交易陰影下的勞動合同法*
——關于 《勞動合同法》法律效果的法社會學解讀

劉寶坤，周一凡

(1.中華全國總工會 保障工作部，北京 100865;2.中國人民大學 法律系，北京 100086)

交易陰影下的勞動合同法*
——關于 《勞動合同法》法律效果的法社會學解讀

劉寶坤，周一凡

(1.中華全國總工會 保障工作部，北京 100865;2.中國人民大學 法律系，北京 100086)

勞動合同法在社會空間中的運行，受到法律確定性、勞資形勢、經(jīng)濟危機以及傳統(tǒng)慣習等因素的影響，發(fā)生了一定的變化。在勞動領域存在著與書本上的勞動合同法不同的，在實際上發(fā)生作用的“行動中的勞動合同法”。勞動者與用人單位的交易是其中最主要的表現(xiàn)形式，勞動合同法是在勞資雙方交易的陰影之下得到遵守與執(zhí)行的。

勞動合同法;法律效果;交易;權利閾值

一、前言

《勞動合同法》實施以來，大多數(shù)用人單位與勞動者良好互動，使《勞動合同法》得到了較好的執(zhí)行，《勞動合同法》基本實現(xiàn)了從潛在的法向現(xiàn)實的法秩序的轉變①首先，勞動合同的簽訂、履行情況大大改善。主要表現(xiàn)在:(1)勞動合同簽訂率明顯上升;(2)勞動合同短期化現(xiàn)象有所改變，新簽勞動合同平均期限延長，就業(yè)穩(wěn)定性有所提高;(3)勞動合同質量有所提高。其次，勞動者權益得到更好維護。例如，農(nóng)民工權益維護方面，《勞動合同法》進一步規(guī)范了用工秩序，對農(nóng)民工權益維護產(chǎn)生了重要的推動作用。此外，《勞動合同法》的實施對社會保險的建立完善也產(chǎn)生了很好的推動作用。。然而，還要看到，《勞動合同法》的制定出臺始終伴隨著爭議，實施前后更是出現(xiàn)了大量規(guī)避甚或直接違背法律規(guī)定的行為。法律得到良好的遵守、法律規(guī)范的要求順利轉化為社會主體的行為，是傳統(tǒng)法學的理想圖景。這種理想是否一定可以順利實現(xiàn)?紙面上的法律與其實際執(zhí)行之間是否必然一致?

本文擬用法社會學中書本上的法與行動中的法的理論來分析這一問題。書本上的法指由立法機關制定或者認可的法律規(guī)范;而行動中的法則指書本上的法在社會空間中的運行，也即法受到社會空間中各種因素的影響與制約而發(fā)生的變化，以及在實際生活中真正被遵行并發(fā)生作用的行為規(guī)范。筆者認為，當有一定前瞻性的勞動合同法遭遇硬梆梆的現(xiàn)實勞動關系，其最終形態(tài)(也即實際表現(xiàn)出來的行為模式)已然發(fā)生了變化，視為行動中的勞動合同法。法律主體的規(guī)避與交易，適法者的選擇性執(zhí)法等都是這種變化的表現(xiàn)。

二、勞動者——用人單位的交易

(一)交易

《勞動合同法》頒布后引發(fā)了相當一部分企業(yè)的強烈反應甚至抵制。除部分是直接違背了相關法律規(guī)定外，大多數(shù)行為是游走在法律的邊緣。令人們費解的是，部分勞動者面對用人單位的法律規(guī)避行為時，往往自愿或非自愿接受了這樣的安排。從法社會學角度來看，這種行為的出現(xiàn)是合理甚至必然的，勞動者的行為雖然未必出于自愿，但也并不是非理性的。在《勞動合同法》的執(zhí)行中，勞動者與用人單位都可能出于利益、社會、心理等方面的原因，嘗試規(guī)避甚至彼此合意規(guī)避法律的理想執(zhí)行。本文將勞動者與用人單位合意規(guī)避法律的行為，稱為“勞動者－用人單位的交易”。

(二)解剖麻雀——深圳某公司“勸辭事件”

2007年《勞動合同法》頒布后出現(xiàn)的深圳某公司“勸辭事件”即是勞動者－用人單位交易的一個顯著例子①需要說明的是，該勸辭事件發(fā)生于勞動合同法生效之前，但這并不能否定這一事件的典型意義。在《勞動合同法》生效前，《勞動法》等已經(jīng)對勞動合同問題進行了規(guī)范，該事件所涉及到的法律問題并不是一個新問題，《勞動法》與《勞動合同法》對這一問題的規(guī)定并無二致。。

1.事件回顧。2007年9月，某公司通過了鼓勵員工辭職方案，要求工作滿8年的員工“自愿辭職”后，再競爭上崗與公司簽訂新的勞動合同，重新計算工齡。所有自愿離職的員工將獲得華為公司相應的補償②補償標準為:工作年限N乘以月薪+當月一個月工資，此外加上 (N+1)乘以上年終獎的1/12，稅后計發(fā)。這補償數(shù)額對公司員工是很有誘惑力的。。最終共計7000多名老員工相繼向公司請辭自愿離職。這一方案恰在《勞動合同法》實施之前完成，被懷疑是為了規(guī)避《勞動合同法》，引起了廣泛爭議③《勞動合同法》第十四條規(guī)定:勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。。

2.交易。事件發(fā)生后，政府勞動行政部門介入調(diào)查，在事件性質認定上卻遇到了法律難題:勸辭事件發(fā)生后，一直沒有直接當事人投訴公司侵犯自身權益，甚至有媒體查訪后認為公司員工“辭職的歡喜，沒辭的羨慕”④華為7000員工辭職內(nèi)幕:辭職的歡喜沒辭的羨慕，人民網(wǎng)，http://life.people.com.cn/GB/1089/6507257.html。勸辭事件難稱違法，員工與用人單位之間仿佛形成了“周瑜打黃蓋——一個愿打一個愿挨”的奇怪局面。這一局面，實際上是用人單位與勞動者達成的交易的表現(xiàn)?！秳趧雍贤ā穼嵤┖蟮囊幌盗袆褶o事件實際上展現(xiàn)了一種在現(xiàn)實生活中發(fā)生作用的行動中的《勞動合同法》:用人單位 (在給予勞動者一定補償?shù)幕A上)與勞動者達成默契，由用人單位提出勸辭方案，由勞動者對其合法性進行背書。

3.變化。雖然在勞動者與用人單位的角力中，用人單位一直在主導著事件的發(fā)展，但在政府及工會等外界力量的干預下，這種行為模式有可能發(fā)生改變。在某公司“勸辭事件“中，由于政府有關部門以及工會組織的介入，廣東省總工會和該公司達成了三項共識⑤一是企業(yè)進一步建立健全員工保障機制，完善員工權益保障、醫(yī)療保障、人身保障等管理規(guī)定，加大員工維權舉措。工會支持企業(yè)改革創(chuàng)新，引導員工煥發(fā)勞動熱情和創(chuàng)造活力，團結和動員員工共謀企業(yè)發(fā)展，做到在共建中共享，在共享中共建。二是企業(yè)制定、修改或者決定直接涉及員工切身利益的規(guī)章制度或重大事項，遵守有關法律規(guī)定，聽取員工意見，并與工會協(xié)商確定。近期籌備召開職工代表大會，對原已制定的直接涉及員工利益的暫行規(guī)定，提交職代會審議。三是企業(yè)與工會開展平等協(xié)商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立集體合同，共同構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。，公司中止了部分員工辭職再競崗的工作，并籌備召開職工代表大會，將原已制定的直接涉及員工利益的暫行規(guī)定，提交職代會審議⑥綜合新華網(wǎng)、中國工會新聞網(wǎng)等媒體報道:《華為堅稱沒有強迫職工辭職有關部門介入調(diào)查》、《華為否認規(guī)避勞動法》、《全總已介入華為"辭職門"事件調(diào)查結果暫不公布》、《廣東省總工會與華為達成3項共識》、《華為公司中止部分員工辭職再競崗工作》等。。某公司辭職上崗的原初版本在發(fā)生重大變化后穩(wěn)定下來，“勸辭事件”暫時告一段落。我們發(fā)現(xiàn)，原來由用人單位主導推動，勞動者被動服從的勸辭模式，在政府、企業(yè)、職工 (工會)等各方博弈的平衡點上，達成了新的交易:用人單位做出讓步，中止或修改原來 (勸辭)行為，承諾在決定直接涉及員工切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，要遵守有關法律規(guī)定，聽取員工意見，并與工會協(xié)商。勞資雙方在新的行為模式上達成了暫時平衡。

(三)“勞動者－用人單位”交易的特點

從以上分析中，我們可以發(fā)現(xiàn)，當前“勞動者－用人單位的交易“表現(xiàn)出以下幾方面的特點:(1)不公平性。交易中，用人單位占有明顯的優(yōu)勢，員工在公司的“勸導”下，放棄簽訂無固定期限勞動合同的權利，接受公司給予的或多或少的補償。此類交易的另一種表達即是權利“折扣“，是法律賦予勞動者權利的“打折”實現(xiàn)。(2)非自愿性。不可否認，交易既然能夠達成，當事人雙方必然形成了一定程度上的合意。但行為上表現(xiàn)出來的合意或默契不能代表該行為出于內(nèi)心的自愿，特別是在不公平交易的情況下。(3)不違法。雖然用人單位與勞動者之間的交易可能存在不公平、不自愿的情況，但并不直接違反法律的要求，而是消極守法、積極規(guī)避。(4)變動性。交易的模式可能因為外界的介入或者交易主體博弈力量與方式的變化而變化，達成新的平衡。

三、交易出現(xiàn)的原因

法社會學認為當事人之所以選擇交易，未必是出于自愿，而可能是經(jīng)濟、社會和感情壓力的結果。本文認為，影響當事人交易的因素主要包括:(1)法律的確定性程度; (2)當事人力量對比; (3)交易成本; (4)傳統(tǒng)慣習;以及(5)社會形勢或突發(fā)事件的影響等等。

1.法律的確定性程度

法律的確定性首先取決于立法。《勞動合同法》本身是一部制定的良好的法律，但在許多方面仍然留下一些遺憾，為法律主體規(guī)避法律提供了空間。例如，關于勞務派遣問題: 《勞動合同法》在其使用范圍上僅作了“一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”的倡議性規(guī)定，同時在派遣機構的設立門檻、行為規(guī)范方面規(guī)制不足。結果，在該法實施之后，出現(xiàn)勞務派遣企業(yè)和派遣人員數(shù)量劇增、勞務派遣被嚴重濫用的現(xiàn)象。許多不良企業(yè)通過勞務派遣規(guī)避了其本應承擔的法定義務，《勞動合同法》限制勞務派遣的立法目的幾乎完全落空。

此外，法律的確定性程度，還取決于適法者(包括行政執(zhí)法與司法)的執(zhí)法力度。也即:法律的確定性程度=法律本身的完善程度×執(zhí)法情況。法律在其頒布之日便已經(jīng)固化，成為決定法律效果諸因素中的一個常數(shù)，而執(zhí)法則是影響法律效果的一個可變量。2008年以來，由于經(jīng)濟危機、勞動關系狀況等因素的影響，適法機關在法律執(zhí)行中出臺了許多變通舉措，如法院“放水養(yǎng)魚”式審判，政府緩減免企業(yè)稅收等等。這些變通軟化了《勞動合同法》的確定性，并進而影響到了《勞動合同法》的法律效果。

2.勞動者與用人單位的力量對比

鑒于目前我國資強勞弱的形勢，可以說，如果排除適法者的介入，《勞動合同法》是否得到遵守與執(zhí)行，事實上主要取決于用人單位一方的態(tài)度與行為。因此造成了勞動者與用人單位交易的不公平性和非自愿性。資強勞弱的形勢首先取決于勞動力的相對稀缺程度。2010年以前，我國勞動力總體供大于求的形勢十分明顯，勞動者除了很難實現(xiàn)用手投票的權利外，也基本喪失了用腳投票的影響力①當然，也不排除高級技術人才、高級管理人員及個別行業(yè)勞動者 (如飛行員)的相對稀缺。。其次，取決于勞動者博弈能力的不足。辭職、罷工、怠工和缺勤，以及組織工會是幾種最為重要的勞動者博弈手段。在勞動力供大于求的形勢下，辭職、怠工等行為無法取得應有的效果，罷工暫時得不到法律的支持。此外，勞動者在運用這些手段時，無論能否對用人單位的行為產(chǎn)生影響，都會對自身造成損失。

在資強勞弱的大格局下，還需要注意: (1)宏觀層次特別是國家政治活動中，工會與雇主組織力量可能存在反向不平衡。中國工會尤其是全國總工會在中國政治生活 (包括在勞動政策與法律的制定與實施過程)中具有較大的影響力，而雇主組織在其中的作用則相形見絀。(2)資強勞弱的形勢有可能發(fā)生變化。從勞動力供求上看，各方對“劉易斯拐點”即將到來的趨勢已成基本共識，近年來廣泛出現(xiàn)的“民工荒”是勞動力供求關系變化的一個表征。此外，國家的介入以及立法的完善，加上勞動者權利意識的覺醒和維權能力的增強，都有助于改變勞資力量對比失衡的局面。

3.利益的因素 (含交易成本)

用人單位之所以積極規(guī)避《勞動合同法》，主觀上主要是出于以下兩個方面的擔心:一是擔心無固定期限勞動合同會導致用工機制僵化;二是認為《勞動合同法》的實施會導致用工成本的大幅上升?？陀^上，用人單位的優(yōu)勢地位及適法者的變通適法降低了其違法成本，使其有可能實行其規(guī)避行為。當事人的實際違法成本并非總是與法律規(guī)定的違法責任相一致 (違法成本≠法定責任)，更確切的公式應當是:違法成本=法定責任×適法概率，甚至是:違法成本=法定責任×適法概率×執(zhí)行程度。其中適法概率和裁決執(zhí)行程度明顯受到法律主體的社會地位及適法者變通適用的影響。

如果用人單位積極規(guī)避法律比較易于理解的話，為什么部分勞動者也愿意為用人單位的規(guī)避行為進行合法性背書，甚至主動規(guī)避《勞動合同法》呢?利益因素仍然是主要的:首先，核心利益與邊緣利益。勞動者參加工作的首要目的或核心利益是保住工作崗位、取得勞動報酬，而是否簽訂勞動合同、合同期限的長短、甚至社會保險費用的繳納都是次要的考慮，除非危及到其核心利益，勞動者一般會選擇與單位妥協(xié)。其次，權利交換利益。正如在某公司“勸辭事件”中表現(xiàn)的那樣，用人單位在交易時一般會給予勞動者相應的甚至豐厚的補償，勞動者可能會因此“用權利來交換利益”。再次，利益排斥權利。在勞動者看來，書本上《勞動合同法》的規(guī)定未必全部對自己有利，勞動者也可能因為利益的考慮而規(guī)避這些規(guī)定。例如部分勞動者出于擇業(yè)自由、不繳納個人部分的社會保險費的考慮而不愿意簽訂勞動合同①構建和諧的勞動關系——四川省巴中市人大常委會監(jiān)督勞動合同法貫徹實施情況紀實，全國人民代表大會網(wǎng)站:http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/dfrd/sichuan/2009－03/20/content_1494181.htm。再如很多勞動者并不認為勞動合同期限越長越好②據(jù)廣東省勞動保障廳門戶網(wǎng)的統(tǒng)計，在“你希望的勞動合同期限”網(wǎng)上調(diào)查中，有33%的人希望合同期為2～3年，所占比例最大，而支持無固定期限勞動合同的只有28%，這是一個值得思考的現(xiàn)象 (其中一個原因可能是:生存高于權利)。，從而樂意配合規(guī)避無固定期限勞動合同的規(guī)定。最后，成本消滅權利。由于勞動爭議解決的成本過高，使那些有心抗爭的勞動者望而卻步，無法與用人單位長期耗下去，從而選擇妥協(xié)。

4.慣習的影響－法律意識與權利閾值

由于歷史和現(xiàn)實因素的影響，我國的企業(yè)家和勞動者群體都不成熟，尚未形成與社會主義市場經(jīng)濟相適應的法治觀念與行為習慣。用人單位的法律意識不強，特別是在如何對待員工權利，如何處理企業(yè)與職工的關系方面，不尊重勞動者權利和人格，抗拒法律，在勞動關系中短期行為(惡意拖欠、克扣工資，不繳社保費用等等)嚴重。勞動者群體權利意識不強，用權利交換利益，因利益而排斥權利，為眼前利益而放棄長遠利益等行為都是其表現(xiàn)。如權利人如果沒有意識到自己的權利，那法律賦予“權利人”的權利實際并還不是“他 (她)”的權利。

此外，我國勞動者的權利閾值比較高。本文中，權利閾值用來指稱權利人對權利侵害行為的忍受限度。在權利未被侵害的完整狀態(tài)與權利受到侵害的殘缺狀態(tài)之間存在著一個權利的灰色地帶。在這一地帶，侵害已經(jīng)產(chǎn)生但仍然在權利人可以忍受的范圍內(nèi)，權利人傾向于忍耐侵害或者與侵害人達成妥協(xié)。在勞動者與用人單位之間的交易中，明顯地體現(xiàn)了權利閾值的影響。過去依靠壓低勞動成本實現(xiàn)營利和發(fā)展的模式，使用人單位乃至社會大眾形成了一種行為與心理習慣:用人單位可以在某種程度上“過分”一點，為了經(jīng)濟 (企業(yè))的發(fā)展，犧牲部分勞動者的一定利益是無可厚非乃至理所當然的。較高權利閾值使勞動者對侵害的知覺更為遲鈍，對權利侵害的程度更為容忍。在《勞動合同法》實施之后，即使有了法律的保障，在用人單位勸辭之時，勞動者仍然會繼續(xù)延續(xù)歷史的背負。

6.形勢的影響－經(jīng)濟危機

經(jīng)濟危機構成了勞動者與用人單位的交易的大背景。源起于美國的次貸危機引發(fā)了全球實體經(jīng)濟的衰退，我國經(jīng)濟也受到較大影響。眾多企業(yè)面臨著出口減少、成本增加的巨大壓力;而勞動者也面臨著工作機會減少、報酬降低的境況。在此形勢下，用人單位急于規(guī)避法律以控制用工成本，而勞動者也無奈犧牲權利以保住工作，畢竟生存大于權利。用人單位的主動與勞動者的默認促成了在現(xiàn)實中實際起作用的《勞動合同法》。

四、結論

《勞動合同法》實施以來，取得了良好的法律效果和社會效果，但由于勞資形勢、法律確定性、經(jīng)濟危機，以及傳統(tǒng)積習的影響，勞動領域還存在著勞動者與用人單位間的交易，適法者的變通 (自由裁量)等現(xiàn)象。勞動者－用人單位的交易使書本上的《勞動合同法》的適用發(fā)生了變形，勞動關系雙方的實際行為模式與《勞動合同法》所界定的理想模式之間存在著一定的差距，現(xiàn)實生活中發(fā)生作用的實際上是“交易陰影下的勞動合同法”。法律主體間的交易 (行動中的法)并非從來就有，也并非一成不變，而是一個處于不斷變化中的行為模式。它不斷形成，也因各方力量的對比與形勢的變化而不斷改變。最終可能形格勢禁在各方力量博弈均衡的一個點上達成大致的穩(wěn)定狀態(tài)，從而形成一個比較穩(wěn)定的事實上起作用的行為規(guī)范。這種交易未必是自愿的，也未必是公平，特別是交易中相對弱勢的一方，往往會被迫放棄部分權利 (利益)，但這種交易也并非必然違法，其中多數(shù)是在法律所確定的界限內(nèi)進行的。法律主體的交易必須在法律范圍內(nèi)進行，而對于單方面的、嚴重不公正的協(xié)議，適法者將介入加以糾正。書本上的勞動合同法與行動中的勞動合同法之間的互動關系大致有兩個結果:行動中的勞動合同法向書本上的勞動合同法靠近，或者相反，書本上的勞動合同法向行動中的勞動合同法妥協(xié)。這要由社會各利益群體的力量對比以及政治氣候、社會形勢等因素來決定。

[1]常凱.勞權論，當代中國勞動關系的法律調(diào)整研究[M].北京:中國勞動社會保障出版社，2004.

[2]姜穎.勞動合同法論[M].北京:法律出版社，2006.

[3]程延園主編:勞動關系[M]，北京:中國人民大學出版社，2002.

[4]董保華.勞動關系調(diào)整的法律機制[M].上海:上海交通大學出版社，2000.

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[7]黎建飛.勞動法和社會保障法[M].北京:中國人民大學出版社，2003.

[8]陳恕祥，楊培雷著.當代西方發(fā)達國家勞資關系研究[M]．武漢:武漢大學出版社，1998.

[9]朱景文.法社會學[M].北京:中國人民大學出版社，2005.

[10]朱景文教授:比較法社會學的框架和方法——法制化、本土化和全球化[M].北京:中國人民大學出版社，2001.

The Law of Labor Contract in the Shadow of Exchange

Liu Baokun，Zhou Yifan
(1.All－China Federation of Trade Unions，Beijing 100865，China;2.Renmin University of China，Beijing 100086，China)

In the labor area，there is a“Law of Labor Contract during operation”which is different with the Law of Labor Contract in books.The exchange between employee and employer is the primary reflection.The Law of Labor Contract is implemented under the shadow of exchange between employee and employer.

the Law of Labor Contract;legal effectiveness;exchange;threshold of right

D922.52

A

1673－2375(2011)05－0091－05

2011－07－25

劉寶坤 (1985—)，男，山東德州人，中國人民大學博士研究生，就職于中華全國總工會保障工作部，研究方向為法社會學、比較法學、勞動法學;周一凡 (1986—)，女，浙江杭州人，中國人民大學法律碩士。

[責任編輯:鳳 聲]