親屬身份行為性質(zhì)的民法解析

張作華

親屬身份行為性質(zhì)的民法解析

張作華

親屬身份行為是自然人以形成或解消親屬身份關(guān)系為目的的意思表示行為。親屬身份關(guān)系的“事實(shí)先在性”特征并不能否認(rèn)身份行為的意思表示屬性。與債權(quán)行為不同的是，親屬身份行為直接以法律關(guān)系作為其法效目標(biāo)，屬于關(guān)系行為。多方身份行為具有共同行為性質(zhì)。正確認(rèn)識(shí)親屬身份行為的性質(zhì)有助于民法總則中法律行為制度的合理構(gòu)建。

身份行為；意思表示；關(guān)系行為；共同行為；法律行為

一、前 言

法律行為是德國(guó)潘得克吞法學(xué)派對(duì)民法體系化所作出的重大貢獻(xiàn)。法律行為的重要價(jià)值在于它有很強(qiáng)的涵蓋力與適用性，即法律行為可以涵蓋民事領(lǐng)域任何一種以意思表示為要素的行為。從應(yīng)然層面而言，學(xué)理上的法律行為包含親屬身份行為。身份行為是引起身份關(guān)系變動(dòng)的法律事實(shí)之一，它具體包括結(jié)婚行為、離婚行為、收養(yǎng)行為、解除收養(yǎng)行為以及對(duì)非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)行為①?gòu)堊魅A：《親屬身份行為的分類研究》，載《政法論壇》2009年第3期。。但從實(shí)然層面看，法律行為的重要價(jià)值并未獲得充分體現(xiàn)。雖然德國(guó)民法中的法律行為，在理論上是通過對(duì)物權(quán)行為、債權(quán)行為以及身份行為抽象而成的。但是，物權(quán)行為在實(shí)用性方面存在的意義并不充足（一些繼受國(guó)就沒有接受物權(quán)行為理論）；而身份行為具有不同于財(cái)產(chǎn)行為的諸多特征，往往由親屬身份法作特別處理，一般不應(yīng)適用總則之規(guī)定?！胺尚袨椤彼坪鯗S落為債權(quán)行為、甚至僅是契約行為的代位概念②卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，法律出版社2002年，第39～40頁(yè)。。與此相關(guān)聯(lián)，民法總則淪為財(cái)產(chǎn)法總則。身份行為與民法總則的關(guān)系問題，實(shí)際上就是總則中有關(guān)法律行為的規(guī)定是否適用于親屬身份行為的問題。

學(xué)說理論中，論者均不否認(rèn)身份行為屬于法律行為。但是，身份行為究竟為何種性質(zhì)的法律行為，它與財(cái)產(chǎn)行為有何本質(zhì)的不同，理論中并未見深入的追究③陳棋炎：《親屬·繼承法基本問題》，臺(tái)北三民書局1980年；林菊枝：《親屬法新論》，臺(tái)北五南圖書出版有限公司1996年；戴炎輝、戴東雄：《中國(guó)親屬法》，臺(tái)北三民書局1988年；中川善之助：《身分法の總則的課題》，（昭和16）巖波書店。。也正是由于對(duì)身份行為基本屬性的認(rèn)識(shí)不足，導(dǎo)致傳統(tǒng)民法理論中，法律行為概念和類型體系存在嚴(yán)重偏頗。實(shí)務(wù)中，每當(dāng)涉及到諸如結(jié)婚、收養(yǎng)等身份行為要素問題、行為能力問題、行為效力問題、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)問題等，人們往往回避民法總則（總論）有關(guān)法律行為的通則性規(guī)定。講究體系嚴(yán)密、追求形式理性的傳統(tǒng)范式民法，在身份行為與總則的關(guān)系問題上，存在顯而易見的邏輯缺陷！如何解決此二者之間的矛盾，一直“大大苦惱”著眾多民法學(xué)者，尤其身份法學(xué)者④陳棋炎：《親屬、繼承法與民法總則間之疑難問題》，載《民法親屬·繼承論文選輯》，臺(tái)北五南圖書出版公司1984年，第1～20頁(yè)。。本文認(rèn)為，探求親屬身份行為質(zhì)的規(guī)定性，既可以求證民法總則法律行為制度（實(shí)為財(cái)產(chǎn)行為制度）為何不能解釋并適用于婚姻家庭領(lǐng)域的身份行為，也能為改造傳統(tǒng)民事法律行為理論、進(jìn)而補(bǔ)正民法總則的邏輯缺陷提供理論依據(jù)。

本文擬先就親屬法中“事實(shí)先在性”這一影響深遠(yuǎn)的理論作一檢討批評(píng)，以便獲得對(duì)身份行為本質(zhì)的一般認(rèn)識(shí)，然后結(jié)合民法債權(quán)行為的性質(zhì)，具體解析身份行為的基本屬性。

二、“事實(shí)先在性”理論及其評(píng)析

在主流親屬身份法理論領(lǐng)域，存在著“事實(shí)先在性”概念及其理論，該理論深刻影響了論者對(duì)身份行為本質(zhì)與性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，使得身份行為的法律行為屬性變得模棱兩可。

所謂“事實(shí)先在性”（一說為“事實(shí)先行性”），系指法律之事實(shí)業(yè)已先行存在，而法規(guī)嗣后才予以追認(rèn)。該理論認(rèn)為，身份法關(guān)系與財(cái)產(chǎn)法關(guān)系最大之不同者在于“事實(shí)先在性”之有無。正是因?yàn)樯矸蓐P(guān)系具有事實(shí)先在性之特征，使得以變動(dòng)身份關(guān)系為主要目的之“身份行為”與以變動(dòng)財(cái)產(chǎn)關(guān)系為主要目的之“財(cái)產(chǎn)行為”間，存在著截然互異之性質(zhì)，即身份行為僅具有“宣言（確認(rèn)）性”之特征；而財(cái)產(chǎn)行為則具有“創(chuàng)設(shè)性”之特征。具體而言，非婚生子女之任意認(rèn)領(lǐng)行為只不過是親子關(guān)系的宣示（確認(rèn)）而已；結(jié)婚行為也不過是對(duì)自然成長(zhǎng)的婚姻關(guān)系加以法律上的宣示（確認(rèn)）而已；而離婚并不是由當(dāng)事人雙方合意行為或法院判決所創(chuàng)設(shè)，而實(shí)際上應(yīng)該說，這二種行為僅僅是對(duì)于已經(jīng)破壞之婚姻關(guān)系加以宣示（確認(rèn)）而已；收養(yǎng)行為也僅不過是對(duì)存在的擬制親子關(guān)系加以宣示（確認(rèn)）的行為而已①中川善之助：《新訂親族法》，新訂版，（昭和40）青林書院，第24頁(yè)；中川善之助：《身分法の總則的課題》（昭和16），第195～197頁(yè)。。日本“事實(shí)先在性”理論認(rèn)為，親屬身份關(guān)系如果已然成為“既成事實(shí)”，行為人的意思表示只能為嗣后“追認(rèn)”。受日本通說見解的影響，我國(guó)身份法學(xué)者也認(rèn)為：由于親屬身份的種類與內(nèi)容，均在人倫秩序上早已有所安排與決定，即“先在地”存在，因此親屬身份人只能將該業(yè)已安排和決定之親屬的身份權(quán)義，作為人倫秩序所賦予的權(quán)利義務(wù)，全面加以受領(lǐng)而已。至于法律或身份人之效果意思，則僅具有就現(xiàn)已存在關(guān)系加以確認(rèn)之意義而已，而絕無創(chuàng)設(shè)或形成該關(guān)系之功能。申言之，“先有身份關(guān)系，而后法律予以規(guī)律；非先有法律，而后成立身份關(guān)系?！雹陉惼逖祝骸队H屬·繼承法基本問題》，第604頁(yè)；林菊枝：《親屬法新論》，第15頁(yè)；戴炎輝，戴東雄：《中國(guó)親屬法》，第4頁(yè)。相比較而言，日本學(xué)說傾向于認(rèn)為身份行為對(duì)身份關(guān)系不具有“創(chuàng)設(shè)性”，但并沒有否認(rèn)其“意思表示屬性”③中川善之助：《身分法の總則的課題》（昭和16）巖波書店，第207、208頁(yè)。。而我國(guó)傳統(tǒng)學(xué)說傾向于認(rèn)為身份關(guān)系“先在于”法律，當(dāng)然也“先在于”行為人，強(qiáng)調(diào)法律與行為人對(duì)人倫秩序的全盤受領(lǐng)，從而否認(rèn)意思表示的存在空間，進(jìn)而邏輯地否認(rèn)了身份行為的法律行為屬性。

“事實(shí)先在性”理論最早由日本已故著名親屬法學(xué)者中川善之助教授提出，至今深刻影響日本學(xué)者。該理論也給我國(guó)身份法學(xué)者對(duì)身份行為的本質(zhì)屬性認(rèn)識(shí)、進(jìn)而對(duì)傳統(tǒng)法律行為理論的理解帶來迷惑。只有正確理解和把握“事實(shí)先在性”概念的本質(zhì)含義，才能合理繼受該理論，并客觀認(rèn)識(shí)其對(duì)身份行為性質(zhì)、特征的影響。

首先，“事實(shí)先在性”不能否認(rèn)身份行為的“創(chuàng)設(shè)性”，更不能否認(rèn)身份行為的意思表示屬性。親屬身份與其相應(yīng)的身份關(guān)系的確是“法律以前”的存在。但是，對(duì)行為人而言，某一特定“身份”的得喪，一定伴隨著相應(yīng)身份關(guān)系的變動(dòng)，因此從法律行為的客體與后果來看，身份及身份關(guān)系的變動(dòng)并非是“先在的”。在人倫生活秩序中，大致有何種親屬身份而該身份關(guān)系應(yīng)有何種內(nèi)容，社會(huì)已經(jīng)普遍認(rèn)同并定型化，因此身份的“創(chuàng)制”的確與主體效果意思無干，即“身份”為所謂“意思表示以前”之事實(shí)。但是，普通自然人變?yōu)樘囟ā吧矸萑恕?、進(jìn)而與他人形成身份關(guān)系，有時(shí)仍需經(jīng)由“身份行為”這一法律行為媒介。當(dāng)事人從一般民事主體變成“特殊”的身份人或添加特殊的身份地位，或“解消”某種身份關(guān)系，均不是對(duì)既存事實(shí)的“確認(rèn)或宣示”，而是主動(dòng)對(duì)身份進(jìn)行積極“創(chuàng)設(shè)”或解除。身份行為人運(yùn)用法律行為工具將一個(gè)與己無關(guān)的法律關(guān)系，“創(chuàng)設(shè)”成為一個(gè)與己永續(xù)相連的法律關(guān)系、或者退出一個(gè)與己有關(guān)的身份法律關(guān)系，從而擺脫該種身份關(guān)系的束縛。身份、身份關(guān)系盡管作為人倫秩序的范式已經(jīng)“定型化”，但在行為人“創(chuàng)設(shè)”之前，這一“先在”的身份關(guān)系與行為人毫無干系；正是行為人的表意行為，他們才進(jìn)入到這種“格式化”的法律關(guān)系。這類似于合同行為中當(dāng)事人對(duì)“格式合同”、“標(biāo)準(zhǔn)條款”的附和意思表示，只不過財(cái)產(chǎn)格式合同的提供者是當(dāng)事人一方，而身份關(guān)系模式的締造者，是法律或倫理秩序。質(zhì)言之，身份行為并不因?yàn)椤笆聦?shí)先在性”而簡(jiǎn)單地體現(xiàn)為行為人對(duì)身份關(guān)系予以“確認(rèn)”或“宣言”，而是一定程度的“創(chuàng)設(shè)”；而且此種“創(chuàng)設(shè)”仍然是通過意思表示而完成的。

其次，應(yīng)該從人倫秩序與法律秩序的關(guān)系上理解和把握“事實(shí)先在性”理論。身份法上的“事實(shí)先在性”原理，體現(xiàn)了法律對(duì)倫理秩序的遷就態(tài)度，身份法也因此具有了“強(qiáng)制性”特征，即身份的種類、身份關(guān)系的內(nèi)容、身份關(guān)系的異動(dòng)等受制于倫理秩序、進(jìn)而受制于法律秩序的強(qiáng)力規(guī)制，一如物權(quán)法的強(qiáng)制特性。依“物權(quán)法定”原則，行為人也不能依意思表示擅自創(chuàng)設(shè)或變更物權(quán)關(guān)系的種類和內(nèi)容①陳棋炎等：《民法親屬新論》，臺(tái)北三民書局2006年，第24頁(yè)。。身份關(guān)系與物權(quán)關(guān)系都存在明顯的國(guó)家強(qiáng)制，但二者強(qiáng)制的理由和強(qiáng)制的方式有所不同。但無論如何，法律的強(qiáng)制性都不能用來否認(rèn)法律行為之意思表示的存在空間。“事實(shí)先在性”原理要求法律及當(dāng)事人尊重人倫秩序之“身份事實(shí)”，對(duì)特定社會(huì)、特定民族約定俗成的自然的、本質(zhì)的人倫秩序規(guī)則給予肯認(rèn)或確認(rèn)。它表明法律對(duì)身份法的介入，不是依據(jù)政策便利、經(jīng)濟(jì)效益等價(jià)值理念而“制定”身份法，而是充分尊重社會(huì)的人倫秩序而“認(rèn)可”既定的身份關(guān)系規(guī)則，是法律對(duì)人倫秩序的絕對(duì)尊重。對(duì)于既成的身份生活事實(shí)（如事實(shí)婚姻關(guān)系、事實(shí)親子關(guān)系等），法律應(yīng)該予以全面肯定解釋并加以保護(hù)。

總之，傳統(tǒng)親屬身份法領(lǐng)域的“事實(shí)先在性”理論，可以解釋或說明制定法與人倫秩序法的關(guān)系問題，為我們提供了認(rèn)識(shí)身份法基本屬性的依據(jù)。在繼受這一重要理論時(shí)，不能因此影響甚至左右我們對(duì)親屬身份行為法律行為本質(zhì)屬性的認(rèn)識(shí)。

三、親屬身份行為本質(zhì)上仍屬意思表示行為

在親屬身份法理論界，由于“事實(shí)先在性”理論的影響，身份行為的意思表示屬性變得撲朔迷離。權(quán)威親屬法學(xué)者們?cè)诒硎錾矸菪袨槎x時(shí)，并沒有明確包含“意思表示”這一法律行為的本質(zhì)要素。他們或認(rèn)為親屬身份行為僅為對(duì)“先在”之身份事實(shí)予以“確認(rèn)（宣示）”②參見中川善之助：《新訂親族法》，新訂版，（昭和40）青林書院，第21～23頁(yè)；戴炎輝、戴東雄：《中國(guó)親屬法》，第4～5頁(yè)；史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年，第10頁(yè)；林菊枝：《親屬法新論》，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司1996年，第16頁(yè)。；或認(rèn)為身份行為的效果意思包含在身份生活事實(shí)之中③中川善之助：《身分法の總則的課題》（昭和16），第207～208頁(yè)。；或根本否認(rèn)身份行為有意思表示之空間。

有學(xué)者認(rèn)為，親屬的身份行為雖可實(shí)現(xiàn)親屬身份之得喪事實(shí)，但與身份人效果意思及意思表示無干。在親屬身份行為與親屬身份法關(guān)系之間，必然以親屬的身份共同生活關(guān)系這一人倫秩序?yàn)槊浇榛驑蛄?，也就是說，身份行為首先產(chǎn)生“身份共同生活事實(shí)”，然后產(chǎn)生身份法上的身份關(guān)系。有身份生活事實(shí)，則有身份法律關(guān)系，無身份生活事實(shí)，則無身份法律關(guān)系④陳棋炎等：《民法親屬新論》，臺(tái)灣三民書局2006年，第30～33頁(yè)。。按照這一立論，身份行為要么不屬于法律行為，要么也僅僅是一種“事實(shí)行為”。

但本文認(rèn)為，身份行為不僅存在意思表示空間，而且，該意思表示的內(nèi)容與身份關(guān)系的變動(dòng)效果直接關(guān)聯(lián)。身份行為不可能是事實(shí)行為。

首先，所謂“法律行為”系指以意思表示為要素、依意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為?！耙馑急硎尽迸c主體、標(biāo)的共同構(gòu)成法律行為的成立要件。一般而言，無意思表示，則無法律行為存在之可能；沒有“意思表示”的法律行為根本不可想象。承認(rèn)身份行為為法律行為的邏輯前提就是其中必然包含意思表示要素。無論身份行為中意思表示的形式和效果如何特殊，仍然是法律行為中的意思表示，否則，身份行為就不是法律行為，除非“法律行為”與“意思表示”的含義在身份領(lǐng)域作另外的理解。實(shí)際上，一般意義上的法律行為，其意思表示的內(nèi)容不僅僅限于法律關(guān)系的具體內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)）；而且接受或拒絕整體“打包”的法律關(guān)系，同樣是意思表示的內(nèi)容。如果說在財(cái)產(chǎn)行為中，對(duì)“標(biāo)準(zhǔn)合同”、格式條款的全盤受領(lǐng)或拒絕是意思表示行為，那么，身份行為中對(duì)“事實(shí)先在”的身份關(guān)系的“確認(rèn)（宣言）”，也應(yīng)該屬于意思表示范疇。財(cái)產(chǎn)行為通過意思表示創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而創(chuàng)設(shè)了相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系，而身份行為通過意思表示直接創(chuàng)設(shè)了身份法律關(guān)系本身。

其次，任何法律行為首先產(chǎn)生一定的事實(shí)關(guān)系，若要產(chǎn)生法律上的法效關(guān)系，則需要進(jìn)一步滿足法定要件（包括有效要件和生效要件），在這一點(diǎn)上，身份法律行為與財(cái)產(chǎn)法律行為并無不同①隋彭生：《民事用益法律關(guān)系——一種新的理論概括》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第1期。。是否必須具備一定的效力要件，一般屬于立法政策取向的問題。因身份行為而產(chǎn)生了“共同生活事實(shí)”，意味著“當(dāng)事人之間”已經(jīng)成立一定親屬身份關(guān)系，而這一親屬身份關(guān)系，能否成為行為人意欲的身份法上的關(guān)系，有時(shí)還需要滿足法定形式要件（如登記、申報(bào)、舉行儀式、證人證明等）。當(dāng)然法律出于對(duì)人倫秩序的尊重，應(yīng)該將已經(jīng)成立的身份關(guān)系作肯定地、有效地判斷。就人倫秩序而言，共同生活事實(shí)對(duì)身份關(guān)系的成立極為重要，但意思表示至少是這一關(guān)系或事實(shí)的產(chǎn)生要素和一定的決定要素。出生或死亡等自然因素固然可以導(dǎo)致親子身份關(guān)系事實(shí)的產(chǎn)生或消滅，毫無意思表示之余地，但結(jié)婚、收養(yǎng)的共同生活事實(shí)，仍然因?yàn)楫?dāng)事人意思表示的合致而產(chǎn)生。就法律的強(qiáng)制性而言，在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域也有“物權(quán)法定”原則，我們并沒有因?yàn)槲餀?quán)行為人不能決定物權(quán)的種類、內(nèi)容和效力而因此否定物權(quán)合意的存在。同樣，在身份法領(lǐng)域，倫理與法律對(duì)身份類型和身份權(quán)利義務(wù)的強(qiáng)制，也不足以否認(rèn)相關(guān)行為的意思表示空間。身份行為人的“意思表示”體現(xiàn)在自主決定是否進(jìn)入或脫離某特定身份共同生活關(guān)系。盡管該意思表示的空間有限，也只是量的問題，而不是質(zhì)的問題。意思表示在債權(quán)行為、物權(quán)行為中均受到不同程度的國(guó)家強(qiáng)制力的限制。當(dāng)事人沒有追求身份關(guān)系形成或解消的目的意思，法律一般不能強(qiáng)行介入而使其進(jìn)入或脫離某一特定的身份關(guān)系（自然事實(shí)而產(chǎn)生的身份關(guān)系除外）。

總之，意思表示對(duì)身份行為的成立，不可或缺，這一點(diǎn)與財(cái)產(chǎn)行為并無二致。與一般法律行為的本質(zhì)要素一樣，身份行為同樣具備意思表示諸種要素。身份行為之意思表示內(nèi)容（內(nèi)心意思）是行為人建立或解除特定身份地位并享有其利益。身份行為之法效意思就是身份行為人欲求創(chuàng)設(shè)或消滅特定身份法律關(guān)系。而通過明示或默示方式向關(guān)系相對(duì)人“表達(dá)及向”不特定第三人的公示就是身份行為中的意思“表示”。

四、身份行為是關(guān)系行為（或形成行為）

從意思表示所引起的私法效果而言，身份行為屬于“關(guān)系行為”。本文所稱之關(guān)系行為，意指行為人直接以法律關(guān)系的變動(dòng)（產(chǎn)生或消滅）為內(nèi)容和目的的意思表示行為。關(guān)系行為，直接以法律關(guān)系整體為客體（法效目標(biāo)），它包括了直接以身份關(guān)系為客體的身份行為、以團(tuán)體關(guān)系為客體的社團(tuán)行為以及以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為客體的物權(quán)行為和行使形成權(quán)的行為。這樣的關(guān)系行為，既包含單方法律行為，也包括雙方和多方法律行為；既包括財(cái)產(chǎn)性法律行為，也包括身份性法律行為。身份行為，乃民事主體以形成或消滅親屬身份關(guān)系為目的的意思表示行為，因此若從法律行為的法律后果而言，身份行為具有關(guān)系行為性質(zhì)②張作華：《傳統(tǒng)法律行為理論的現(xiàn)代改造及體系重構(gòu)——從“權(quán)利行為”到“關(guān)系行為”》，載《法商研究》2009年第1期。。

傳統(tǒng)親屬法理論將廣義身份行為分為三類：形成的身份行為、支配的身份行為與附隨的身份行為③參見中川善之助：《新訂親族法》，新訂版，（昭和40）第21～23頁(yè)；史尚寬：《親屬法論》，第9頁(yè)；林菊枝：《親屬法新論》，第16頁(yè)。。本文研究只針對(duì)純粹的身份行為，即“形成的身份行為”。所謂形成的身份行為，系指直接地造成身份關(guān)系變動(dòng)之法律行為，如結(jié)婚、協(xié)議離婚、任意認(rèn)領(lǐng)、收養(yǎng)以及協(xié)議終止收養(yǎng)等行為屬之。

在財(cái)產(chǎn)法中，行使形成權(quán)的單方法律行為屬于形成行為（如合同的撤銷、解除、終止、債的選擇等）；依單方意思表示實(shí)施的處分行為，也屬于形成行為（如債務(wù)免除、物的拋棄、無主物的先占等）。身份行為之性質(zhì)中所謂“形成”的含義，類似于形成權(quán)之“形成”，但形成權(quán)的行使行為為單方的法律行為，而身份行為類型體系中非只有單方意思表示的形成行為。在身份法領(lǐng)域，身份行為中非婚生子女認(rèn)領(lǐng)為單獨(dú)法律行為，屬形成行為無疑。身份行為中更主要的部分是“雙方”和“多方”法律行為，諸如結(jié)婚、收養(yǎng)、協(xié)議離婚、協(xié)議解除收養(yǎng)等。雙方和多方的身份行為，也屬于形成行為。身份行為法律后果為直接地形成（或解消）某一身份法律關(guān)系。從意思表示的作用或功能角度看，身份行為可謂之“形成行為”，而從意思表示作用的對(duì)象而言，身份行為又可謂之“關(guān)系行為”。也就是說，身份行為，乃以整體的法律關(guān)系的變動(dòng)為其欲求的法律后果，而該法律關(guān)系之變動(dòng)，要么是形成，要么是解消，斷無變更余地。當(dāng)事人要么選擇進(jìn)入該共同法律關(guān)系，全盤受領(lǐng)該法律關(guān)系法定或俗成的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，要么選擇拒絕進(jìn)入。結(jié)婚行為和收養(yǎng)行為，均以人倫秩序“先在的”夫妻關(guān)系和親子關(guān)系為其法效目標(biāo)，行為人一旦選擇了進(jìn)入相應(yīng)的身份關(guān)系，意味著無可選擇地受到該身份關(guān)系包含的權(quán)利義務(wù)的約束，恪守為夫、為妻、為父母、為子女的“本分”。身份行為體現(xiàn)了“關(guān)系行為（或形成行為）”的重要特征。

五、雙方身份行為是“共同行為”而非契約行為

從身份行為意思表示的結(jié)合樣態(tài)而言，身份行為具有共同行為性質(zhì)。對(duì)于雙方親屬身份行為（即結(jié)婚行為與收養(yǎng)行為），學(xué)者多認(rèn)其具有“合同行為”性質(zhì)①此處“合同行為”并非財(cái)產(chǎn)交易中的合同行為，而是針對(duì)多個(gè)意思表示的“合”與“同”而言。陳棋炎：《親屬·繼承法基本問題》，臺(tái)灣三民書局1980年，第161～163頁(yè)。，這種觀點(diǎn)與本文前述“關(guān)系行為”性質(zhì)其實(shí)是角度不同的一致認(rèn)識(shí)?！昂贤袨椤?，系因多數(shù)當(dāng)事人之并行的意思表示結(jié)合或集合而成之法律行為；多數(shù)的、并行的意思表示的內(nèi)容同一，對(duì)于各當(dāng)事人皆有同一之意思。合同行為，本身就是關(guān)系行為，只不過“合同行為”之“合同”系著眼于意思表示的樣態(tài)而言；若從合同行為的法律后果觀察，它也是直接以整體的法律關(guān)系之變動(dòng)為其法效目標(biāo)的關(guān)系行為。多方的身份行為（即婚姻行為與收養(yǎng)行為），以及設(shè)立合伙、公司等社團(tuán)行為，它們同屬于“合同行為”，或“共同法律行為”②陳棋炎：《親屬·繼承法基本問題》，第162頁(yè)。。不同者在于，社團(tuán)行為為“利益社會(huì)”之結(jié)合行為；而身份行為為“本質(zhì)社會(huì)”之結(jié)合行為③參見陳棋炎等：《民法親屬新論》，第27頁(yè)。。

結(jié)婚行為是典型的共同行為。在結(jié)婚行為中，男女二方各有共同建立婚姻（夫妻）共同生活體之相同意思，該復(fù)數(shù)的意思是并行的（非對(duì)立），因男女二者婚意結(jié)合而成立婚姻關(guān)系。在協(xié)議收養(yǎng)中，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人（有時(shí)為送養(yǎng)人與收養(yǎng)人）之間，為成立親子身份關(guān)系，共同為內(nèi)容同一、方向平行之意思表示。結(jié)婚行為與收養(yǎng)行為均屬于共同行為，因而均具有傳統(tǒng)民法理論中“合同行為”（即共同行為）的性質(zhì)。

理論中有觀點(diǎn)將婚姻行為和收養(yǎng)行為等身份行為解釋為具有“契約”的性質(zhì)。在大陸法系，自1791年法國(guó)大革命勝利后的憲法規(guī)定“法律謹(jǐn)承認(rèn)婚姻為市民契約”以來，結(jié)婚行為為契約之見解，便風(fēng)靡兩大法系。“婚姻契約說”者認(rèn)為，婚姻為獨(dú)立的意思主體之當(dāng)事人（即未來之夫和妻），立于平等地位，依據(jù)當(dāng)事人自由意思合致，當(dāng)即產(chǎn)生夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系，據(jù)以拘束婚姻當(dāng)事人，故結(jié)婚行為與財(cái)產(chǎn)法上之“契約”，別無異趣?！镀咸蜒烂穹ǖ洹访鞔_規(guī)定“婚姻是男女兩性以成立家庭、建立夫妻一體生活為目的，依據(jù)本法典的規(guī)定而締結(jié)的合同”④轉(zhuǎn)引自余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年，第135頁(yè)。。在英美法系，結(jié)婚行為、收養(yǎng)行為也被解釋、甚至明文規(guī)定具有民事契約之性質(zhì)⑤張學(xué)軍：《論美國(guó)的契約婚姻運(yùn)動(dòng)》，載《民商法論叢》第35卷，法律出版社2006年。?？档乱舱J(rèn)為婚姻是一種“以兩性的性特征物（Geschlechtseigenschaften）供對(duì)方為終身交互的占有與使用而產(chǎn)生的快感為前提而基于自然法則的必要的契約”⑥張 悅：《婚姻：契約？制度？》，載《引進(jìn)與咨詢》2001年第5期。。我國(guó)1999年統(tǒng)一合同法也間接肯定了身份契約的存在。

如果將“契約”一般地理解為兩個(gè)或兩個(gè)以上的意思表示達(dá)成合致（合意），從而產(chǎn)生相應(yīng)的私法效果，則結(jié)婚行為、收養(yǎng)行為等身份行為就具有契約的性質(zhì)。這樣，契約便作為抽象的法律手段，具有普遍的意義⑦星野英一：《日本民法概論（契約）》，臺(tái)北五南圖書出版社公司1997年，第4頁(yè)。。然而，本文認(rèn)為，不應(yīng)該將“契約”的涵義范圍過度擴(kuò)張；契約概念應(yīng)該局限于債權(quán)合同領(lǐng)域，且僅限于“意思表示的互換”⑧徐滌宇：《合同概念的歷史變遷及其解釋》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。。從大陸法系民法傳統(tǒng)而言，“婚姻契約說”的誕生與盛行，不在于它的理論意義而在于它的政治意義，其意識(shí)形態(tài)意義顯著。將婚姻“契約化”首先是為了將婚姻生活“世俗化”，將個(gè)人從宗教桎梏中解放出來；另外近代資產(chǎn)階級(jí)革命以來，個(gè)人也需要從家族制度中逐漸解脫。現(xiàn)代社會(huì)個(gè)人對(duì)家長(zhǎng)的法律依附減弱，而人身依附則完全解脫?；橐鲈谧杂?、平等等革命思想的沖洗中，被承認(rèn)為一種民事契約。因此，身份契約說有著一定政治學(xué)、社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)，但其學(xué)理基礎(chǔ)并未見諸充分的論說。將婚姻、收養(yǎng)等身份行為解釋為契約行為，并無充足的法理支撐。

誠(chéng)然，契約的本質(zhì)是合意，但存在合意的行為，并非就是契約行為。傳統(tǒng)民法理論中“契約”（Vertrag，contract）是兩個(gè)目的相對(duì)、內(nèi)容互異之意思表示合致而成立的法律行為，它是通過“要約”與“承諾”兩個(gè)獨(dú)立表意行為互動(dòng)而形成；其目的在于產(chǎn)生對(duì)具體權(quán)利義務(wù)的期待。契約與合同行為（Gesamtact，即共同行為）的根本區(qū)別在于：前者為雙方行為、而且各當(dāng)事人處于彼此利害相反之對(duì)立地位而為意思表示；后者為雙方或多方行為、而且各當(dāng)事人向一定之方向平行地為意思表示（所以理論中有“合伙合同”與“買賣契約”的區(qū)別）。契約為個(gè)人法上法律行為之典型；而合同行為為團(tuán)體法上法律行為之典型①史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年，第310～311頁(yè)。。身份行為、物權(quán)行為等無從通過要約與承諾來創(chuàng)設(shè)具體權(quán)利義務(wù)，而是通過簡(jiǎn)單合意直接變動(dòng)法律關(guān)系。因此，維持“契約”的狹義涵義，明確將其限于現(xiàn)代民法中“合同”意義上來使用它，有著重要的體系意義。

身份行為的倫理性、統(tǒng)體性與契約行為的財(cái)產(chǎn)性、個(gè)體性也不相契合。契約本為“物”的交換而創(chuàng)制的法律工具；而結(jié)婚等身份行為并不以個(gè)別的給付或以財(cái)物之交換為其目的。身份行為以夫妻、親子等當(dāng)事人全人格的結(jié)合而成立共同生活體為其目的，故身份行為“實(shí)非契約，而為‘合一’（Einung）行為”②轉(zhuǎn)引自陳棋炎：《親屬·繼承法基本問題》，第161頁(yè)。，即具有所謂“似二而仍一”及“似一而仍二”之性格③陳棋炎：《親屬·繼承法基本問題》，第162頁(yè)。；而通常契約（合同）成立后，契約的當(dāng)事人仍具有個(gè)別的、獨(dú)立的人格，且雙方人格相互獨(dú)立而永無結(jié)合為一之狀態(tài)。至于康德（Kant）將婚姻視為以男女性器官為標(biāo)的物的契約，則為極端個(gè)人主義的表現(xiàn)；這種將人格“物化”傾向，既與尊重個(gè)人人格之人權(quán)理念相沖突，又易生違背倫理之齷齪。

六、結(jié) 語(yǔ)

主流親屬身份行為理論發(fā)端于日本、后經(jīng)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)親屬法學(xué)者闡釋和引進(jìn)，對(duì)我國(guó)大陸地區(qū)的相關(guān)理論研究提供了豐富而有益的資源。但是如何合理繼受該理論資源，對(duì)我國(guó)親屬身份法的重建、以及中國(guó)民法典的制定有著重要的理論意義。傳統(tǒng)身份法中的“事實(shí)先在性”理論，的確揭示了親屬身份關(guān)系以及親屬身份行為的重要特征，使其與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法中對(duì)應(yīng)概念的區(qū)隔昭然。但本文通過進(jìn)一步的研究認(rèn)為，親屬身份行為是一種本質(zhì)上以意思表示為內(nèi)容、合意形態(tài)上具有共同行為性質(zhì)、行為效果上具有統(tǒng)體性的民事法律行為，具體又屬于“關(guān)系行為”類型。身份行為與其他類型的法律行為共享“意思表示”本質(zhì)，同樣是私主體意思自治的工具。但身份行為在合意形態(tài)上有別于契約行為、在行為客體上有別于財(cái)產(chǎn)行為和社團(tuán)行為。身份行為的獨(dú)特性提示我們，如果用民法財(cái)產(chǎn)行為的相關(guān)規(guī)定來解釋或說明親屬法領(lǐng)域的身份行為現(xiàn)象，必然會(huì)陷于理論困局。同時(shí)表明，如果要貫通傳統(tǒng)民法總則法律行為與身份行為二者間的邏輯關(guān)系，就需要對(duì)傳統(tǒng)法律行為概念和制度進(jìn)行合理的改造，使其邏輯地涵蓋包括身份行為在內(nèi)的所有類型的民事法律行為，而不僅僅只是財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域相關(guān)表意行為的狹隘抽象！據(jù)此，在中國(guó)民法法典化時(shí)，我們既要注重總則法律行為的合理涵蓋，又要保持身份行為的獨(dú)特個(gè)性；既能保持法律行為基本制度的邏輯貫徹，又能準(zhǔn)確適用法律解決諸如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、認(rèn)領(lǐng)等身份關(guān)系問題。

張作華，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士；湖北 武漢430074。

車 英