刑事被告人舉證責(zé)任研究

文◎梁 平 韓復(fù)偉

刑事被告人舉證責(zé)任研究

文◎梁 平*韓復(fù)偉**

一、刑事被告人舉證責(zé)任與控方舉證責(zé)任的差異

盡管在特定情形下，被告人也須承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，控辯雙方承擔(dān)的舉證責(zé)任符合舉證責(zé)任所具有的一般特點，但兩者的差別仍相當(dāng)明顯。

首先，控方承擔(dān)舉證責(zé)任是基于無罪推定原則和控辯平等原則的要求，此種舉證責(zé)任具有先行性、全局性的特點，即被告人承擔(dān)舉證責(zé)任以控方承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任為前提，控方的舉證責(zé)任貫穿于訴訟的整個過程；而被告人承擔(dān)舉證責(zé)任則基于法律的明文規(guī)定，具有條件性、階段性。

其次，根據(jù)國際通例，被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)明顯低于控方承擔(dān)的舉證責(zé)任。一般認(rèn)為，控方的舉證責(zé)任要達(dá)到“排除合理懷疑”或“內(nèi)心確信”的程度，其舉證責(zé)任方可卸除；而被告人對待證事實的證明只需達(dá)到“合理懷疑”即可。

另外，兩者還具有邏輯層次上的差異性?？胤降呐e證責(zé)任包括“舉證負(fù)擔(dān)”和“說服負(fù)擔(dān)”，而辯方僅有舉證負(fù)擔(dān)，辯方未能有效履行舉證責(zé)任，可導(dǎo)致其主張不被認(rèn)定，并不必然導(dǎo)致敗訴；而控方舉證責(zé)任中的說服負(fù)擔(dān)若未能有效履行，則會導(dǎo)致敗訴的風(fēng)險。

綜上所述，被告人與控訴方的舉證責(zé)任在責(zé)任性質(zhì)、證明標(biāo)準(zhǔn)以及與法律后果的關(guān)系方面皆存在明顯的差異，這就要求我們不論從事理論研究，還是司法實踐都應(yīng)準(zhǔn)確地認(rèn)識和把握二者，不能動搖一般原則，亦不能否認(rèn)被告人應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任。

二、刑事被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的范圍

對于被告人舉證責(zé)任的范圍問題，理論界并未達(dá)成共識，立法中也未予以明確，從而造成司法實踐中的混亂。通過考察，筆者認(rèn)為用列舉的方式似乎較為妥當(dāng)，因為這樣更具可操作性，且若用概括的方式，容易使被告人的法律地位與法律權(quán)利受到“規(guī)則不確定性”的損害。具體來說應(yīng)當(dāng)包括以下幾方面：

1.積極抗辯或排除犯罪事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、精神不正常、無意識、不可抗力和意外事件。在刑事訴訟中，如果控訴方提出了新的主張，且該主張?zhí)岢雠c否直接影響到罪與非罪或罪行輕重的認(rèn)定，而控方又未掌握該事實。在此情形下，被告人如果不積極抗辯，就可能會遭到對其不利的判決。如，控方指控甲犯有故意傷害罪，甲承認(rèn)了故意傷害的事實，但主張自己的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。此時，甲就需對其主張承擔(dān)舉證責(zé)任，因為甲若不能舉證證明其主張具有合理的可能性，或者根本不辯解，起訴方的有罪證據(jù)就得不到反駁，法庭就可能據(jù)此作出有罪判決。同時，如果被告人不主張不辯解，就會增大錯判的風(fēng)險，可見，在特定情形下，被告人也有承擔(dān)舉證責(zé)任的現(xiàn)實必要性，而且，被告人在某些情況承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，不會有損于被告人的合法權(quán)益，反而可能為保護其合法權(quán)益提供保障。

2.可推翻的推定，如巨額財產(chǎn)來源不明罪中財產(chǎn)的正當(dāng)性。所謂推定，是指依照法律規(guī)定或由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的基礎(chǔ)事實推斷未知的推定事實存在，并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻的一種證據(jù)法則。問題的重點是可反駁的法律推定和事實推定，因為它們與舉證責(zé)任密切相關(guān)。當(dāng)與爭議事實有關(guān)的證據(jù)材料完全處于一方當(dāng)事人的控制之下時，由對方當(dāng)事人來承擔(dān)舉證責(zé)任顯然是不合理的，這就需要舉證責(zé)任倒置或轉(zhuǎn)移。我國法律對推定已有所規(guī)定，如刑法規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪中財產(chǎn)的正當(dāng)性，由被告人承擔(dān)舉證責(zé)任，如果其不能舉證證明財產(chǎn)的正當(dāng)性，那么法庭很可能會認(rèn)定其構(gòu)成此罪。

3.獨知的事實。如果某種事實只有被告人自己知道，而其又據(jù)此提出某種主張，那么，被告人必須舉證證明該事實，否則將承受不利的訴訟后果。一般來講，被告人獨知的事實，若由控訴方證明，則難度往往較大，且該事實又是查明案件的關(guān)鍵，因此，基于經(jīng)驗法則、證據(jù)距離以及舉證難易的考慮，理應(yīng)由被告人對此承擔(dān)舉證責(zé)任。如控訴方在被告人的身邊、衣物、住處發(fā)現(xiàn)的某種物品、材料或痕跡，確信系通過其被指控的犯罪所得，在告知被告人后，其堅決否認(rèn)且拒絕舉證證明，此時就產(chǎn)生了舉證責(zé)任問題，這一事實是被告人獨知的事實，被告人沒有理由不知道與案件相關(guān)的物品的來源，被告人舉證證明該事實存在著必要性和可能性。

4.對先前犯罪行為導(dǎo)致的后續(xù)行為。如在貪污受賄案件中，被告人常常辯稱所得的贓款沒有非法據(jù)為己有，而是為公請客送禮支出。有的被告人僅提出主張，而不能提供證據(jù)，有的則提供了確實充分的證據(jù)。對此，合議庭成員的意見就產(chǎn)生了分歧。［1］需要明確的是，只要控方完成了對犯罪構(gòu)成各個要素的證明，其證明的義務(wù)就已基本完成，而不能對其證明程度作無限制的要求。贓款的去向和用途是犯罪既遂以后的事實，若被告人提出并非非法占有，則其對該主張承擔(dān)舉證責(zé)任。如果被告人不舉證或不能有效舉證，就推定其為非法占有。

5.不在現(xiàn)場的事實。犯罪發(fā)生時被告人是否在現(xiàn)場，關(guān)系到被告人是否實施犯罪，如果被告人提出犯罪發(fā)生時不在犯罪現(xiàn)場，其應(yīng)當(dāng)對該主張承擔(dān)舉證責(zé)任，只要舉出證據(jù)證明他不在犯罪現(xiàn)場，就完成了舉證。應(yīng)當(dāng)指出的是，如果被告人不能提供其不在現(xiàn)場的證據(jù)，此時不能推定其在犯罪發(fā)生時就在現(xiàn)場，更不能推定其有罪。在犯罪發(fā)生時被告人在現(xiàn)場的事實，始終應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，且要達(dá)到排除合理疑點的程度。

6.被告人主張的程序性事實。從其他國家的立法和司法實踐看，被告方主張的程序性事實，如法官回避、管轄異議等事實，應(yīng)當(dāng)由被告人承擔(dān)舉證責(zé)任。因為這些程序性活動，通常是被告人在律師的協(xié)助下實施的，舉證難度不大，且這些程序性活動通常不會對被告人的實體性權(quán)益造成直接影響，對程序性事實舉證不能，也不會由此導(dǎo)致有罪判決。

三、刑事被告人承擔(dān)證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

我國刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”。為更加全面地認(rèn)識證明標(biāo)準(zhǔn)問題，需對控辯雙方的情形區(qū)別對待。

學(xué)界一般認(rèn)為，控方的舉證責(zé)任要達(dá)到“排除合理懷疑”的程度(或標(biāo)準(zhǔn))，而刑事被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诖?。如，“在刑事訴訟中，起訴方所提供的證據(jù)必須達(dá)到使法官和陪審團不存在任何合理疑點的程度，才能解除舉證責(zé)任，這也稱作刑事證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。如果陪審團存在合理的疑點，而起訴方又無法進一步證明被告人有罪，則應(yīng)判定該事實不存在，宣告無罪釋放被告人。對被告方所提供證據(jù)的要求則較低，只要所證明的事實的蓋然性與對方相等即可，不需要達(dá)到不存在合理疑點的程度?！保?］

接下來的問題是，刑事被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么呢?對此，有論者主張，應(yīng)當(dāng)采用優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)。但筆者以為，若采用該標(biāo)準(zhǔn)將與無罪推定原則相違背。“優(yōu)勢證據(jù)說”不合理地加重了被告人的負(fù)擔(dān)；盡管這種負(fù)擔(dān)尚未達(dá)到說服責(zé)任的程度，但是已經(jīng)與“控方需排除合理懷疑地證明被告人有罪”這一原則相抵觸——而無罪推定的要義正在于此。［3］同時，“如果被告人提供的證據(jù)達(dá)到了‘合理懷疑’程度，甚至達(dá)到了‘有理由相信’程度，但尚未達(dá)到‘優(yōu)勢證據(jù)’程度時，控方還有責(zé)任以無疑證據(jù)否定辯解嗎?如果沒有這種責(zé)任，法官在對是否存在辯護事實仍有相當(dāng)程度之懷疑的情況下做出有罪判決，難道沒有違反無罪推定原則嗎?”［4］

筆者認(rèn)為，如果一定要用某種術(shù)語來描述刑事被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)或者需要達(dá)到的程度的話，那么只能是“合理懷疑”。對此，有學(xué)者曾指出，“被告人提供了能夠使陪審團相信其需要證明的事實具有存在的可能性時，證據(jù)責(zé)任(即提供證據(jù)責(zé)任——筆者注)就解除了”［5］只要刑事被告人提供的證據(jù)足以讓事實審理者產(chǎn)生“合理懷疑”，而若控方不能舉證證明以排除該“合理懷疑”，那么被告人就將被判決無罪。換句話說，被告人承擔(dān)證明責(zé)任的“程度(或標(biāo)準(zhǔn))”只能是控方說服責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的“反面”，而這一標(biāo)準(zhǔn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。

四、我國刑事被告人舉證責(zé)任的制度構(gòu)建

（一）立法與實踐的現(xiàn)狀

在立法上，我國《刑法》第395條規(guī)定：國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明來源合法的，差額部分以非法所得論處，處5年以下有期徒刑或拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳；《刑法》第282條第二款規(guī)定：非法持有屬于國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制?？梢娫谖覈男淌聦嶓w法中，包含有要求被告人負(fù)舉證責(zé)任的內(nèi)容。

另外，《北京市高級人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定》（試行）第66條規(guī)定：被告人不負(fù)證明自己無罪的舉證責(zé)任，但是被告人以自己精神失常、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險，或者基于合法授權(quán)、合法根據(jù)，以及以不在犯罪現(xiàn)場為由進行辯護的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)進行證明。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，我國的刑事訴訟法卻并未對刑事被告人舉證責(zé)任問題作出明確的規(guī)定，這不能不說是立法的一大缺憾。

在司法實踐中，“數(shù)日前，某報刊載了一篇題為‘你有何證據(jù)證明你沒有殺人？’的文章，……該文章介紹了黑龍江省牡丹江市普通公民王有恩被屈打成招，以殺人罪名兩次被判死刑、一次被判死緩，經(jīng)過六次上訴始得平反的經(jīng)歷。文章作者特別指出，在案件審理過程中，庭審法官曾一再質(zhì)問被告人，‘你有何證據(jù)證明你沒有殺人？’對此，被告人及其辯護人無言以對。死刑判決由此作出。法院的所作所為似乎向當(dāng)事人及社會公眾傳達(dá)了這樣一個信息，即在刑事訴訟中，被告人有義務(wù)證明自己無罪，又或者用更加專業(yè)的術(shù)語來表達(dá)，即被告人在刑事訴訟中應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任?！盵6]這成為刑事被告人舉證責(zé)任在實踐中的一種代表性做法，暗示了該問題缺乏規(guī)范性引導(dǎo)所存在的弊病，同時也說明了澄清理論上的誤區(qū)與進行科學(xué)立法設(shè)計以指導(dǎo)實踐的重要性。

（二）理論層面的深入研究

前文已經(jīng)談及，學(xué)界通說傾向于承認(rèn)，被告人對某些事實承擔(dān)著證明責(zé)任。但值得注意的是，在此前提下應(yīng)當(dāng)注意幾個問題：

一是我國現(xiàn)有的法律制度屬移植型的，既然如此，就應(yīng)對被移植國家或地區(qū)的語言文化環(huán)境與特定社會條件進行盡可能透徹地理解和把握，而不能人為割裂事物與其生存、發(fā)展的環(huán)境條件之間的關(guān)系，造成“斷章取義”之嫌。對于刑事被告人舉證責(zé)任問題，應(yīng)當(dāng)從宏觀上分析、認(rèn)識其發(fā)展過程，并結(jié)合其發(fā)展的特定環(huán)境條件，以求獲得較為全面、合理的解釋。

二是任何法律制度若要在一國或地區(qū)獲得生命力，關(guān)鍵在于能夠扎根于該國或地區(qū)的“民情土壤”之中。刑事被告人舉證責(zé)任若要在我國獲得生存就必須滿足目前中國的國情需要。

通過以上法理層面的分析，可以引導(dǎo)刑事被告人舉證責(zé)任問題的理論研究，使其在借鑒、吸收國外相關(guān)研究成果的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的特定社會條件，達(dá)到一種“神似而形不似”的效果。

（三）立法層面的科學(xué)設(shè)計

法律的科學(xué)性在于其合理性、明確性與可操作性，刑事被告人舉證責(zé)任所涉問題主要屬程序性范疇，因此在立法中科學(xué)設(shè)計刑事被告人舉證責(zé)任問題，總體上應(yīng)當(dāng)以刑事訴訟法為主干，以刑事實體法與其它相關(guān)法律為補充。

在刑事訴訟法中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)（即證明的程度）與范圍。證明標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)前文相關(guān)問題的闡述，應(yīng)當(dāng)以“合理懷疑”為參照，具體的規(guī)則設(shè)計取決于立法者的特定價值取舍，但不能違反基本標(biāo)準(zhǔn)。被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的范圍，筆者認(rèn)為用列舉的方式似乎較為妥當(dāng)，因為這樣更具可操作性，且若用概括的方式，容易使被告人的法律地位與法律權(quán)利受到“規(guī)則不確定性”的損害。

刑事實體法與其它相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)以所涉領(lǐng)域為基礎(chǔ)，補充規(guī)定刑事被告人舉證責(zé)任問題。譬如，在刑事實體法中，參照《打擊跨國有組織犯罪公約》與《反腐敗公約》的規(guī)定，擴大被告人承擔(dān)舉證責(zé)任在實體法領(lǐng)域的范圍。

另外，還應(yīng)當(dāng)注意刑事訴訟法與其它相關(guān)法律的協(xié)調(diào)性，避免出現(xiàn)相互矛盾的情形。

（四）實踐中的觀念更新

理論的深入研究與立法的科學(xué)設(shè)計為刑事被告人舉證責(zé)任在實踐中的操作指明了方向，但實踐中的情形總是紛繁復(fù)雜、難以全面預(yù)設(shè)的，且法律所涉主體的思想觀念并非總能及時迎合法律規(guī)則的需求，因此刑事被告人舉證責(zé)任在實踐中的貫徹落實，關(guān)鍵在于國家機關(guān)與當(dāng)事人（嚴(yán)格來說應(yīng)當(dāng)包括其他社會主體）的觀念更新。有人或許會批評該理解思路回避了實踐中出現(xiàn)，而法律未作規(guī)定的情形，對此我們有必要注意，法律的滯后性決定了只能調(diào)和而不能解決該矛盾。

注釋：

［1］有的認(rèn)為能夠證明的部分為公支出的應(yīng)該從贓款總額中扣除，有的則認(rèn)為不能扣除，而應(yīng)作為量刑時考慮的一個情節(jié)，其理由是先前的犯罪行為已經(jīng)完成，已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成的全部要件，至于是為公還是為私只是贓款下落問題。筆者贊同后一種觀點。

［2］盧永紅主編：《國外刑事訴訟法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年，第197頁。

［3］麥高偉、杰弗里·威爾遜：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第173頁。

［4］康懷宇：《刑事被告人證明責(zé)任研究中的兩個誤區(qū)——以證明責(zé)任的類型與程度為關(guān)注點》，載《河北大學(xué)學(xué)報》(社科版)2009年第4期。

［5］黃維智：《刑事證明責(zé)任研究——穿梭于實體與程序之間》，北京大學(xué)出版社2007年版，第52頁。

［6］樊崇義：《“你有何證據(jù)證明你沒有殺人”隨感》，載樊崇義主編：《訴訟法學(xué)研究》（第四卷），中國檢察出版社2003年版，第1頁。

*河南省鄭州市二七區(qū)人民檢察院檢察長［450015］

**河南省鄭州市二七區(qū)人民檢察院預(yù)防局檢察官［450015］