預(yù)防和懲治計算機(jī)犯罪的法律建構(gòu)

摘要隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，計算機(jī)以及網(wǎng)絡(luò)在社會各行各業(yè)普及開來，極大的促進(jìn)了各行業(yè)的信息化水平和發(fā)展程度。但是這種普及也是一柄“雙刃劍”，由于對計算機(jī)以及網(wǎng)絡(luò)缺乏有效的監(jiān)督與管理，計算機(jī)犯罪也迅速增長，具有極大的社會危害性。本文在分析我國當(dāng)前的計算機(jī)犯罪的現(xiàn)狀、特征以及預(yù)防和懲治計算機(jī)犯罪的主要措施的基礎(chǔ)之上，從法律建構(gòu)的角度出發(fā)提出了科學(xué)合理具有可行性的預(yù)防與懲治計算機(jī)犯罪的對策措施。

關(guān)鍵詞計算機(jī)犯罪 網(wǎng)絡(luò)犯罪 法律建構(gòu)

作者簡介：向陽，湘潭大學(xué)法學(xué)院2010級在職法律碩士研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592(2011)03-068-02

一、當(dāng)前我國計算機(jī)犯罪的現(xiàn)狀及其特征

要正確認(rèn)識和理解計算機(jī)犯罪并對其加以預(yù)防和懲治必須首先弄清楚計算機(jī)犯罪的含義，對其進(jìn)行客觀性的認(rèn)識，然而在當(dāng)前的學(xué)術(shù)界和實(shí)際工作中對于計算機(jī)犯罪的概念往往存在較大的爭議，并且常常與“網(wǎng)絡(luò)犯罪”、“計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪”混淆在一起，難以分辨。然而這幾個概念之間雖然有極大的相似性，但仍然是不同的概念。

“網(wǎng)絡(luò)犯罪”是指犯罪行為人應(yīng)用計算機(jī)硬件技術(shù)并借助于網(wǎng)絡(luò)對其他系統(tǒng)或者信息進(jìn)行攻擊破壞，如通過編程、加密以及解碼技術(shù)或者利用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或產(chǎn)品的漏洞進(jìn)行犯罪，其本質(zhì)是對網(wǎng)絡(luò)與信息的安全與秩序進(jìn)行破壞?！坝嬎銠C(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪”與“網(wǎng)絡(luò)犯罪”常常作為同一個概念進(jìn)行使用，可相互替代。

關(guān)于“計算機(jī)犯罪”的概念，有人認(rèn)為只要是行為人的行為在主觀或者客觀上與計算機(jī)相關(guān)則為計算機(jī)犯罪，這一觀點(diǎn)以美國斯坦福安全研究所高級計算機(jī)犯罪研究專家Parker為代表；有人認(rèn)為計算機(jī)犯罪是指行為人利用計算機(jī)侵犯個人合法的單一權(quán)益如財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)的行為，這一定義在瑞典、德國等歐洲國家受到廣泛的認(rèn)同，以德國學(xué)者Sieber為典型代表；有人認(rèn)為計算機(jī)犯罪是行為人以計算機(jī)作為工具或者直接對計算機(jī)資產(chǎn)實(shí)施攻擊的嚴(yán)重危害社會的行為。這些定義都在一定程度上反映了計算機(jī)犯罪的本質(zhì)，然而都具有其缺點(diǎn)和不足，筆者在比較和分析了中外理論界和實(shí)踐過程中對計算機(jī)犯罪的界定之后，個人比較贊同的概念是我國公安部計算機(jī)管理監(jiān)察司所界定的含義，認(rèn)為計算機(jī)犯罪是在信息活動領(lǐng)域，行為人利用計算機(jī)或者信息知識作為手段或工具或者直接以計算機(jī)系統(tǒng)為目標(biāo)，對國家、社會或個人的合法權(quán)利和利益造成損害，應(yīng)當(dāng)依法予以刑罰處罰的行為。筆者認(rèn)為這一界定明確把握了計算機(jī)犯罪的實(shí)質(zhì)特征，明確了計算機(jī)犯罪侵犯的客體并且便于認(rèn)定和操作。然而需要說明的是，計算機(jī)和信息技術(shù)是不斷變化發(fā)展的，計算機(jī)犯罪也是在不斷變化和發(fā)展的，所以在對計算機(jī)犯罪的概念進(jìn)行界定的時候也因時因地而宜。

通過上述分析我們可以看到“計算機(jī)犯罪”與“網(wǎng)絡(luò)犯罪”都是利用計算機(jī)系統(tǒng)或者相關(guān)設(shè)備為犯罪手段，都屬于偵查判斷較苦難的智能型犯罪，但是網(wǎng)絡(luò)犯罪側(cè)重于科技犯罪，從其本質(zhì)上來說只是計算機(jī)犯罪的一個高級階段，二者的特性也有諸多不同之處，如網(wǎng)絡(luò)犯罪的高度匿名性、遠(yuǎn)程性以及使用者的不確定性都是計算機(jī)犯罪所沒有的。

當(dāng)前我國的計算機(jī)犯罪狀況不容樂觀，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是利用計算機(jī)犯罪的案件呈多發(fā)趨勢，涉案金額高，種類多、領(lǐng)域廣，給國家、社會和人民的財產(chǎn)權(quán)和其他合法權(quán)益帶來巨大的損失。計算機(jī)犯罪數(shù)量增長速度十分驚人，據(jù)公安部的統(tǒng)計在2000年的時候全國發(fā)案數(shù)為2700起，而到了2004年發(fā)案數(shù)暴增到13650起，而且我們知道計算機(jī)犯罪案件統(tǒng)計還存在巨大的“黑數(shù)”，這其中賭博、竊取密碼、網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)入侵、傳播病毒、網(wǎng)絡(luò)詐騙、非法盜版、信息炸彈等犯罪事件更是屢屢出現(xiàn)。二是犯罪方法和類型呈現(xiàn)多樣化趨勢。活動天窗、社交方法、數(shù)據(jù)欺騙、蠕蟲、冒名頂替、意大利香腸術(shù)、木馬技術(shù)、邏輯炸彈、乘機(jī)而入、利用掃描器、廢品利用等。這些形式和類型的計算機(jī)犯罪技術(shù)含量越來越高，案件的偵破難度日益增大。三是部分案件呈現(xiàn)集中爆發(fā)和高發(fā)的趨勢，如侵犯計算機(jī)安全（包括非法入侵和破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)，制作或傳播計算機(jī)病毒，閱讀、截獲或復(fù)制篡改傳遞中的計算機(jī)信息）。尤其值得注意的是危害計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全的案件增幅較大，利用網(wǎng)絡(luò)復(fù)制、傳播各種垃圾信息侵犯國家和公民合法權(quán)益的案件愈演愈烈，利用網(wǎng)絡(luò)傳播色情信息的案件爆炸式增長，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行詐騙、盜竊的案件特別突出。四是計算機(jī)犯罪的國際化趨勢日益凸顯。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的時間性和空間性特征導(dǎo)致通過國際互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施計算機(jī)犯罪行為的人數(shù)猛增，跨國計算機(jī)犯罪正在成為影響全人類發(fā)展和國際社會安全的國際犯罪。

從當(dāng)前我國計算機(jī)犯罪的現(xiàn)狀來看，我國計算機(jī)犯罪主要呈現(xiàn)以下幾個特點(diǎn)。一是具有極強(qiáng)的隱蔽性，這主要是由于計算機(jī)的開發(fā)性和虛擬性等屬性導(dǎo)致的，有調(diào)查表明目前我國已經(jīng)發(fā)現(xiàn)和偵破的計算機(jī)犯罪只占計算機(jī)犯罪總數(shù)的10%左右；二是具有高度的復(fù)雜性，這主要表現(xiàn)在計算機(jī)犯罪的犯罪主體和犯罪客體的雙重復(fù)雜性；三是國際性，這主要是由于計算機(jī)的時空特征導(dǎo)致，實(shí)施計算機(jī)犯罪的行為人只需要在某個地方擁有一臺聯(lián)網(wǎng)的終端機(jī)即可在網(wǎng)絡(luò)上的任何一個站點(diǎn)實(shí)施犯罪；四是技術(shù)性，當(dāng)前計算機(jī)犯罪的技術(shù)含量越來越高，反偵察能力越來越強(qiáng)；五是巨大的社會危害性，計算機(jī)犯罪對國家和人民的合法權(quán)益造成極大的損害，對社會安全和秩序形成極大的威脅，計算機(jī)犯罪常常導(dǎo)致個人和公司的毀滅，甚至造成國家某些系統(tǒng)的癱瘓。

二、當(dāng)前我國預(yù)防和懲治計算機(jī)犯罪的主要措施

（一）加強(qiáng)計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)道德教育

現(xiàn)代化建設(shè)最為關(guān)鍵的是實(shí)現(xiàn)人的觀念的現(xiàn)代化，人的思想觀念對其行為具有重要的影響，我們知道外因是事物變化發(fā)展的條件，內(nèi)因才是事物變化發(fā)展的根本原因，有鑒于此，加強(qiáng)公民的網(wǎng)絡(luò)道德教育就至關(guān)重要，形成正確的人生觀、世界觀、價值觀。近年來我國在這方面的工作取得了長足的進(jìn)步，在中小學(xué)教材和高校中都開設(shè)了相關(guān)的課程，但是還應(yīng)該繼續(xù)加強(qiáng)對社區(qū)形式的宣傳和教育，以使得大家在全面原則、兼容原則和互惠原則的基礎(chǔ)上自覺自發(fā)的形成誠信、安全、公正、公平、公開和互惠互助的網(wǎng)絡(luò)道德基本原則。同時加強(qiáng)對黑客文化的正確引導(dǎo)，黑客也有著自己的一些原則，如他們認(rèn)為計算機(jī)的使用應(yīng)該是不受限制的，所有的計算機(jī)信息應(yīng)該是自由和免費(fèi)的，他們常常認(rèn)為公民個人可以在計算機(jī)上創(chuàng)造藝術(shù)創(chuàng)造美可以讓公民個人的生活變得更美好，這也使得他們常常懷疑權(quán)威、推動分權(quán)?；谶@樣的認(rèn)識，我們應(yīng)該加強(qiáng)對他們的引導(dǎo)和教育?！靶茇垷悴《尽钡闹谱髡呃羁≡诮?jīng)過服刑教育之后現(xiàn)在從事網(wǎng)絡(luò)工作，并主動致力于反制網(wǎng)絡(luò)黑客，開發(fā)防病毒軟件就是一個很好的案例。

（二）不斷提高計算機(jī)防范技術(shù)和措施

早期計算機(jī)科學(xué)技術(shù)工作者主要以信息資源共享為目標(biāo)，在對計算機(jī)技術(shù)的潛心研究和創(chuàng)造中，重點(diǎn)關(guān)注的是計算機(jī)的大容量、微型化、便捷化，兼容性和互聯(lián)性成為首要目標(biāo)，從而對信息安全方面考慮不多，這就使得人們在享受計算機(jī)科學(xué)技術(shù)帶來的信息共享的快樂的同時不得不承受自己的信息和數(shù)據(jù)被他人竊取復(fù)制和傳播的威脅。近年來我國在預(yù)防和懲治計算機(jī)犯罪方面主要從計算機(jī)信息的保密性、完整性和可用性三個角度出發(fā)，開展了一系列工作，取得了一些成效。如設(shè)立防火墻以防止非法數(shù)據(jù)和非法用戶的侵入；實(shí)行身份認(rèn)證，采用人體指紋、眼睛形狀以及聲音記錄等可以識別的職能方法登陸從而有效防止了用戶個人資料被盜用的情況，比較典型的如網(wǎng)上銀行采用的“優(yōu)盾”；實(shí)行加密與數(shù)字簽名技術(shù)，這被認(rèn)為是目前最為有效的安全技術(shù)，多重密鑰的組合加大了計算機(jī)信息的安全性。

（三）加強(qiáng)對計算機(jī)系統(tǒng)的有效監(jiān)督與管理

由于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)沒有中心，沒有所有者，沒有人對它有占有關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)世界看起來是一個無中心的社會。對此，一些有分權(quán)觀念的年輕公民認(rèn)為這就是一個實(shí)現(xiàn)和展示他們自由意志的伊甸園，從而導(dǎo)致了計算機(jī)世界的混亂和無序狀態(tài)。我國近年來不斷加強(qiáng)和深化對計算機(jī)系統(tǒng)的有效監(jiān)督與管理，如在重要的數(shù)據(jù)資料庫設(shè)置警衛(wèi)，將重要的程序和軟件資料備份，實(shí)行計算機(jī)安全責(zé)任制度，同時公安部門還專門設(shè)立了網(wǎng)絡(luò)安全小組，采取一系列安全措施加強(qiáng)對計算機(jī)系統(tǒng)安全的監(jiān)督、檢查和管理，尤其是針對近年來成為計算機(jī)犯罪重災(zāi)區(qū)的金融行業(yè)。

（四）針對計算機(jī)犯罪的立法

我國關(guān)于計算機(jī)犯罪方面的立法呈現(xiàn)明顯的滯后，起步較晚，關(guān)于計算機(jī)的立法始于1991年的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，但這只是一個保護(hù)計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的法規(guī)，1997年刑法第285條、286條、287條都對計算機(jī)犯罪進(jìn)行了一些規(guī)定和說明，但是對計算機(jī)犯罪中的計算機(jī)系統(tǒng)僅僅限定為“國家事務(wù)、國防建設(shè)和尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”三類，范圍過窄，2000年的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》規(guī)定了應(yīng)追究刑事責(zé)任的計算機(jī)犯罪，這些法律法規(guī)和政策措施的出臺對預(yù)防和懲治計算機(jī)犯罪起到了一定的積極作用，但是在法律建構(gòu)這一方面仍然存在許多不足，需要補(bǔ)充和完善。

三、預(yù)防和懲治計算機(jī)犯罪的法律建構(gòu)

（一）創(chuàng)新立法模式

關(guān)于立法模式我們知道英美法系以單行立法為主，大陸法系國家的立法則以法典立法為主。我國作為一個單一制的國家在計算機(jī)犯罪方面的立法上采取的是一種漸進(jìn)主義的立法，通過對已有的法律的修訂和完善，這種立法雖然有利于保持法律體系的系統(tǒng)性和穩(wěn)定性，與我國的法制傳統(tǒng)和立法現(xiàn)狀較為吻合，但不可否認(rèn)，這樣也使得專門法律法規(guī)缺失，科學(xué)性和前瞻性不足，有鑒于此，筆者認(rèn)為首先應(yīng)該在《刑法》中增加關(guān)于計算機(jī)犯罪的專章，而且更為重要的是要因時制宜制定和出臺關(guān)于計算機(jī)犯罪的特別法律法規(guī)。各部門和各地區(qū)也應(yīng)該因地制宜結(jié)合自身特點(diǎn)制定相應(yīng)的規(guī)章制度。

（二）對犯罪主體和客體以及范圍的進(jìn)一步發(fā)展和完善

目前關(guān)于計算機(jī)犯罪的主體僅僅限定為自然人，但是從實(shí)際來看，由法人實(shí)施的計算機(jī)犯罪也大量存在，《刑法》中規(guī)定的破壞計算機(jī)系統(tǒng)犯罪只限于故意犯罪，對于嚴(yán)重過失犯罪沒有規(guī)定。在犯罪客體即對象方面，應(yīng)該要結(jié)合當(dāng)前我國計算機(jī)犯罪的現(xiàn)狀和特點(diǎn)，力爭能夠涵蓋懲治各種形式的計算機(jī)犯罪。在犯罪范圍方面也應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況和需要予以擴(kuò)大，我國《刑法》第285條規(guī)定的非法入侵計算機(jī)信息系統(tǒng)罪僅僅局限于“國家事務(wù)、國防建設(shè)和尖端技術(shù)”，范圍顯然過于狹窄。

（三）刑罰處罰的力度和程度有待進(jìn)一步明確和增強(qiáng)

計算機(jī)犯罪尤其自身的特性，往往是出于經(jīng)濟(jì)牟利的動機(jī)，所以有必要對其處以罰金等財產(chǎn)刑，同時由于計算機(jī)犯罪分子本身對于犯罪方法和手段的迷戀，有必要設(shè)立資格刑。然而遺憾的是我國刑法中對于計算機(jī)犯罪的處罰規(guī)定既沒有規(guī)定罰金刑也沒有資格刑。鑒于此，筆者認(rèn)為在我國刑法調(diào)整中應(yīng)該調(diào)整刑罰種類，并且在充分論證如何操作資格刑之后將其引入關(guān)于計算機(jī)犯罪的刑事立法中。

（四）提高立法技術(shù)和質(zhì)量，加強(qiáng)配套法規(guī)體系建設(shè)

可以借鑒和參照國外成熟的技術(shù)性立法，從機(jī)構(gòu)上和程序上予以解決，提高立法質(zhì)量，不能片面追求數(shù)量，必須在立法中貫徹執(zhí)行群眾路線，深入調(diào)查研究，統(tǒng)籌考慮，使制定的法律符合實(shí)際。同時必須建立相關(guān)的配套法規(guī)來確保計算機(jī)犯罪方面法律的遵守和執(zhí)行，相關(guān)配套的行政法律和民商法律的發(fā)展完善亦必不可少。

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