試論期房抵押的若干法律問題*

涂小軍

(咸寧職業(yè)技術(shù)學(xué)院，湖北 咸寧 437100)

試論期房抵押的若干法律問題*

涂小軍

(咸寧職業(yè)技術(shù)學(xué)院，湖北 咸寧 437100)

期房抵押在我國房地產(chǎn)經(jīng)濟活動中被廣泛應(yīng)用，期房抵押具有融資性質(zhì)，抵押人以期房抵押進行貸款，使銷售人的開發(fā)資金和預(yù)收資金得以融通，可以形成資金的良性循環(huán)，是一種新型的信貸關(guān)系。本文擬從期房抵押貸款的理論流派、建立期房抵押法律制度的必要性和可行性方面作以論述。

期房抵押;貸款;法律制度

期房抵押即尚未建造或者正在建造中的房屋抵押，在實踐中人們在進行房地產(chǎn)開發(fā)時，在房屋尚未建成或根本沒有建造之前，就將房屋抵押給銀行以獲得銀行的貸款，銀行此時并沒有獲得實在的房屋抵押權(quán)，而只是取得了一種“權(quán)利抵押”。銀行獲得了以尚未建造的房屋或正在建造的房屋為標的物的虛擬抵押權(quán)，只有在房屋實際建成之后，該抵押才變得很現(xiàn)實，也只有在房屋建成后且債務(wù)人又不履行債務(wù)時，才能實際行使抵押權(quán)。這種房屋虛擬抵押，在很大程度上有利于社會資金充分地利用及合理地配置，但由于設(shè)定抵押時，期房并沒有客觀現(xiàn)實的存在，對銀行來說期房抵押存在被欺詐的巨大風(fēng)險。鑒于法律與實踐相脫節(jié)的問題，期房抵押法律問題確有探討的必要。

一、期房抵押的立法例及理論流派

(一)期房抵押的立法例

1.英美法系的立法例不允許以未建成或待建的建筑物、其他附著物作抵押。

2.法國等一些大陸法系國家的立法則允許以未建成或待建的建筑物、其他附著物作抵押。例如，《意大利民法典》第2823條規(guī)定:“僅自未來物存在時起，對該未來物的抵押權(quán)登記方有效?！痹撘?guī)定說明未來財產(chǎn)抵押權(quán)并非無效，僅抵押權(quán)的設(shè)立受時間的影響，近似于“附設(shè)立時間的抵押權(quán)”，抵押權(quán)自未來物存在時設(shè)立。抵押權(quán)進行了登記的，抵押登記自抵押物存在時生效。

3.1997 年建設(shè)頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條明確認可預(yù)售商品房可以設(shè)定抵押。最高人民法院的有關(guān)擔保法的司法解釋中也用以依法獲準尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院即可以認定抵押有效。以上規(guī)定為期房抵押提供了法律依據(jù)。

此外，根據(jù)新物權(quán)法關(guān)于預(yù)告登記的規(guī)定，預(yù)告登記的范圍不僅限于房屋買賣，還包括其他不動產(chǎn)物權(quán)，物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。也就是說，有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)、用益物權(quán)以及擔保物權(quán)均可進行預(yù)告登記。在擔保物權(quán)的預(yù)告登記中，最常見的就是抵押權(quán)的預(yù)告登記。期房抵押實質(zhì)上是一種以未來取得的權(quán)益作為抵押物的權(quán)利。然而，并非所有的預(yù)售商品房抵押都有效，預(yù)售商品房抵押有效的必要條件是將預(yù)售商品房的買賣合同或抵押貸款合同向房地產(chǎn)部門辦理預(yù)告登記。因此，預(yù)售商品房只有按規(guī)定辦理了抵押登記，人民法院才認定是有效的。這里的抵押登記其實就是一種預(yù)告登記。

(二)期房抵押效力的理論流派

期房能否成為抵押標的，目前尚有爭議，學(xué)術(shù)界意見不一。

1.否定說認為，依照傳統(tǒng)民法理論，抵押物應(yīng)當是現(xiàn)實存在的特定物，抵押人以未來財產(chǎn)抵押的，抵押合同無效。雖然尚未建成的商品房等也有價值，但其價值是不特定的，它究竟能為多大數(shù)額的債權(quán)提供擔保?債權(quán)人無法預(yù)測，這對擔保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)構(gòu)成很大的威脅，同時，預(yù)售商品房由于尚未最終建成，無法取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，這就給抵押權(quán)登記帶來很大的困難。如果允許未經(jīng)登記的預(yù)售商品房設(shè)定抵押，這不僅與我國《擔保法》第41、42條的規(guī)定相抵觸，而且也無法防止預(yù)售商品房的購買人重復(fù)設(shè)定抵押權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)變得難以保障，因此，允許期房抵押的作法是不適宜的。

2.肯定說認為，期房是一種獨立的交易客體，可以設(shè)定抵押權(quán)。由于抵押權(quán)是存在于特定物上的權(quán)利，將來可以取得的不動產(chǎn)尚未存在，未取得所有權(quán)的建筑物因缺乏權(quán)利憑證或者法律文件而無法進行抵押登記，但這是抵押登記的效力問題，并不影響抵押合同的成立。因此，為其設(shè)定的抵押權(quán)，應(yīng)當在該不動產(chǎn)實際存在時發(fā)生設(shè)定抵押權(quán)的法律效力。

3.折衷說認為，正在建造中的房屋，能否抵押，應(yīng)依其是否得視為不動產(chǎn)而論:尚未完全完工的房屋，足以遮風(fēng)避雨，能夠成為某種經(jīng)營場所，具有經(jīng)濟上使用目的時，即可成為房地產(chǎn)抵押的客體。反之，以動產(chǎn)論，可成為質(zhì)權(quán)的客體。

二、我國建立期房抵押法律制度的必要性和可行性論證

期房抵押制度在西方國家應(yīng)用廣泛。在我國，特別是在市場經(jīng)濟較發(fā)達的地區(qū)，期房抵押已成為我國房地產(chǎn)金融體系的重要組成部分。但是令人遺憾的是，我國《擔保法》沒有規(guī)定期房抵押制度。筆者以為，建立期房抵押制度既必要也可行。我國應(yīng)當借鑒國外立法經(jīng)驗，建立期房抵押制度。

1.建立期房抵押制度的必要性

一種事物的存在理由往往取決于社會對它的需要程度。目前我國正在大力推進住房制度改革，實現(xiàn)住房商品化，允許城鎮(zhèn)居民擁有自己的私人住房。由于購房者的購買力比較低，一次性付清房款是很困難的，而房地產(chǎn)開發(fā)商采取分期付款就要影響到資金的周轉(zhuǎn)，不能一次性收回出售房屋資金，進行房地產(chǎn)開發(fā)的再生產(chǎn)。期房抵押的擔保方式解決了購房者當前的資金困難，促進了房地產(chǎn)開發(fā)商的銷售，加速了房地產(chǎn)開發(fā)資金的運轉(zhuǎn)，擴大了銀行等金融機構(gòu)的貸款業(yè)務(wù)。期房抵押使房地產(chǎn)開發(fā)商、購房者以及銀行都得到了實惠。房地產(chǎn)開發(fā)商通過替自己的購房客戶向銀行申請貸款增強自己的購房客戶的購買力，以促進其房產(chǎn)銷售，并通過房屋抵押，籌集資金。銀行通過期房抵押貸款，擴大貸款資金市場。銀行在期房抵押中發(fā)放的貸款，還可以要求房地產(chǎn)開發(fā)商提供連帶責(zé)任擔保，由購房借款人和房地產(chǎn)開發(fā)商提供雙重擔保。購房借款人用自己所購的房產(chǎn)抵押給銀行，同時由與購房借款人存在房屋買賣關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)商向銀行提供連帶責(zé)任擔保，當購房借款人不能償還銀行貸款本息時，開發(fā)商代購房借款人清償銀行貸款本息，保障了其貸款的安全?？梢姡诜康盅簱７绞降某霈F(xiàn)給房地產(chǎn)金融業(yè)務(wù)的發(fā)展帶來了巨大的機會，對促進金融業(yè)務(wù)的發(fā)展具有重要作用，有利于推動我國住房制度的改革，也有利于發(fā)揮其融通資金的擔保功能。

2.建立期房抵押制度的可行性

抵押權(quán)的核心應(yīng)該在于標的物的變價權(quán)和權(quán)利人的優(yōu)先受償，因此期房能否成為抵押權(quán)的標的物，并不完全取決于它是否具有完整的所有權(quán)，只要未來之物具有交換價值，就可設(shè)定抵押權(quán)。

為了使期房抵押的關(guān)系有章可循，針對司法實踐的需要，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條規(guī)定:“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”，明確允許了在期房上設(shè)定抵押。盡管這只是選擇性的規(guī)范，卻已經(jīng)作為各級法院認定期房抵押合同效力的主要依據(jù)。

目前，在理論上否定期房抵押制度的理由主要有:第一，尚未建成的商品房價值不特定的，它究竟能為多大數(shù)額的債權(quán)提供擔保，債權(quán)人無法預(yù)測，這對擔保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)構(gòu)成很大威脅;第二，預(yù)售商品房由于尚未最終建成，無法取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，這就給抵押權(quán)登記帶來很大困難。如果允許未經(jīng)登記的預(yù)售商品房設(shè)定抵押，無法防止預(yù)售商品房的購買人重復(fù)設(shè)定抵押權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)將變得難以保障。筆者認為，上述否定期房抵押制度的兩點理由是不充分的。

第一，傳統(tǒng)民法“為將來的債權(quán)設(shè)定的擔保無效”的理論已被打破，各國立法普遍承認“不動產(chǎn)抵押，可以為現(xiàn)在的，將來的或者可能的債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)”，“抵押權(quán)之附從性者在抵押權(quán)實行時存在便可”。事實上抵押制度的功能在現(xiàn)代社會已不僅是單純的保障債權(quán)的實現(xiàn)，而兼具融資的重大功能，許多新型的具有擔保功能的新事物的出現(xiàn)主要目的就在于增強融資的可能性，而起不到什么保障債權(quán)實現(xiàn)的實際作用。所以固守抵押物應(yīng)當是現(xiàn)實存在的特定物的傳統(tǒng)民法理論，顯然不利于發(fā)揮融通資金的擔保功能。另外期房也有價值，即使其價值低于擔保的債權(quán)，法律也沒有必要禁止其設(shè)立抵押，因為“有擔保的債權(quán)總比沒有擔保的債權(quán)安全”。實踐中的抵押貸款是指買方在支付首期規(guī)定的房價款后，貸款銀行代其向房地產(chǎn)開發(fā)商支付其余的購房款，買方將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行的擔保。由此可見，銀行的貸款是直接支付給房地產(chǎn)開發(fā)商用于買方的商品房建造，故抵押后，抵押物價值(期房價值)只會上升，不會下降，在抵押的實務(wù)操作過程中，銀行往往在抵押合同中還要求房地產(chǎn)開發(fā)商為抵押人向其提供連帶責(zé)任保證，這樣銀行在期房抵押中發(fā)放的貸款，由購房借款人和房地產(chǎn)開發(fā)商提供雙重擔保，足以保障其貸款的安全。期房抵押解決了購房人的資金困難，也滿足了開發(fā)商的資金需求，亦擴大了銀行的貸款市場，這種一舉三得的事情，法律有禁止的必要嗎?

第二，抵押時因尚未取得產(chǎn)權(quán)證書，抵押的登記與現(xiàn)房抵押登記相比而言有一定難度，但這并不等于沒有辦法登記?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定:“以在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當事人應(yīng)當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。”登記機關(guān)在抵押合同上所作的記載理論上稱之為預(yù)告登記，預(yù)告登記是尚未成為物權(quán)的一切不動產(chǎn)的請求權(quán)的保全措施，預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，是合同上的權(quán)利，預(yù)告登記保全的是請求權(quán)權(quán)利的順位。經(jīng)過預(yù)告登記后，銀行即為第一受償人。預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，對后來發(fā)生的與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的物權(quán)的處分行為，具有排他的效力，保障預(yù)告登記的請求權(quán)的將來實現(xiàn)。因此，“預(yù)售商品房由于尚未最終建成，無法取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，這就給抵押權(quán)登記帶來很大的困難，如果允許未經(jīng)登記的預(yù)售商品房設(shè)定抵押，無法防止預(yù)售商品房的購買人重復(fù)設(shè)定抵押權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)將變得難以保障”之說不成立。

筆者認為，判斷期房可否抵押，應(yīng)考察其是否具備抵押物的下列特征:(1)具有交換價值和讓與性;(2)具有特定性;(3)具有公示性。應(yīng)當說，期房是具備上述三個特征的。就價值性與讓與性而言，期房具有一定價值，法律亦未否定其讓與的合法性;就特定性而言，期房因時刻處于建筑中，其特定性雖遜于現(xiàn)房，但其仍具有一定的特定性，即在設(shè)定抵押及抵押權(quán)實現(xiàn)時，其價值是固定的;況且，特定性要求的根本目的在于防止抵押物價值波動而造成抵押權(quán)人權(quán)益的損失，期房自設(shè)定抵押權(quán)時起，便隨時間的推移而不斷增值，無損害抵押權(quán)益的危險。就公示性而言，法律法規(guī)完全可以要求期房抵押以辦理抵押登記為生效要件，這于理論、實踐均不存障礙。

3.建立期房抵押制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)

(1)后設(shè)定的抵押權(quán)并不因前設(shè)債權(quán)的存在而不能成立，依據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的法理，后設(shè)抵押權(quán)優(yōu)于先設(shè)債權(quán)，如此以來，預(yù)購人的權(quán)益難以保障，顯失公平。因此在預(yù)售商品房合同簽訂時，到房地產(chǎn)管理部門辦理登記手續(xù)，已成為通行做法，這樣使期房具有物權(quán)的公示力，從而維護預(yù)購人的利益。

(2)1997年《城市房地產(chǎn)管理辦法》規(guī)定:“以預(yù)售商品房或在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當事人應(yīng)當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記?！薄耙灶A(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當在抵押合同上作記載?！钡y行和一些抵押登記機關(guān)往往在抵押合同上簽字缺乏應(yīng)有的注意，主管部門對抵押權(quán)的確認缺乏充分表示。這樣抵押人有可能就同一財產(chǎn)與他人簽訂多份抵押合同，然后重復(fù)去主管部門登記確認，抵押權(quán)人的合法權(quán)益就難以得到有效保障。為保證債權(quán)和便于抵押權(quán)人的檔案管理，應(yīng)對預(yù)售商品房抵押和在建工程抵押也發(fā)放《房屋他項權(quán)證》。實際上，登記機關(guān)在抵押合同上作記載的同時，對這種抵押另立文件進行登記，做好附件存檔及檢查工作，以防止重復(fù)抵押。

三、結(jié)語

綜上所述，建立期房抵押擔保制度，既有現(xiàn)實的必要性，亦有理論上的可行性。在《物權(quán)法》頒布之前，我國相關(guān)法律法規(guī)對預(yù)售登記和期房抵押登記的規(guī)定都是物權(quán)法預(yù)告登記制度的雛形。預(yù)售登記作為一種備案，具有很強的行政色彩，而《物權(quán)法》中的預(yù)告登記完善了預(yù)售登記，又包含了抵押登記。新《物權(quán)法》頒布后，期房抵押已成為房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)中普遍采用的一種新型融資活動。將期房作為抵押權(quán)的標的，既符合現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展的潮流，也符合當事人的本意。它在一定程度上緩解了我國房地產(chǎn)市場資金緊張的狀況，使廣大普通老百姓可能擁有商品房而大大擴展了房地產(chǎn)銷售市場，開發(fā)商也因提前將商品房售出而增加了建房資金，而銀行也愿意在降低風(fēng)險的前提下提供貸款。因此期房抵押較其他類型的房地產(chǎn)抵押更具靈活性，具有深遠的社會意義和經(jīng)濟作用。

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