張 鵬,史浩明
(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院東吳公法與比較法研究所,江蘇蘇州215006)
2007年頒布的《物權(quán)法》引入了“建設(shè)用地使用權(quán)分層設(shè)立”原則。具體思路是:設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)時(shí),土地所有權(quán)人國(guó)家將不僅僅規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)的水平四至,還將規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)人可以利用該幅土地上下空間的范圍,即“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間”[1]。如此,在同一土地空間范圍內(nèi),除可以設(shè)立以地表為中心的“地表建設(shè)用地使用權(quán)”以外,還可以同時(shí)設(shè)立以一定地上空間為客體的“(地上)空間建設(shè)用地使用權(quán)”,以及以一定地下空間為客體的“(地下)空間建設(shè)用地使用權(quán)”[2]。
本文著眼于空間建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立中的一些特殊之處,就其設(shè)立主體、客體范圍、審批程序、配套措施等相關(guān)問題展開研究,以期能夠深化對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí),有助于完善中國(guó)相關(guān)制度。
在中國(guó),國(guó)家作為土地所有權(quán)人,自然可以在土地空間范圍內(nèi)以一定地上地下空間為客體為社會(huì)主體設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)。對(duì)此并無爭(zhēng)議。存在爭(zhēng)論的是,地表建設(shè)用地使用權(quán)人能否在自己所能利用的地表上下空間范圍內(nèi)為第三人設(shè)定以一定空間范圍為客體的空間建設(shè)用地使用權(quán)。對(duì)于這一問題,立法上沒有明確規(guī)定,學(xué)理上存在贊同和反對(duì)兩種觀點(diǎn)[3-4]。
對(duì)此,筆者也持否定態(tài)度。第一,國(guó)家設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的目的僅僅是為了滿足某社會(huì)主體為某種建筑的需求,并使其在該土地上享有這些建筑物的所有權(quán),且僅僅以此為限,任何超出此目的而使用土地的,都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不正確地行使建設(shè)用地使用權(quán)。在這一前提下,建設(shè)用地使用權(quán)人使用國(guó)有土地進(jìn)行建筑,是完全符合建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立目的的,但是,如果其是為其他社會(huì)主體創(chuàng)設(shè)新的建設(shè)用地使用權(quán),即便是在自己享有使用權(quán)的地表上下空間范圍內(nèi),也是違反國(guó)家為其設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)初衷的。第二,若持肯定態(tài)度,在技術(shù)層面上也存在阻礙[5]。建設(shè)用地使用權(quán)是有期限的。若允許建設(shè)用地使用權(quán)人為其他社會(huì)主體創(chuàng)設(shè)新的空間建設(shè)用地使用權(quán),那就意味著,空間建設(shè)用地使用權(quán)的存在是以既存的建設(shè)用地使用權(quán)的合法存在為前提,若既存建設(shè)用地使用權(quán)因?yàn)槠谙薜狡诙麥?,相?yīng)地,賴之存在的空間建設(shè)用地使用權(quán)也將會(huì)隨之消滅。而一般情況下,空間建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立時(shí),既存的建設(shè)用地使用權(quán)通常已經(jīng)存在了若干時(shí)間,因而,在剩余的權(quán)利期限到期后,空間建設(shè)用地使用權(quán)也將會(huì)因此隨之消滅,空間建設(shè)用地使用權(quán)人投資建造的建筑物或者工作物也將隨之消滅,此必將損害空間建設(shè)用地使用權(quán)人的利益,也會(huì)造成相應(yīng)的社會(huì)資源浪費(fèi)。第三,考慮空間建設(shè)用地使用權(quán)制度出現(xiàn)時(shí)間不長(zhǎng),慎重起見,并且為了防止法律關(guān)系過于復(fù)雜,以及避免出現(xiàn)類似地表建設(shè)用地使用權(quán)的囤積行為,也還是對(duì)其適度從緊為好。
理論上,國(guó)家作為土地所有權(quán)人,可以在地上、地下任何一定空間范圍內(nèi)設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)。但從社會(huì)實(shí)踐來看,由于中國(guó)城市規(guī)劃的滯后與混亂,往往預(yù)備設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)的土地地表上已經(jīng)存在了他人的地表建設(shè)用地使用權(quán)。在此情況下,國(guó)家可以用以設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)的空間范圍必須受制于此地表建設(shè)用地使用權(quán)可利用的土地空間范圍。該范圍內(nèi)的土地空間使用權(quán)已經(jīng)為地表建設(shè)用地使用權(quán)人享有,國(guó)家不得再行出讓;該范圍外的土地空間使用權(quán)為國(guó)家所保留,國(guó)家當(dāng)然可以用以設(shè)立新的空間建設(shè)用地使用權(quán)。由此可見,實(shí)踐中,確定國(guó)家設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)客體范圍的關(guān)鍵在于確定相應(yīng)地塊既存地表建設(shè)用地使用權(quán)可利用土地空間的范圍,該土地空間范圍以外部分即為國(guó)家可設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)的客體范圍。
《物權(quán)法》第138條規(guī)定,在建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中必需明確“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間”。新版《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同(示范文本2008年)》第4條也規(guī)定,出讓合同應(yīng)當(dāng)明確載明建設(shè)用地使用權(quán)的“宗地豎向界限”,還要以附件的形式載明“宗地豎向界限圖”。但需要指出的是,在實(shí)際簽訂地表建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同時(shí),如何確定該“宗地豎向界限”,理論界和實(shí)務(wù)界沒有對(duì)此提出可行的操作方法。也正因?yàn)榇耍壳案鞯貙?shí)際簽訂地表建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同時(shí),該欄目均作空白處理[6]。
筆者認(rèn)為,在設(shè)立地表建設(shè)用地使用權(quán)時(shí),可以根據(jù)相應(yīng)的城市規(guī)劃確定擬出讓的地表建設(shè)用地使用權(quán)的上下界限。具體而言:第一,可以根據(jù)城市規(guī)劃所確定的相應(yīng)地塊的最高建筑物限高確定該地表建設(shè)用地使用權(quán)可利用土地空間的上限?!冻鞘幸?guī)劃強(qiáng)制性內(nèi)容暫行規(guī)定》第7條,“對(duì)特定地區(qū)地段規(guī)劃允許的建設(shè)高度”是城市詳細(xì)規(guī)劃的必備的強(qiáng)制性內(nèi)容。既然地表建設(shè)用地使用權(quán)人必須遵循城市規(guī)劃中建筑物限高的約束,因此,土地部門確定地表建設(shè)用地使用權(quán)的最高高程就應(yīng)當(dāng)以規(guī)劃所確定的該地塊的限高為準(zhǔn)。第二,可以根據(jù)城市規(guī)劃所確定的相應(yīng)地塊的最高建筑物限高推定相應(yīng)的地表建設(shè)用地使用權(quán)可利用土地空間的下限。城市規(guī)劃中一般對(duì)于建筑物可利用地下部分的深度往往不做規(guī)定,如建筑物樁基深度可達(dá)地下多少米等。但是,由于城市規(guī)劃必須明確相應(yīng)地塊的用途、建筑密度、容積率、綠地率等控制指標(biāo)。因此,結(jié)合相應(yīng)的地塊地質(zhì)情況等,完全可以預(yù)先測(cè)算可能利用地表以下的最大深度(包括樁基的深度),并以此作為地表建設(shè)用地使用權(quán)地下深度的界限。
上述做法也已經(jīng)有地方開始了實(shí)踐,如在深圳,地表建設(shè)用地使用權(quán)上“建筑物的高度根據(jù)規(guī)劃要點(diǎn)確定,深度根據(jù)技術(shù)指標(biāo)確定的建筑物的最深基礎(chǔ)平面以上確定。除此以外的地下空間權(quán)利仍屬于國(guó)家。由政府依法出讓?!盵7]
《物權(quán)法》生效前的地表建設(shè)用地使用權(quán)在設(shè)立時(shí),無論法律規(guī)定,還是合同約定,均未明確可利用土地上下空間的范圍[8-9]。
筆者主張,按照地表建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立時(shí)的城市規(guī)劃所確定的最高限高確定相應(yīng)地表建設(shè)用地使用權(quán)可利用空間范圍的上限。因?yàn)?,?dāng)時(shí)的土地使用權(quán)出讓合同已經(jīng)將包括最高高程在內(nèi)的各項(xiàng)規(guī)劃控制指標(biāo)作為“土地使用條件”包括在了合同條款之中。如1994年的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同示范文本》第6條即規(guī)定,“本合同附件《土地使用條件》是本合同的組成部分,與本合同具有同等法律效力?!倍诟郊?,該地塊的規(guī)劃控制指標(biāo),如土地用途、容積率、建筑密度、建筑限高、綠化指標(biāo)等,均以“土地使用條件”的形式予以了明確限定。
在確定地表建設(shè)用地使用權(quán)人可利用土地空間的上限以后,應(yīng)可以根據(jù)城市規(guī)劃指標(biāo)(土地用途、容積率、建筑密度、建筑限高、綠化指標(biāo)等)及相應(yīng)地質(zhì)條件,確定該土地使用權(quán)可利用地下空間的最大深度。
依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》等相關(guān)法律,目前建設(shè)用地使用權(quán)出讓程序大致為:根據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃擬定土地使用權(quán)出讓合同→訂立土地使用權(quán)出讓合同→辦理土地使用權(quán)權(quán)屬登記→辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證→辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證→頒發(fā)建設(shè)工程施工許可證,建設(shè)單位據(jù)此組織施工。
但是,和地表建設(shè)用地使用權(quán)相比,空間建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定存在著明顯的差異:第一,地表建設(shè)用地使用權(quán)可利用的土地空間范圍根據(jù)控制性規(guī)劃可以確定其界限,而空間建設(shè)用地使用權(quán)則不能。就地表建設(shè)用地使用權(quán)而言,水平四至根據(jù)規(guī)劃自然可以確定,上下界限,如前所述,根據(jù)規(guī)劃指標(biāo)也可以確定。但就空間建設(shè)用地使用權(quán)而言,特別是地下空間建設(shè)用地使用權(quán),其對(duì)空間的實(shí)際利用受到地質(zhì)情況的極大制約,而這些地質(zhì)等實(shí)際情況,依照目前的城市規(guī)劃體系,是無法事先確定的。第二,和地表建設(shè)用地使用權(quán)相比,各空間建設(shè)用地使用權(quán)之間的協(xié)調(diào)配合更加困難。地表建設(shè)用地使用權(quán)所建造的建筑物位于地表,相關(guān)設(shè)施的配套完善較為容易設(shè)計(jì),即便事先未考慮周全,事后的補(bǔ)救也相對(duì)較為方便。但就空間建設(shè)用地使用權(quán)而言,其相應(yīng)的建筑物或位于空中,或位于地下,相應(yīng)的采光、通風(fēng)、排水、支撐、出入口、防空等設(shè)施均非常重要且必須相鄰建筑物的配套方才能夠保證該空中或地下建筑物的正常使用。而且,若事先未能統(tǒng)籌考慮周全,事后采取措施補(bǔ)救也是十分困難。這就要求規(guī)劃、土地部門在創(chuàng)設(shè)空間建設(shè)用地使用權(quán)之前全面考慮好相關(guān)設(shè)計(jì),完善配套設(shè)施規(guī)劃。這一工作在目前的控制性城市規(guī)劃中往往沒有完全考慮好,而是在建設(shè)用地使用權(quán)創(chuàng)設(shè)后辦理“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”時(shí)完成的。
也正是考慮到空間建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的不同特點(diǎn),中國(guó)目前有關(guān)地方性法規(guī)中,已經(jīng)對(duì)于地下空間建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的程序作出了一些特殊的安排。如根據(jù)《上海市城市地下空間建設(shè)用地審批和房地產(chǎn)登記試行規(guī)定》,上海市的地下空間建設(shè)用地使用權(quán)的出讓程序是:申請(qǐng)獲得項(xiàng)目批準(zhǔn)文件→申請(qǐng)獲得建設(shè)用地規(guī)劃許可證→申請(qǐng)獲得建設(shè)工程規(guī)劃許可證→簽訂地下空間建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同→辦理地下空間建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)屬登記。如根據(jù)《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》,深圳市以協(xié)議方式設(shè)立地下空間建設(shè)用地使用權(quán)的出讓程序是:批準(zhǔn)地下空間建設(shè)用地使用權(quán)申請(qǐng)→規(guī)劃部門制作建設(shè)用地批準(zhǔn)書和建設(shè)用地方案圖→申請(qǐng)獲得建設(shè)用地規(guī)劃許可證→簽訂地下空間建設(shè)用地使用權(quán)合同→辦理地下空間建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)屬登記→申請(qǐng)獲得建設(shè)工程規(guī)劃許可證→申請(qǐng)獲得建設(shè)工程施工許可證。如根據(jù)《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》,深圳市以招拍掛方式設(shè)立地下空間建設(shè)用地使用權(quán)的出讓程序是:制訂地下空間建設(shè)用地使用權(quán)出讓方案→政府審批→組織招標(biāo)、拍賣、掛牌,并簽訂地下空間建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同→申請(qǐng)辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證→辦理權(quán)屬登記→申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證→申請(qǐng)辦理建設(shè)工程施工許可證。
從上海和深圳有關(guān)地下空間建設(shè)用地使用權(quán)出讓審批程序方面的改革可以看出,其中一個(gè)突出的特點(diǎn)是,改變以往先出讓建設(shè)用地使用權(quán)再辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證的做法,而是先辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證,再簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同①深圳市雖然規(guī)定,招、拍、掛形式出讓地下空間建設(shè)用地使用權(quán)的,“制定出讓方案,經(jīng)審批后”就出讓了,而后再由使用權(quán)人辦理相應(yīng)的“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”。但根據(jù)《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》第17條,規(guī)劃部門所制訂的具體的“地下空間建設(shè)用地使用權(quán)出讓方案”應(yīng)當(dāng)包括:擬出讓地下空間的詳細(xì)位置、水平投影坐標(biāo)和豎向高程、水平投影最大面積、用途、規(guī)劃設(shè)計(jì)條件(具體包括地下空間的建筑面積、功能組合、公共通道及出入口位置、人民防空要求及建設(shè)單位之間的連通義務(wù)等規(guī)定)和環(huán)境影響評(píng)價(jià)。這種“出讓方案”和傳統(tǒng)的控制性城市規(guī)劃有相當(dāng)大的區(qū)別,已經(jīng)實(shí)質(zhì)上達(dá)到了傳統(tǒng)程序中“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”的要求指標(biāo)。。這一做法,一方面,有利于通過事先的地質(zhì)勘測(cè)明確空間建設(shè)用地使用權(quán)所擬建造的建筑物所實(shí)際需要的空間界限,從而為確定擬出讓的空間建設(shè)用地使用權(quán)的上下界限提供準(zhǔn)確依據(jù);另一方面,保證了空間建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)劃的全面性和周嚴(yán)性,防止因?yàn)榭臻g建設(shè)用地使用權(quán)出讓前規(guī)劃的不完整而導(dǎo)致和相關(guān)配套建筑設(shè)施的不銜接或利用上的浪費(fèi)。
筆者認(rèn)為,在空間建設(shè)用地使用權(quán)出讓審批程序中,應(yīng)當(dāng)做如下一些改革:第一,應(yīng)當(dāng)增加“地質(zhì)勘察”作為空間建設(shè)用地使用權(quán)審批的前置程序。由于空間建設(shè)用地使用權(quán)以地上地下空間作為開發(fā)對(duì)象,對(duì)于相應(yīng)的地質(zhì)條件要求較高,若事先不進(jìn)行相應(yīng)的勘察即予以批準(zhǔn),則完全有可能出現(xiàn)事后空間建設(shè)用地使用權(quán)人無法利用相應(yīng)空間的問題。因此,在空間建設(shè)用地使用權(quán)出讓審批之前應(yīng)當(dāng)增加“地質(zhì)勘察”這一個(gè)前置程序。第二,編制較為詳細(xì)的城市建設(shè)規(guī)劃??臻g建(構(gòu))筑物,特別是地下空間建(構(gòu))筑物和地表建(構(gòu))筑物相比,一個(gè)顯著特點(diǎn)在于改擴(kuò)建將更為困難。因此,城市規(guī)劃部門應(yīng)當(dāng)對(duì)于整個(gè)城市的空間建(構(gòu))筑物進(jìn)行較為詳盡的預(yù)先規(guī)劃,使相應(yīng)的空間建設(shè)用地使用權(quán)在設(shè)立之時(shí),即明確其使用用途、性質(zhì),以免事后的糾紛。第三,應(yīng)當(dāng)將“申請(qǐng)建設(shè)用地規(guī)劃許可證”和“簽訂空間建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同”兩個(gè)程序?qū)φ{(diào)。此點(diǎn)系借鑒上海、深圳有關(guān)實(shí)踐,理由前已述及,不再重復(fù)。
設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán),意味著在同一塊土地的地下空間、地表、地上空間相互疊加,層疊建設(shè),此必然加劇相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利之間的相互影響和干擾。中國(guó)目前有關(guān)法律法規(guī)在設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)的同時(shí)一般也均強(qiáng)調(diào)要保護(hù)既存的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人利益[10]。但總的來講,有關(guān)法律法規(guī)還是規(guī)定得較為簡(jiǎn)略,缺少可操作性。筆者認(rèn)為,此方面問題目前仍然亟需加強(qiáng),可以重點(diǎn)從下面4個(gè)方面進(jìn)行著手。
第一,制定科學(xué)、合理的城市地上地下空間開發(fā)建設(shè)規(guī)劃,統(tǒng)籌兼顧各方當(dāng)事人利益。在這一規(guī)劃中,要確保有限的土地資源能夠得到充分的立體開發(fā)利用,同時(shí)也要充分兼顧各方當(dāng)事人利益,使該規(guī)劃具有較強(qiáng)的可操作性和實(shí)用性。只有這樣,才可以保證地上地下土地空間開發(fā)建設(shè)的各層次建筑物、構(gòu)筑物能夠順利實(shí)施、和諧并存。值得肯定地是,有些地方在地下空間開發(fā)建設(shè)中已經(jīng)重視了城市規(guī)劃的作用,如深圳地下空間開發(fā)建設(shè)中,就貫徹了“城市規(guī)劃的先導(dǎo)統(tǒng)籌作用”。
第二,設(shè)置設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)對(duì)于相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的告知和異議程序。(1)可以在創(chuàng)設(shè)空間建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)對(duì)于相關(guān)權(quán)利人進(jìn)行事先的規(guī)劃告知,將擬設(shè)立的空間建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)、范圍、用途、對(duì)相鄰?fù)恋貦?quán)利人可能的影響,以及擬采取的防范措施,一一予以公示,并允許其在一定期限內(nèi)提出異議。(2)在當(dāng)事人提出申請(qǐng)的情況下,應(yīng)當(dāng)舉行聽證會(huì),召集各方利害關(guān)系人參加,陳述相應(yīng)的觀點(diǎn)和利益需求,以便規(guī)劃部門在統(tǒng)籌各方利益的情況下做出科學(xué)、合理的城市規(guī)劃。對(duì)于相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人異議的處理,應(yīng)當(dāng)及時(shí)回復(fù)相關(guān)當(dāng)事人,并陳述理由。(3)還應(yīng)當(dāng)增設(shè)相關(guān)的復(fù)議程序,甚至行政訴訟程序,從而保證相關(guān)權(quán)利人進(jìn)一步獲得有關(guān)救濟(jì)的權(quán)利,以真正維護(hù)其合法利益。
第三,鼓勵(lì)空間建設(shè)用地使用權(quán)人與相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人事先約定相鄰關(guān)系內(nèi)容??紤]到空間建設(shè)用地使用權(quán)與地表土地、建筑物重疊,因此產(chǎn)生的不動(dòng)產(chǎn)相互利用、相互限制情形較之于一般不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系更為復(fù)雜,在日本和臺(tái)灣地區(qū)出現(xiàn)了一種新的調(diào)整方法,即設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)可以和相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人事先就相鄰關(guān)系的內(nèi)容予以約定[11]。上述做法,值得中國(guó)借鑒。筆者相信,有了這些相鄰關(guān)系方面約定的保障,有關(guān)的空間建設(shè)用地使用權(quán)一定能夠得到相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的配合和協(xié)助,順利設(shè)立、運(yùn)行。
第四,依照“在先權(quán)利優(yōu)先于在后權(quán)利”規(guī)則解決新設(shè)空間建設(shè)用地使用權(quán)人與既存不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間的利益沖突。新設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)時(shí),應(yīng)當(dāng)通過“事先科學(xué)規(guī)劃”、“鼓勵(lì)當(dāng)事人事先約定相鄰關(guān)系內(nèi)容”等方法來預(yù)防其和既存不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利之間可能發(fā)生的利益沖突。但是,有時(shí),這種沖突還是難以避免,如果現(xiàn)實(shí)已經(jīng)發(fā)生了這樣的沖突,又該如何解決呢?對(duì)此,首先應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商解決。對(duì)于協(xié)商不成的,《物權(quán)法》第136條后段規(guī)定,“新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán),不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。”《物權(quán)法》在此實(shí)質(zhì)上確立了解決此類沖突的法定的權(quán)利先后順序,即既存不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人利益優(yōu)先于新設(shè)空間建設(shè)用地使用權(quán)人利益??紤]到物權(quán)設(shè)立的先后順序,從維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定角度出發(fā),這也是完全合理的。
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