國際經(jīng)濟法規(guī)則憲法化理論初探

宋 陽

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

國際經(jīng)濟法作為調(diào)整一種調(diào)整國家管理經(jīng)濟行為的工具，其與一國的國內(nèi)的經(jīng)濟管理法具有十分錯綜復(fù)雜的關(guān)系。傳統(tǒng)理論往往借助國際公法的理論體系，諸如一元論以及二元論的觀點來作為探討國際經(jīng)濟法與國內(nèi)經(jīng)濟法的出發(fā)點。但是筆者發(fā)現(xiàn)，只是對立的視角出發(fā)來探討國際經(jīng)濟法與國內(nèi)經(jīng)濟法的效力高低關(guān)系是一種徒勞的論爭，不能從根本上解釋目前國際社會中的法律現(xiàn)象以及從根本上解決目前經(jīng)濟全球一體化的大形勢下的諸多法律問題。

一、國際經(jīng)濟法與國內(nèi)經(jīng)濟法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性

實際上，以筆者看來，無論是國際經(jīng)濟法與國內(nèi)經(jīng)濟法的一元論和二元論，事實上都陷入了一個悖論怪圈，那就是片面地將某一方法律規(guī)范體系的效力人為性地拔高，而試圖將這個規(guī)范體系置于另外一個法律體系之上。有所不同的是，一元論強調(diào)的是國際經(jīng)濟法規(guī)則的效力優(yōu)先，而二元論則試圖將國內(nèi)法與國際法的效力相區(qū)分，從而使得國際法不能直接適用，從而形成事實上的國內(nèi)法的效力至上主義。探其根源，這兩類學(xué)說共同的缺陷的癥結(jié)在于將法律體系調(diào)整的對象簡單化，缺乏彈性，忽略了個人主體在國家管理經(jīng)濟交往中的作用，事實上，當(dāng)下國際社會的發(fā)展，個人作為國際法主體的不斷增長，尤其是WTO這種獨特的法律秩序的出現(xiàn)，使得國際法和國內(nèi)法的之間的區(qū)別不像以前那么清楚而是更加復(fù)雜化了。國際經(jīng)濟法雖然調(diào)整的對象是國家對經(jīng)濟交往的管理與規(guī)則行為，但是在這種規(guī)制與管理行為的背后卻是跨國公司、外貿(mào)企業(yè)乃至自然人的利益。雖然WTO不接受個人的起訴，國家對經(jīng)濟的管制行為也是以國家名義發(fā)布的，但是這背后總是能夠找到相關(guān)利益集團(tuán)的推動，國家只不過是他們推向前臺的一個幌子而已，正如左海聰教授分析中美稀土案時所指出的那樣，“類似貿(mào)易訴訟都有商業(yè)和政治的動機，但是這一次的訴訟以商業(yè)利益推動為主，是有貿(mào)易集團(tuán) (進(jìn)口、消費稀土的企業(yè))在背后推動，推動達(dá)到一定程度，就轉(zhuǎn)化成政府行為，訴諸WTO?！北说盟孤淌谠谘芯繃H經(jīng)濟法現(xiàn)象時同樣發(fā)現(xiàn)世界經(jīng)濟交往的規(guī)則從某種意義上來說具有明顯的分層性，但是市民社會的自發(fā)法律秩序與國家的指導(dǎo)秩序之間又存在相互影響的特性，各種不同的“法律層次”可以按照“膠合板原則”在彼此發(fā)揮作用的同時而相互加強和彼此增進(jìn)。［1］52

正是由于貿(mào)易利益集團(tuán)的加入，使得國際經(jīng)濟法與各國國內(nèi)貿(mào)易法的界限變得相對模糊以及相互滲透，這種滲透帶來的是國際經(jīng)濟法律規(guī)范和國內(nèi)經(jīng)濟法律規(guī)范的趨同化，這無疑是有益于國際經(jīng)濟交往的展開的。但是同時，這也可能將風(fēng)險進(jìn)一步加大，一旦規(guī)則與政策出現(xiàn)失靈，那么就會讓整個體系陷入癱瘓，從而使國際經(jīng)濟交往陷入一種混沌狀態(tài)。因此筆者認(rèn)為，要想使國際經(jīng)濟法進(jìn)一步發(fā)展，就必須建立國際經(jīng)濟法與國內(nèi)經(jīng)濟法的體系化，并從二者之間去找尋內(nèi)在的一致性，并將這種一致性提升級別，成為國際經(jīng)濟法的元規(guī)范 (meta－norms)，防止個別國家和個人濫用國內(nèi)法規(guī)則以及國際經(jīng)濟法規(guī)則的制定權(quán)與解釋權(quán)，而使得整個國際經(jīng)濟制度陷入失靈的尷尬境地。

總之，如果能夠?qū)H經(jīng)濟法規(guī)則“憲法化”進(jìn)而將國際經(jīng)濟法體系真正統(tǒng)一為一個既具有清晰的分層又整體上功能統(tǒng)一的精密系統(tǒng)，就可能徹底解決傳統(tǒng)國際法理論中那種“國際法經(jīng)常指責(zé)國內(nèi)法應(yīng)對某個結(jié)果負(fù)責(zé)，但在同時又各行其事的弊端”。［2］152－153

二、對國際經(jīng)濟經(jīng)濟法憲法化必然性的法學(xué)分析

通過前文的論證，我們發(fā)現(xiàn)國際經(jīng)濟法作為一個相對獨立的法律體系，但是其和一國內(nèi)部的經(jīng)濟管理制度又是相互作用的對立統(tǒng)一關(guān)系。從當(dāng)前的國際關(guān)系理論以及實踐來看目前的國際社會處于一種“混亂下的合作狀態(tài)” (cooperation under anarchy)，并沒有一個處于國家之上的世界政府的存在。而法律本身則必須通過“掌控”(govern)的方式來使規(guī)則內(nèi)的各個主體的行動不斷地趨于協(xié)調(diào)最終使這個群體的某種公共價值得以實現(xiàn)，正如經(jīng)院哲學(xué)的代表人物阿奎那大主教所宣稱的，名詞法律(lex)是從動詞“約束”(ligare)轉(zhuǎn)來的，具有強制行動的能力，而法律的根本目的是要是指向公益的，關(guān)于個別事件的命令，除非與公益有關(guān)系，否則不能具有法律之意義。［3］5－18反而觀之，由于世界上沒有一個高于國家主權(quán)的世界政府，這時便產(chǎn)生了一個必須解決的難題，國家之間的經(jīng)濟政策究竟有沒有一種向心力的存在?又是什么力量能夠?qū)抑g的經(jīng)濟管制政策的在一定程度上進(jìn)行約束與協(xié)調(diào)進(jìn)而實現(xiàn)國際經(jīng)濟法的憲法化?

(一)國際經(jīng)濟法的憲法化是約束主權(quán)國家利維坦現(xiàn)象的必然選擇

我們可以做這樣一種假設(shè)，假設(shè)世界上沒有法律也沒有國家，那么會不會存在貿(mào)易，答案顯然是肯定的。這是因為不同的地區(qū)、不同人有著天生不同的稟賦，而人逐利的本性必然會使人與人之間進(jìn)行交易，這顯然是不以法律的存在為前提的。正如亞當(dāng)斯密所說的那樣，面包師傅生產(chǎn)面包，鞋匠生產(chǎn)鞋子，從本質(zhì)上他們并不是為了別人而生產(chǎn)而是受著“看不見的手”的指引而去安排自己的行為的。從法律角度來看，貿(mào)易與投資交往是由個人自由的行使和財產(chǎn)權(quán)利的合意而構(gòu)成的，就財產(chǎn)權(quán)利而言，只有當(dāng)貿(mào)易交往中的每一個當(dāng)事方都認(rèn)為特定的交換對自己來說是價值最大化時，并且能夠被規(guī)則所保護(hù)的前提下才能夠發(fā)生。因此，在國際經(jīng)濟交往這個圈子內(nèi)部，肯定會存在某種“一致性和常規(guī)性的東西，而且這個圈子也必定擁有著某種秩序，否則社會的成員就不可能生活在一起。完全是由于人們知道在各種各樣的生活環(huán)境中其他人期望他們采取什么行為、又知道自己預(yù)期其他人采取哪些種類的行為，也完全是由于這個圈子人們會依照規(guī)則協(xié)調(diào)彼此的行為并只遵循價值觀念的指引，所以每個人或所有的人才能夠干好自己的事情”。［4］114但是，有時這種自發(fā)的市場內(nèi)部秩序并不能解決所有的問題，例如交易時會產(chǎn)生外部效應(yīng)以及雙方串通的惡意炒作現(xiàn)象等等，這些都會對國際經(jīng)濟交往產(chǎn)生巨大的破壞作用。這時，便需要通過一種外部性的建構(gòu)式的秩序來對內(nèi)部秩序的不利因素進(jìn)行調(diào)整從而產(chǎn)生一種新的外部秩序。但是，這種外部秩序的構(gòu)建同時又是十分危險的。首先，國家對于國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展以及各種經(jīng)濟層面的社會信息被“無知之幕” (the veil of ignorance)所阻隔，其對經(jīng)濟判斷以及管理時很有可能出現(xiàn)政策性的失靈和失誤，甚至由于為了自己的單邊利益而直接出現(xiàn)故意進(jìn)行重商主義的貿(mào)易保護(hù)措施。哈耶克教授對此進(jìn)行了十分犀利的嘲諷:“總是使一個國家變成人間地獄的東西，恰恰是人們試圖將其變成天堂”［5］11。國家的利維坦效應(yīng)而產(chǎn)生的貿(mào)易保護(hù)主義的實例不勝枚舉。1930年美國通過了臭名昭著的“斯穆特－霍利關(guān)稅法”，提高了890種商品的進(jìn)口稅率，還將50種商品由過去的免稅改為征稅。這種做法并沒有刺激美國的經(jīng)濟，反而將世界拖向戰(zhàn)爭的邊緣。德國也正是由于根據(jù)李斯特理論實行貿(mào)易保護(hù)主義而逐漸走向了納粹集權(quán)的道路。而對于世界經(jīng)濟而言，貿(mào)易保護(hù)這種“以鄰為壑”的做法必將引起其他國家的仇恨與報復(fù)，導(dǎo)致世界經(jīng)濟秩序進(jìn)入一種混亂狀態(tài)，對世界的和平與繁榮造成了十分致命性的負(fù)面效果?？傊?，正是由于國家對經(jīng)濟所進(jìn)行的肆意而武斷的干涉，而使得國家在試圖構(gòu)建本國“外部秩序”的同時對國際經(jīng)濟的“內(nèi)部秩序”造成了毀滅性的破壞。

不過從另外一個角度來說，讓國家放棄對經(jīng)濟的管理與干預(yù)既是不現(xiàn)實的也是無益的。宏觀調(diào)控同樣是國家的一種與生俱來的基本權(quán)利。但是，正如洛克所說的那樣“任何人專斷的權(quán)力，不應(yīng)使另一人受制，對他人的統(tǒng)治必須以頒布過的經(jīng)常有效的法律并由有資格的著名法官來執(zhí)行司法和判斷臣民的權(quán)利”［6］87－88，也就是說國家有義務(wù)通過一種憲法性的規(guī)范去限制國家干預(yù)經(jīng)濟的手段與程度，從而使世界各國干預(yù)經(jīng)濟的手段走向一種“規(guī)則導(dǎo)向”的正確道路上。只有讓國家遵守既定的可見的規(guī)則，才能為進(jìn)行國際商事活動的主體對于一個潛在的投資或者貿(mào)易發(fā)展的機會提供可預(yù)見性與穩(wěn)定性，從而減小其“風(fēng)險成本”，進(jìn)而提高各種經(jīng)濟活動的效益，有助于所有人得到更大的經(jīng)濟福利。［7］106同時也使得國家形成合理的利益預(yù)期，不再為了一點眼前的利益而爭執(zhí)不休，將眼光放向未來，從而使國際經(jīng)濟社會真正進(jìn)入一種長期的和諧狀態(tài)。

(二)國際經(jīng)濟法的憲法化是將政治問題法律化必然選擇

當(dāng)前國際關(guān)系理論流行一種說法“沒有永遠(yuǎn)的朋友，只有永遠(yuǎn)的利益”。筆者認(rèn)為這種言論從某種程度上是與“強權(quán)即是公理”具有一定的等價性。但是，國際社會的的根本趨勢是和平與發(fā)展，而和平與發(fā)展的持續(xù)性的根本在于法治，而法治的核心就是對權(quán)力尤其是強權(quán)的限制。正如杰克遜教授所指出的，一個權(quán)力導(dǎo)向的談判過程(通常要求秘密磋商，由行政部門自由裁決，以便能夠達(dá)成事實必要的妥協(xié))即使是不可能的，也將會使真正的貿(mào)易需求變得寸步難行。因此能夠扭轉(zhuǎn)這一局面的唯一適當(dāng)?shù)姆椒ň褪遣扇∫?guī)則導(dǎo)向的體系，此時社會公民、議會、政府與國際組織都將擁有自身的參與渠道，規(guī)則一旦確定，各方就可以依賴該規(guī)則進(jìn)行合理的安排這些行為。這種規(guī)則導(dǎo)向的體系應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)奶岣叩摹皯椃ǖ匚弧辈鴥?nèi)法律產(chǎn)生直接的約束。［7］108

當(dāng)然，必須承認(rèn)在目前的國際經(jīng)濟法體系中，確實存在有很多政策性的問題，如前所述的IMF的投票規(guī)則，以及WTO的綠屋談判等仍然帶有明顯的權(quán)力導(dǎo)向的印記。但是，就如同國內(nèi)法法治化的進(jìn)程一樣，在一個歷史時期內(nèi)偏離法治的而屈從于權(quán)力的規(guī)則可以說是一種必然現(xiàn)象，但是從長遠(yuǎn)來看法治的規(guī)則導(dǎo)向?qū)τ诟鱾€成員方以及國際貿(mào)易的經(jīng)營主體來說是成本最低以及最能夠相互共存共進(jìn)的制度選擇。以 WTO為例，在GATT總協(xié)定制定初期，由于一些貿(mào)易大國的權(quán)力干預(yù)，在協(xié)定中存在大量的“祖父條款”來證明自己的國內(nèi)法優(yōu)于國際貿(mào)易協(xié)定的合法性，但是這種蠻橫且武斷的做法顯然是不能長久的，在烏拉圭回合談判進(jìn)行完畢之后，新的WTO貿(mào)易協(xié)定明確取消了這類祖父條款的普遍適用性，因為新的規(guī)則明確規(guī)定不能合法引用PPA的例外規(guī)定。此外從爭端解決程序設(shè)計上，WTO創(chuàng)造性地在國際經(jīng)濟法律體系中引入了準(zhǔn)司法體系，使?fàn)幎穗p方在協(xié)商不成的情況下將爭端自動交給一個公正的第三方依據(jù)規(guī)則作出裁決。此時，雙方將會清楚地意識到，最終的裁決結(jié)果所依據(jù)的不是雙方的“實力地位”而是對雙方具有約束力的“法律規(guī)則”。這是國際社會走向法治文明的必然選擇，正如康德所構(gòu)想的那樣，建立一套在理性支配下的制度體系，這種體系制度應(yīng)有完善的程序規(guī)則，這種規(guī)則應(yīng)被公眾所承認(rèn)所接受、任何沖突都可在其中得到解決的裁決機制……從而使每個個體的自由都能夠依照普通法律而協(xié)調(diào)一致。［8］45－49

另一方面，從國內(nèi)法體制上來看，從目前世界各國的民主代議制體系上來說，在進(jìn)行貿(mào)易政策的“公共選擇”時，不可避免的會因為利益的分配而產(chǎn)生各種利益群體。這些利益群體中的一些往往具有十分強大的政治游說能力和表達(dá)能力，會對國家的政治與經(jīng)濟的決策產(chǎn)生戲劇性的影響。彼得斯曼教授在研究了美國與德國以及整個歐盟的利益團(tuán)體的行為模式后得出結(jié)論認(rèn)為他們對國家貿(mào)易保護(hù)主義會產(chǎn)生極為巨大的推動作用，他指出可以肯定的是經(jīng)濟領(lǐng)域的輸家會從立法者哪里尋求救濟，因為立法者掌握有可以使輸家變?yōu)橼A家的公共權(quán)力，一部立法就可以抵消以往的無效率的經(jīng)營失敗。這種現(xiàn)象在美國尤為明顯，根據(jù)筆者所做的觀察，美國政府在尋求連任時，往往將貿(mào)易保護(hù)作為爭取選票的重要賣點。由此可見，利益群體是造成一個國家民主失靈的重要原因，正是這些利益群體將自身利益置于整個國際社會公共利益之上，并通過自己對國家政府的影響力使得國家政府在政策選擇上選擇了違背憲政精神的做法，最終使得別國的合法利益受到損害。［1］243－249此時法律機制便完全失去了其存在的意義，而淪落為政治權(quán)力斗爭的工具。

然而，任何一個負(fù)責(zé)任的國家都應(yīng)該認(rèn)識到這種對于國家權(quán)力的捕獲是未被憲政精神與憲政理念的，只不過局限于本國的憲法約束以及代議制的要求，他們不得不被迫屈從與國內(nèi)政治團(tuán)體的壓力。此時，國家便會發(fā)揮“尤利西斯的智慧”(the wisdom of Ulysses)，采用與其它國家進(jìn)行貿(mào)易談判的方式對自己產(chǎn)生與施加義務(wù)，此時，由于國家存在對外的經(jīng)濟承諾根據(jù)一般的國際法規(guī)則，國家必須通過采取國內(nèi)法安排的方式來滿足自己所承擔(dān)的國際法義務(wù)。這樣國內(nèi)的利益群體便無法再通過游說與尋租來通過國內(nèi)憲法制度的漏洞來滿足自己不正當(dāng)?shù)睦妫M(jìn)而讓國家脫離被無休止的游說的困擾，達(dá)到一種“作繭自縛”的良性結(jié)果。當(dāng)然，就算國家沒有有意使用這種政治智慧，在貿(mào)易談判的過程之中，其他國家也會為了本國的貿(mào)易利益對該國的貿(mào)易政策提出質(zhì)疑，通過權(quán)力對權(quán)力的制約，從而有效抵制該國利益群體通過權(quán)力尋租的方式而對國際經(jīng)濟交往秩序的破壞。

總而言之，將一些國際經(jīng)濟交往的規(guī)范憲法化，并有效整合于國內(nèi)經(jīng)濟法的制度之中，同時對國內(nèi)法的法制體系設(shè)定界限以保護(hù)經(jīng)濟自由，最終達(dá)到抵消官僚制度抑或利益集團(tuán)的政治尋租而對國際市場秩序造成破壞是一種最經(jīng)濟、最理想的策略選擇。［9］2－3

(三)國際經(jīng)濟法的憲法化是對國際經(jīng)濟法多元價值整合的必然選擇

正如世界本身就是豐富多彩的一樣，國際經(jīng)濟法體系內(nèi)部也存在著多元價值的沖突與交錯。對此，特拉奇曼教授有一個十分精辟的比喻“國際經(jīng)濟法就像被六個盲人摸著的大象，事實上，就像這只動物有很多的器官一樣，每一個部分都不可避免的糾錯在一起而與另外的部分是不可分離的，他們之間的功能就像肌腱一樣將不同的利益聯(lián)系起來。WTO還是一個年輕的動物需要他所有的器官都幸存下來，其中的一些必須隨著時間的增長而增長，這些問題是十分復(fù)雜而令人困惑的”。［10］624事實上，國際經(jīng)濟法體系中的價值沖突遠(yuǎn)遠(yuǎn)比特拉奇曼教授想象的要更加復(fù)雜，以WTO為例，該組織所承認(rèn)的基本核心價值至少就包括自由貿(mào)易、可持續(xù)發(fā)展、以及人民生活水平的提高這幾個方面，但是在實際制定政策與實施的時候我們會發(fā)現(xiàn)這些規(guī)則之間是相互沖突的，一些國家以提高環(huán)境質(zhì)量為名行貿(mào)易保護(hù)之實。相反加強了對國家貿(mào)易保護(hù)主義的約束又會對環(huán)境造成某種程度的破壞。為了維護(hù)國際社會的公平的競爭秩序會徹底消滅一些新興國家的幼稚產(chǎn)業(yè)，那么如何平衡以及協(xié)調(diào)這些WTO均應(yīng)該保護(hù)的價值之間的位階?這顯然是一個十分重要又棘手的問題。

此外發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家對于貿(mào)易投資的價值觀沖突也是一個焦點問題。以勞工標(biāo)準(zhǔn)為例，發(fā)達(dá)國家認(rèn)為勞工標(biāo)準(zhǔn)是一個應(yīng)該與人權(quán)問題掛鉤的具有普世價值的問題，要求發(fā)展中國家必須按照他們所要求的“最低”標(biāo)準(zhǔn)來保護(hù)勞工的合法權(quán)益。但是發(fā)展中國家顯然無意按照此要求來乖乖就范，他們認(rèn)為發(fā)達(dá)國家的這種要求對于他們來講事實上剝奪了他們基于比較優(yōu)勢的貿(mào)易稟賦，是一種徹頭徹尾的貿(mào)易保護(hù)主義。至今對于類似的問題雙方的爭論仍在繼續(xù)，并且沒有緩解的任何趨勢。

同時各種國際經(jīng)濟法淵源之間也會因為某些原因發(fā)生不同程度的沖突，例如區(qū)域貿(mào)易協(xié)定與多邊貿(mào)易協(xié)定，就可能因為某些原因而發(fā)生沖突。例如，在美國訴墨西哥軟飲料和其他飲料的稅收措施案中，墨西哥宣稱對于來自美國的軟飲料所采取進(jìn)口邊境措施是為了使美國履行其NAFTA條約義務(wù)所必要的，但是該措施卻被美國以違反WTO規(guī)則為由向DSB提起了訴訟。由此可見，在WTO規(guī)則與其他國際經(jīng)濟法淵源之間的沖突也必須通過某些憲法性的規(guī)則進(jìn)行解決。

由上述實例我們可以看出，國際經(jīng)濟法作為法律其規(guī)則之間以及保護(hù)的價值是多元且彼此交錯共生的。為了解決規(guī)則的沖突問題，著名法理學(xué)者哈特教授提出著名的法律規(guī)則分層性理論，他將法律規(guī)則區(qū)分為兩個層級其中第一性規(guī)則是直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)則，而第二性的規(guī)則則是處于第一性規(guī)則之后的更深層次的規(guī)則;第二性的規(guī)則的作用在于當(dāng)?shù)谝恍砸?guī)則發(fā)生沖突或者失靈時，如何確定規(guī)則的優(yōu)先性以及由誰來解釋與協(xié)調(diào)相互沖突的規(guī)則。此時，WTO以及其他具有司法能動性的國內(nèi)法院就應(yīng)當(dāng)扮演起這種“法律仲裁官”的角色，確認(rèn)各種規(guī)則與價值是否能夠適用是否應(yīng)該予以保護(hù)以及保護(hù)的層級與地位。唯有如此才能使整個國際經(jīng)濟法體系中的各種價值各種規(guī)則之間不會因為平衡的失范而導(dǎo)致整個體系的功能性崩潰。

那么如何才能達(dá)到這個目的呢?國際公法規(guī)范顯然不能起到這種作用，因為傳統(tǒng)國際公法的理論體系并不能提供國際經(jīng)濟秩序規(guī)則的憲法性框架，那么此時就需要哈特教授所提出的第二層規(guī)則對各種國際經(jīng)濟法淵源以及國際經(jīng)濟法所包含的多元價值進(jìn)行調(diào)和與選擇。

三、國際經(jīng)濟法憲法化的效力基礎(chǔ)及基本功能

首先必須明確，國際經(jīng)濟法就其性質(zhì)而言是規(guī)制國家對外經(jīng)貿(mào)政策的法律規(guī)則的總稱，其著眼點便是規(guī)范國家的經(jīng)濟管理行為防止其通過貿(mào)易保護(hù)的手段損害國際社會的公共經(jīng)濟利益，同時國際經(jīng)濟規(guī)范另外一個目的是保護(hù)從事國際經(jīng)濟交往的個人的自由貿(mào)易，公平競爭的合法權(quán)益。由此可見，國家雖然在國際經(jīng)濟法的發(fā)展過程中是不可或缺的推動者與合作者，但是這不能從根本上改變國家是國際經(jīng)濟法所規(guī)制的對象的客觀事實。因此，國際經(jīng)濟法憲法化的根本出發(fā)點不是國家自身通過設(shè)置規(guī)定來通過“主權(quán)的自我限制”來規(guī)范自己的行為，因為這既不符合“自己不能將自己的手捆綁”的根本法理邏輯，也不符合“自然正義”的基本法治理念。唯一合理的理解是，由于國際經(jīng)濟交往中存在著“互惠對等原則”自發(fā)的活動規(guī)則，例如“承諾必須信守，要償還外債，善意的原則”等等，正是這些互惠對等的原則使得國家之間能夠通過“特別奉獻(xiàn)”(special consecration)而形成一個“利益共同體”［11］624。正是這種對等的行為規(guī)范使得各個國家不得不將自己的權(quán)力進(jìn)行一定程度的讓渡，通過權(quán)力的有限委托，一定程度上將帶有外部約束的權(quán)力能力讓渡給某種在既定規(guī)則指引下的組織機構(gòu)以及其附帶的公正的司法機關(guān)。而這種司法機關(guān)將站在公正的第三方立場之上遵循公認(rèn)的價值準(zhǔn)則，通過對第二層法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)與挖掘來協(xié)調(diào)與解決各個國家之間的利益紛爭與價值沖突。換言之，國際經(jīng)濟法的憲法化過程是一種社會的法律進(jìn)化 (legal evolution)的過程，如前所述，國際社會中有大量的利益群體以及多元的價值取向，國家之間作為個體在對自己的價值利益進(jìn)行追求時，又不得不去考慮其他國家的對等行為與反制措施，久而久之地，某種最能調(diào)和各個國家利益并且能夠使得各種國際經(jīng)濟界交往過程中的最大化的規(guī)則便逐漸從一般規(guī)則中分化出來，而遵守這些規(guī)則的國家便通過此項規(guī)則而具有了實施某一行動的能力。［4］17

同時這些社會規(guī)則通過實踐檢驗被內(nèi)化成一種思維的定式從而形成了國際社會內(nèi)在的規(guī)則體系，哈特就一針見血地指出，“規(guī)則不但具有外在方面，同樣具有內(nèi)在方面，以游戲規(guī)則作為說明，每個國際象棋棋手們不僅有以同樣方式移動王后的類似習(xí)慣，而且他們這種行為方式有一種沉思的審慎態(tài)度:他們將此行為模式看做所有參賽者的一個標(biāo)準(zhǔn)。這些看法在偏離行為現(xiàn)實存在或出現(xiàn)預(yù)兆時，體現(xiàn)為對他人的批評和對他人提出服從要求;在接受別人的批評和要求時，體現(xiàn)為接受這種批評和要求的正當(dāng)性”。［12］17法律關(guān)系的參與者為了表達(dá)這種批評、要求和承認(rèn)，一系列“規(guī)范性”語言被人們的采用從而構(gòu)成了一種基于社會實踐的立法權(quán)力。

此外，國際經(jīng)濟法中的憲法性功能規(guī)則同時還能夠通過彈性的引導(dǎo)來逐漸改善國際經(jīng)濟法其他規(guī)則與國內(nèi)法規(guī)則發(fā)展方向的功能。因為，其本身就含有對各種不同價值的評價與平衡。正如國際經(jīng)濟學(xué)專家朗教授在談及服務(wù)貿(mào)易市場準(zhǔn)入規(guī)則時指出的“國際經(jīng)濟法規(guī)則有這樣一種力量，它本身并不直接對一個國家的政策作出直接的規(guī)定，遵循自上而下的決策命令機制，它只是對國家的決策設(shè)定一定的概念疆界 (conceptual terrain)然后由國家自己去選擇他們達(dá)到目的的具體路徑”。［13］447

四、簡要的總結(jié)與結(jié)論

從上述論述我們可以看出，由于世界經(jīng)濟的一體化以及國家依存程度的不斷加深，面對紛繁蕪雜的經(jīng)濟形勢與經(jīng)濟現(xiàn)象，國際經(jīng)濟在以往任何時候都沒有像現(xiàn)在這樣如此需要一種“統(tǒng)馭性的外部規(guī)則體系”來實現(xiàn)世界經(jīng)濟規(guī)則 (包括國際經(jīng)濟法規(guī)則與國內(nèi)經(jīng)濟法規(guī)則)的統(tǒng)一化與體系化。而遺憾的是傳統(tǒng)的國際公法理論由于自身的局限性無法提供這樣一種規(guī)則體系，那么作為一種自成體系的 (self－contained)的國際經(jīng)濟法規(guī)則勢必會有一部分規(guī)則被功能分化出來，從而形成一種具有指導(dǎo)性和引領(lǐng)性的第二級規(guī)則體系，從而有效地指引與引導(dǎo)國際經(jīng)濟法律的實施、解釋以及修改。在這個過程中，各種普遍性的國際經(jīng)濟組織中的以規(guī)則導(dǎo)向為根本原則的司法機構(gòu)如WTO的爭端解決機構(gòu)將在這種法律的發(fā)展過程中發(fā)揮不可或缺的作用，同時國家的經(jīng)濟主權(quán)概念也必將在國際經(jīng)濟規(guī)則憲法化的過程中被加以與時俱進(jìn)地重構(gòu)。

［1］彼得斯曼.國際經(jīng)濟法的憲法功能與憲法問題［M］.北京:高等教育出版社，2004.

［2］魏智通.國際法［M］.北京:法律出版社，2002.

［3］圣托馬斯·阿奎那.論法律與恩寵 ［M］.岳碧學(xué)社，2008.

［4］哈耶克.法律、立法與自由［M］.北京:中國大百科全書出版社，2000.

［5］哈耶克.通往奴役之路［M］.北京:中國社會科學(xué)出版社，1997.

［6］洛克.政府論 (下) ［M］.北京:商務(wù)印書館，1964.

［7］杰克遜.國家主權(quán)與 WTO:變化中的國際法基礎(chǔ)［M］.北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009.

［8］博格.康德·羅爾斯與全球正義［M］.北京:上海譯文出版社，2010.

［9］Howse.Enhancing WTO Legitimacy:Constitutionalization or Global Subsidiarity?Governance.2003.Special issue.

［10］Trachtman .The constitutions of the WTO ［J］.The European Journal of international law，2006.3.

［11］Sweet.Constitutionalism，Legal Pluralism，and International Regimes，Indiana Journal of Global Legal Studies，2009.

［12］哈特.法律的概念［M］.北京:中國大百科全書出版社，1998.

［13］Higgot.GATS in context:development，an evolving lex mercatoria and the Doha Agenda，Review of International Political Economy，2005.