(wù)。一如英美刑法中用possession一詞來表示，闡釋為state of possession（或state of affairs），通常翻譯成“事態(tài)、狀態(tài)”。那么，第三種行為形式的界定是否契合范疇劃分？筆者持否定答案。形式邏輯的分類必須遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)范即為法律的核心范疇；通過規(guī)范，刑法得以調(diào)整、引導(dǎo)民眾行為。刑法規(guī)范均為賦予某種義務(wù)，因此非授權(quán)性規(guī)范，而是義務(wù)性規(guī)范——或禁止，或命令，這是基于社會(huì)生活中相應(yīng)法律關(guān)系或事實(shí)而提出的要求。作為與不作為均是對(duì)某一特性規(guī)范的違反，二者涵蓋了危害行為的所有形式。

毒品犯罪通常被視為無被害人犯罪，因此其法益的侵害具有特殊性，尤其是非法持有毒品罪。有論者將法益定義為“在以個(gè)人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會(huì)整體制度范圍之內(nèi)，有益于個(gè)人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個(gè)制度本身功能的一種現(xiàn)實(shí)或目標(biāo)設(shè)定?！雹倭_克辛：《德國刑法學(xué)總論》，法律出版社2005年，第15頁。這種“目標(biāo)設(shè)定”使行為具有可罰性。非法持有毒品行為所帶來的對(duì)公共福利的侵害與威脅，將進(jìn)而間接地使超個(gè)人法益還原成個(gè)人法益。而這種本質(zhì)意義的重大法益侵害危險(xiǎn)，是持續(xù)性毒品控制狀態(tài)導(dǎo)致的；至于獲取毒品的先行行為，更似一種早期預(yù)備行為。當(dāng)危害行為存在諸多環(huán)節(jié)時(shí)，應(yīng)以法益為基點(diǎn)分離出核心要素。本罪可罰性，這種支配控制狀態(tài)正是關(guān)鍵。（正如逃稅罪中，盡管可能有竄改賬簿與修改憑證的積極舉動(dòng)，但可罰核心卻在于不履行納稅義務(wù)這一消極態(tài)度。）這種狀態(tài)本質(zhì)正是不作為，違反了國家毒品管制法規(guī)要求民眾不得攜帶、擁有、私藏毒品，這是禁止性規(guī)范所賦予民眾的一般性義務(wù)。

刑法條文簡(jiǎn)潔明確，更多時(shí)候需要以刑事政策解讀。刑法學(xué)與刑事政策看似兩個(gè)研究領(lǐng)域，但難以截然分開。刑法的制定與實(shí)施需要以刑事政策為指導(dǎo)，而政策的優(yōu)劣也有待實(shí)踐檢驗(yàn)。刑事政策始自費(fèi)爾巴哈，復(fù)興于李斯特，后世論證頗多，但互有差異。較具共性的歸納應(yīng)是“有效與犯罪作斗爭(zhēng)的方略（策略）”。作為公共政策的一種，以及對(duì)事實(shí)科學(xué)回應(yīng)的決策科學(xué)，刑事政策以預(yù)防犯罪為根本目的?，F(xiàn)代社會(huì)，刑法的刑事政策化已成為一種趨勢(shì)。在政策立場(chǎng)分析刑事立法與司法，將政策精神轉(zhuǎn)化為細(xì)節(jié)運(yùn)作?！白鳛檎{(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段之一，刑法首先加以考慮的應(yīng)是社會(huì)保護(hù)、社會(huì)防衛(wèi)，即通過一定的禁止規(guī)范確保國家自身的存續(xù)及社會(huì)基本秩序的維護(hù)，否則刑法就失去了其自身存在的合法性的基礎(chǔ)。”②黎 宏：《刑法的機(jī)能和我國刑法的任務(wù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。對(duì)“持有”毒品行為的性質(zhì)歸屬，正是機(jī)能主義刑法觀的反映。作為社會(huì)保護(hù)的最后屏障、防衛(wèi)社會(huì)的有效手段，功利性策略的出現(xiàn)有其必然性與合理性。

二、嚴(yán)格責(zé)任：主觀歸責(zé)的價(jià)值訴求

非法持有毒品罪的主觀過錯(cuò)如何歸責(zé)？以我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論分析，應(yīng)歸納為違反國家相關(guān)管理法規(guī)，明知是毒品而非法持有且數(shù)量較大。但明知如何解釋？明知自己的持有物是毒品，或者說明知自己的行為會(huì)造成自己對(duì)物品的持有事態(tài)？而現(xiàn)有的犯罪故意對(duì)此類“明知”的闡釋是較為蒼白的。主觀罪過心理具有行為人自我評(píng)價(jià)與社會(huì)評(píng)價(jià)的雙重屬性。作為自我評(píng)價(jià)機(jī)制，是人的心理活動(dòng)；而作為社會(huì)評(píng)價(jià)機(jī)制，強(qiáng)調(diào)的是入罪功能。二者共存于對(duì)法規(guī)范的認(rèn)知。但筆者認(rèn)為，這種對(duì)法規(guī)范的拒絕或漠視的態(tài)度，以嚴(yán)格責(zé)任來解釋為宜。

我國理論界一般認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任是英美法的一項(xiàng)歸責(zé)制度，與其注重法律效率與實(shí)踐結(jié)果的司法理念聯(lián)系密切。近年來，關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的研究逐漸增多，尤其是針對(duì)嚴(yán)格責(zé)任在刑法理論上存在的合理性問題，學(xué)界或贊成或反對(duì)，各執(zhí)一詞。有論者持批評(píng)態(tài)度，認(rèn)為我國不能引入；也有論者認(rèn)為我國本就存在，只是法律未明確表述。本文對(duì)此不擬一一引證，而欲批判認(rèn)為“嚴(yán)格責(zé)任犯罪即為不具有犯罪心理（或心理不明確）的犯罪，是客觀歸罪”這一觀念。

筆者認(rèn)為，這種觀念偏離了英美刑法的嚴(yán)格責(zé)任本旨。任何事物的產(chǎn)生都有其特定歷史背景，嚴(yán)格責(zé)任亦然。自19世紀(jì)末起，隨著大工業(yè)的發(fā)展，高新技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)用，出現(xiàn)了一些高度危險(xiǎn)行業(yè)。工業(yè)災(zāi)害、環(huán)境污染、產(chǎn)品偽劣等直接侵犯公共利益的所謂公害犯罪日趨增多，傳統(tǒng)的歸責(zé)方式遭遇嚴(yán)重挑戰(zhàn)。嚴(yán)格責(zé)任以其特有的優(yōu)勢(shì)出現(xiàn)在公眾面前。

在英美刑法中，所謂的嚴(yán)格責(zé)任乃是一個(gè)主客觀相統(tǒng)一的概念。它是指對(duì)某些特殊犯罪，即使主觀罪過難以辨清，法律依據(jù)特定的侵害行為也可推定行為人具備犯罪意思（至少存在過失）的一種歸責(zé)制度。認(rèn)定行為人存在犯罪意思，并不能憑空、臆想地運(yùn)用自由裁量權(quán)，其前提是必須有特殊侵害行為存在，尤其是諸如環(huán)境污染、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品等侵犯公共利益的犯罪?！暗@絕不意味著犯罪心理在堅(jiān)持犯罪結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)中沒有被要求”①J．C．Smith，Brian Hogan．Criminal Law．Butterworths，1988．pp．98～99．。如果說，嚴(yán)格責(zé)任是一種客觀歸罪，即只要有犯罪行為就必須承擔(dān)責(zé)任，則將不存在任何辯護(hù)理由。但事實(shí)上，“無過失”即為一條很好的辯護(hù)理由。在英國，制定法上第一個(gè)以該理由辯護(hù)的是《1986年貿(mào)易種類法》第24條。該條規(guī)定，如果被告能證明他觸犯該法的犯罪是由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、意外事故、或不能控制的其他原因，并且他曾作出了適當(dāng)努力來避免發(fā)生該項(xiàng)犯罪，則可以此為辯護(hù)理由。從邏輯上看，“無過失”所對(duì)抗的事由應(yīng)該是“有過失”，或者“至少有過失”——這正是嚴(yán)格責(zé)任的存在根據(jù)。問題的關(guān)鍵在于：這種“至少有過失”的心理狀態(tài)不是法官或檢察官有絕對(duì)把握明確認(rèn)定的，而是依據(jù)法律推定的。推定過失責(zé)任乃是其本質(zhì)！再者，要真正理解嚴(yán)格責(zé)任，必須將其與絕對(duì)責(zé)任加以區(qū)分。絕對(duì)責(zé)任將特殊侵害行為作為追究責(zé)任的唯一依據(jù)，余者包括犯罪心理在內(nèi)的各種犯罪構(gòu)成要件都不必予以考慮。二者的共性在于同樣經(jīng)歷了個(gè)人利益保護(hù)向公益保護(hù)的社會(huì)重心轉(zhuǎn)移過程，對(duì)傳統(tǒng)罪責(zé)存在缺陷的一種救濟(jì)、彌補(bǔ)與例外。但現(xiàn)實(shí)中，二者易被混淆。在絕對(duì)責(zé)任的場(chǎng)合，行為人知道無論怎樣履行注意義務(wù)，一旦出現(xiàn)結(jié)果，仍然沒有任何申辯理由和免責(zé)機(jī)會(huì)，則或許會(huì)直接放棄采取保護(hù)措施。絕對(duì)責(zé)任只注重懲罰，在預(yù)防目的上毫無作為。而嚴(yán)格責(zé)任的基點(diǎn)卻是將社會(huì)利益作為公正價(jià)值的最終目標(biāo)，其嚴(yán)厲性在于警醒人們更加謹(jǐn)慎地履行自己的注意義務(wù)。這種威懾效力是必要的，也是可能實(shí)現(xiàn)的。

作為一種主觀歸責(zé)方式，嚴(yán)格責(zé)任的價(jià)值訴求是明顯的。當(dāng)前的持有型犯罪，控方的罪過舉證責(zé)任極低，僅需查證持有行為成立，且毒品數(shù)量大這一現(xiàn)狀，即推知行為人的認(rèn)知狀態(tài)。從另一視角看，這正是罪過責(zé)任基礎(chǔ)上的推定運(yùn)作，也是由此類犯罪的客觀構(gòu)成要件決定的。嚴(yán)格責(zé)任的制定與英美法注重實(shí)效的功利思想不無關(guān)系。功利與公正都是法律追求的價(jià)值目標(biāo)，互為對(duì)立統(tǒng)一。刑法價(jià)值的終極目標(biāo)就是為二者尋求一切實(shí)結(jié)合點(diǎn)，當(dāng)難以兩全時(shí)，優(yōu)先考慮者反映了價(jià)值訴求與取向。但應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，基于刑事法基本精神，功利仍應(yīng)以法律的公正性為邊界?，F(xiàn)代社會(huì)中，各種利益相依存且相博弈，法律的公正性要求在多種利益間求得平衡。在刑法上，嚴(yán)格責(zé)任主要適用于侵犯公共利益的犯罪，或無特定被害人，或行為人相較更能防止危害結(jié)果的發(fā)生。親歷整個(gè)犯罪過程，行為人顯然比控方更容易就某些問題（如犯意）承擔(dān)舉證責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任在訴訟經(jīng)濟(jì)上的功效毋庸置疑。它減小了訴訟成本，提高了訴訟效率，解決了舉證責(zé)任癥結(jié)，加強(qiáng)了刑法預(yù)防功效。從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)看，國家作為刑事訴訟主體，發(fā)動(dòng)任何訴訟程序，也應(yīng)追求利益最大化。司法成本的投入本質(zhì)上就是司法資源的分配。稀缺性是資源特性，尤其是極易高消耗的司法資源的相對(duì)稀缺與懲罰犯罪的社會(huì)無限需求，永遠(yuǎn)是一對(duì)矛盾。因此，合理地配置、利用有限司法資源，提高刑事訴訟效率尤為重要。

同時(shí)，嚴(yán)格責(zé)任也并未喪失法律的公平性。首先，行為的客觀存在及其因果關(guān)系是道義責(zé)任的可罰基點(diǎn)，究其本旨，嚴(yán)格責(zé)任重在改變了訴訟的證明內(nèi)容，降低了證明難度。其次，區(qū)別于絕對(duì)責(zé)任，它允許辯護(hù)理由的存在，苛責(zé)程度有所緩和。再者，英美刑法中，與處罪嚴(yán)厲性匹配的是較為輕緩的刑罰，如罰金和短期監(jiān)禁，如此則對(duì)嚴(yán)厲性有了一定的平衡與緩和。在此基礎(chǔ)上，實(shí)踐運(yùn)作已證明，嚴(yán)格責(zé)任更能促進(jìn)刑法目的的實(shí)現(xiàn)和公共秩序的維持。

三、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的法益保護(hù)

之所以提倡嚴(yán)格責(zé)任觀念，是因?yàn)檫@與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的環(huán)境背景極為契合?！帮L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”由德國著名社會(huì)學(xué)家貝克首次系統(tǒng)提出，作為核心概念以詮釋后現(xiàn)代社會(huì)。意指現(xiàn)代社會(huì)高速發(fā)展，高科技和工業(yè)化創(chuàng)造了大量社會(huì)財(cái)富，但同時(shí)也帶來了巨大社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，諸如環(huán)境污染、食品安全、疾病傳播等等——由此人類進(jìn)入“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”。很大程度上，現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)是由人類理性認(rèn)知與行為導(dǎo)致，是現(xiàn)代化進(jìn)程的必然伴生。其已不僅限于公共安全領(lǐng)域，威脅對(duì)象也遠(yuǎn)超出人身與財(cái)產(chǎn)范疇；社會(huì)秩序的破壞，直接損失之外的潛在、尚不為人所知的生存威脅，都是不可回避的問題。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里的危險(xiǎn)存在形式多樣，涉及面廣泛，持續(xù)時(shí)間長，發(fā)展不可控制，損害結(jié)果也難以預(yù)期。在這一社會(huì)背景下，作為社會(huì)調(diào)控最后手段、最有力保障的刑法，必須進(jìn)行功能轉(zhuǎn)化與價(jià)值重設(shè)。正如龐德所言：“在現(xiàn)代法律科學(xué)中，最重要的推進(jìn)也許就是從以分析性態(tài)度轉(zhuǎn)向以功能性態(tài)度對(duì)待法律”；“著重點(diǎn)已經(jīng)從戒律的內(nèi)容轉(zhuǎn)向?qū)嵺`中戒律的效力，從救濟(jì)是否存在轉(zhuǎn)向?yàn)閷?shí)現(xiàn)戒律的設(shè)計(jì)目的而設(shè)立的救濟(jì)能否獲得以及是否有效”①轉(zhuǎn)引自卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館2000年，第44頁。。傳統(tǒng)刑法以法益侵害和罪責(zé)基礎(chǔ)構(gòu)建自身價(jià)值體系，重在對(duì)客觀實(shí)害的反應(yīng)。但過于重視實(shí)害犯的價(jià)值選擇并不契合當(dāng)下公眾對(duì)刑法的期待。而伴隨風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)出現(xiàn)的安全刑法，已在悄然改寫當(dāng)前刑事法體系與精神。它出現(xiàn)的最佳契機(jī)在于公眾安全感的降低，是此時(shí)尋求法益安全保護(hù)與秩序維持的必然結(jié)果。法益概念具有強(qiáng)烈的刑事政策機(jī)能，對(duì)劃定刑罰處罰范圍具有決定意義。但它也必然隨著時(shí)代發(fā)展與公眾觀念的變更而加以變革，甚至帶來刑法價(jià)值觀的重構(gòu)。傳統(tǒng)法益觀念更傾向于一種個(gè)性化、具體化、現(xiàn)實(shí)化的現(xiàn)實(shí)感知范疇，而風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的法益顯然向普遍性、抽象性擴(kuò)展，它更為重視的是與個(gè)人法益息息相關(guān)的公共秩序、環(huán)境、安全等抽象的社會(huì)利益，體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代人們對(duì)安全價(jià)值的首要追求。

安全刑法重在社會(huì)保護(hù)，追究罪責(zé)時(shí)重在犯罪預(yù)防與風(fēng)險(xiǎn)控制?；谶@一刑事政策，犯罪圈擴(kuò)張、社會(huì)保護(hù)前置才能滿足安全與秩序的價(jià)值選擇，乃至提高公眾的刑法感知程度。因?yàn)樯鐣?huì)防衛(wèi)作為可罰性基礎(chǔ)，以一般危險(xiǎn)性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在這種提前而更為周延的保護(hù)中，危險(xiǎn)犯將作為規(guī)范核心構(gòu)造。因?yàn)榉缸镆坏┑贸?，便?huì)造成不可估量的災(zāi)難性侵害后果，由此必須對(duì)法益提前保護(hù)。危險(xiǎn)犯以法益發(fā)生侵害危險(xiǎn)作為正當(dāng)性根據(jù)，不待社會(huì)損害結(jié)果出現(xiàn)，甚至不予預(yù)設(shè)法益具體內(nèi)容，而是重在評(píng)價(jià)行為的危險(xiǎn)性及其狀態(tài)，震懾風(fēng)險(xiǎn)行為。尤其是在某些超個(gè)人法益的犯罪中，特定行為方式本身即被認(rèn)為具有危險(xiǎn)性而受到刑法規(guī)制。

非法持有毒品罪的法益訴求即是如此。本罪的入罪機(jī)理正在于毒品作為特殊物品，其存在本身具有法益侵害的重大危險(xiǎn)。通常認(rèn)為，非法持有毒品罪具有堵截、補(bǔ)漏作用，是毒品類犯罪中的兜底條款。全國人大法工委曾對(duì)《關(guān)于禁毒的決定》（1990）釋義，其中某些觀點(diǎn)對(duì)此有所說明：“應(yīng)當(dāng)注意的是，在執(zhí)行中，對(duì)被查獲非法持有毒品的人應(yīng)首先調(diào)查犯罪事實(shí)，對(duì)以走私、販賣毒品而非法持有毒品，并查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣罪定罪處罰，而不能以本條的規(guī)定處罰來代替必要的偵查，以致使犯罪分子逃避應(yīng)得的懲罰。只有對(duì)于確實(shí)難以查實(shí)走私、販賣毒品的證據(jù)的非法持有毒品的罪犯才能適用本條處罰?！雹谌珖舜蠓ㄖ乒ぷ魑瘑T會(huì)刑法室：《關(guān)于禁毒的決定和關(guān)于懲治走私、制作、販賣淫穢物品犯罪分子的決定釋義》，中國法制出版社1991年，第21頁。本罪的刑事政策意義首先正在于當(dāng)社會(huì)危害性更為嚴(yán)重的走私、販賣毒品罪難以查實(shí)之際，減輕控方的證明責(zé)任。不需證明來源或去向，而直接證明現(xiàn)狀本身。這同時(shí)也凸顯了本罪的獨(dú)立品格。因?yàn)槌钟械亩酒酚锌赡軤可娴截溬u、走私毒品行為，或者窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品毒贓行為。根據(jù)“相當(dāng)性”的社會(huì)評(píng)價(jià)，持有行為本身即足以表征主觀心態(tài)及客觀所造成的危險(xiǎn)，它會(huì)帶來某種不安感，甚至直接產(chǎn)生社會(huì)心理恐懼。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的價(jià)值選擇推崇的是客觀歸責(zé)論。其精髓在于風(fēng)險(xiǎn)控制，而并不是風(fēng)險(xiǎn)消滅，“被允許的風(fēng)險(xiǎn)”有著存在空間，它也是民眾自由行為與國家刑罰權(quán)的邊界。刑事不法的罪責(zé)內(nèi)涵在于“制造了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)”。由此，非法持有毒品罪的訴求得以表達(dá)：嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，擴(kuò)展刑法干預(yù)，防范危險(xiǎn)發(fā)生，強(qiáng)化法益保護(hù)，堵截可能產(chǎn)生的法律疏漏。

四、法定刑悖論

持有型犯罪的刑法機(jī)能是明顯的。但刑法必須兼顧法益保護(hù)與人權(quán)保障的雙重價(jià)值定位，則非法持有毒品罪的設(shè)立與運(yùn)作應(yīng)慎之又慎。持有毒品作為一種預(yù)備或過渡的特例，包含某種程度的法律推定，尤其又以危險(xiǎn)犯為立法標(biāo)尺，其法定刑設(shè)置必須考慮到與相鄰犯罪的銜接與協(xié)調(diào)問題。

綜觀我國刑法第347、348、349條，可視為犯罪群組，各行為間互為預(yù)備和后續(xù)。其中，非法持有毒品罪法定最高刑為無期徒刑，而走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的法定最高刑為死刑。罪刑階梯的均衡原則在此并未得以體現(xiàn)。如此相近的法定最高刑設(shè)置，并未凸顯兩罪的危害性之別，也未能有效救濟(jì)推定責(zé)任可能產(chǎn)生的誤判。法律預(yù)設(shè)持有行為人可能存在更為嚴(yán)重的先行行為或接續(xù)行為，但畢竟查無實(shí)據(jù)；法律不能以疑罪的可罰性來等同本罪。其實(shí)，本罪的罪責(zé)內(nèi)涵應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于這些可能存在的犯罪。而另一重要相關(guān)毒品行為——窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪法定最高刑為10年。但窩藏、隱瞞行為顯然比單純的持有行為危害性更為嚴(yán)重。窩藏毒品必然要持有毒品，甚至窩藏的過程也是持有的過程。作為堵截性、補(bǔ)充性法律規(guī)制，擬制出的社會(huì)危害性應(yīng)較鄰者為低。就犯罪構(gòu)成本身而言，持有行為相較更為簡(jiǎn)單，犯罪惡性的征表在窩藏行為中則更為凸顯。概言之，當(dāng)前刑法設(shè)置的非法持有毒品罪之法定刑，與持有型犯罪的正當(dāng)性基礎(chǔ)存在一定悖論。

司法實(shí)踐中，各地出現(xiàn)過多起類似案例：偵查機(jī)關(guān)在行為人家中查獲大量毒品，行為人堅(jiān)稱是某毒販托自己代為保管。但涉嫌毒販在逃，現(xiàn)有證據(jù)無法核實(shí)當(dāng)事人陳述毒品來源的真?zhèn)巍０讣徖磉^程也多存在爭(zhēng)議——窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪與非法持有毒品罪之爭(zhēng)，但多以非法持有毒品罪為定論。理由是辯方無法提供證據(jù)證實(shí)窩藏行為存在，控方也無法驗(yàn)證。但從刑事訴訟邏輯分析，只有在窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪法定刑高于非法持有毒品罪的基礎(chǔ)上，重罪查無實(shí)據(jù)，輕罪構(gòu)成要件齊備，才應(yīng)根據(jù)疑罪從輕原則，以非法持有毒品罪論處。而現(xiàn)實(shí)案情是控方無法提出確實(shí)、充分的證據(jù)以合理排除窩藏毒品行為的成立。訴訟法的精神在于，行為人并無自證無罪或自我歸罪的責(zé)任。無法排除合理懷疑的情形下，作出有利于被告人的結(jié)論，才能體現(xiàn)刑事法律的人權(quán)保障機(jī)能，實(shí)現(xiàn)利益平衡，敦促國家公訴機(jī)關(guān)更好地履行自身責(zé)任。

持有型犯罪的法定刑設(shè)置必須經(jīng)過多方面考量。現(xiàn)實(shí)立法例中，過高或過低的情形均出現(xiàn)在人們的視野中。刑法第七修正案將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定最高刑由5年提升至10年即為明證。這是一個(gè)補(bǔ)漏型犯罪與相鄰犯罪法定刑差距過大的例子。而其修正后的法定刑，使得整個(gè)法律體系中銜接得當(dāng)，罪刑均衡