基于損害賠償?shù)闹R產(chǎn)權(quán)評估研究

楊雄文

(華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006)

基于損害賠償?shù)闹R產(chǎn)權(quán)評估研究

楊雄文

(華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006)

知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估具有重要意義，但一直是困擾司法實踐的重點(diǎn)和難點(diǎn)?，F(xiàn)階段，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估在實體標(biāo)準(zhǔn)、程序以及評估程序與審判程序銜接方面存在問題。對此，應(yīng)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)評估基礎(chǔ)理論研究，在明晰審判程序和評估程序職能區(qū)別的基礎(chǔ)上，完善知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估相應(yīng)的審判程序和損害賠償評估體系。

知識產(chǎn)權(quán);損害賠償;評估

知識產(chǎn)權(quán)損害賠償是為解決對侵權(quán)造成的損害予以彌補(bǔ)的問題，也是有效保護(hù)權(quán)利人、鼓勵智力成果開發(fā)創(chuàng)造的重要手段。但是，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的損害賠償問題，一直是困擾司法機(jī)關(guān)的重點(diǎn)和難點(diǎn)。如何通過完善知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估，以充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)損害賠償手段的作用，已成為擺在我們面前的一個非常緊迫的問題。

一、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估中存在的主要問題

(一)知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估存在的實體方面的問題

1．酌定賠償存在諸多問題

在許多案例中或因原告無法提交相關(guān)證據(jù)，或因其提交的證據(jù)達(dá)不到證據(jù)性要求，不能充分舉證證明其因侵權(quán)所受到的實際損失或被告因侵權(quán)所獲得的利益，因此絕大部分案件最終由法院酌定賠償數(shù)額。

自由裁量會受到法官與評估人的素質(zhì)以及不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的程度等許多繁雜因素的左右。自由裁量權(quán)的適當(dāng)運(yùn)用，可以有效制止侵權(quán)行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益;反之，將導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，損害當(dāng)事人雙方的利益，同時也容易造成執(zhí)法尺度不一的問題。雖然法定賠償從一定程度上減輕了司法機(jī)關(guān)在確定侵權(quán)賠償數(shù)額方面的壓力，但由于酌定的數(shù)額可能與實際損失數(shù)額有相當(dāng)?shù)牟罹?，個案中法定賠償會與民法理論中損害賠償?shù)幕驹瓌t“損益相當(dāng)原則”相悖。

2．裁判標(biāo)準(zhǔn)不一致引發(fā)爭議

法律和司法解釋對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償評估規(guī)定了不同的計算方式，但在計算標(biāo)準(zhǔn)上均是原則性的規(guī)定，缺乏可操作性。評估機(jī)構(gòu)業(yè)內(nèi)也沒有形成一個統(tǒng)一的規(guī)范，因而知識產(chǎn)權(quán)評估基本上處于一個無章可循的狀態(tài)。2007年全國人大常委會頒布的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定，與知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定有關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的統(tǒng)一登記管理事項，統(tǒng)一納入司法行政部門登記管理范圍。但并沒有對鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人的登記、管理有任何專門規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估具體操作程序不規(guī)范，“多采用的是事務(wù)所內(nèi)部的一套規(guī)則和方法，結(jié)果就是各評估機(jī)構(gòu)對于同一被評估對象的評估結(jié)果存在較大差異”［1］，而且鑒定機(jī)構(gòu)之間往往良莠不齊。這無疑使鑒定結(jié)論的公信力大打折扣。

專利評估涉及的風(fēng)險因素非常多［2］。長期以來，一些判決書未就個案中酌定賠償?shù)母骺剂恳蛩嘏c賠償額之間的量化關(guān)系、有關(guān)考量因素的證據(jù)認(rèn)定等問題進(jìn)行詳細(xì)分析，甚至不公布酌定賠償時所斟酌考慮的因素，再加上不同法官在經(jīng)驗、水平和主觀感受上的不同，客觀上導(dǎo)致了案情類似賠償額卻大相徑庭的情況，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額也因此受到責(zé)難，降低了司法裁決的權(quán)威性。

(二)知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估存在的程序方面的問題

1．隨意啟動鑒定的情況嚴(yán)重

目前存在隨意啟動知識產(chǎn)權(quán)損害評估的情況，一些法官一遇到技術(shù)問題，就啟動鑒定程序。隨意啟動鑒定程序的弊端在于:一方面技術(shù)鑒定不可避免地帶來訴訟成本的提高和訴訟時間的延長，與司法效率的要求相悖;另一方面，審判中任何問題的最終解決仍然需要法官的認(rèn)知，技術(shù)問題也概莫能外。

2．委托評估過程中存在的問題

委托鑒定事項應(yīng)該是技術(shù)問題而不是法律問題，這已形成共識。然而對于何種問題是專業(yè)技術(shù)問題，何種問題是法律問題，在理解上并未形成一致的意見，以致造成委托鑒定的事項差別很大。甚至有時候輕率地將所有事項都委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，從而造成法院審判權(quán)讓渡。

鑒定材料必須是經(jīng)過法庭認(rèn)證的證據(jù)而不是當(dāng)事人提交的所有證據(jù)。有些法官將當(dāng)事人提交的材料在證據(jù)認(rèn)定之前不經(jīng)篩選全盤提交給鑒定機(jī)構(gòu)，而沒有考慮到當(dāng)事人提供的支持其主張的各種材料，在法院未作為定案根據(jù)之前，并不能作為鑒定的證據(jù)。

鑒定機(jī)構(gòu)對鑒定結(jié)論和鑒定標(biāo)的描述過于簡單，對于涉案物品等實質(zhì)特征的描述，如品名、牌號、用途、質(zhì)量、材質(zhì)、狀態(tài)等外表特征及其其他細(xì)節(jié)特征并無相關(guān)描述［3］，對鑒定過程的描述一般只闡明“接受委托后，對部分樣品進(jìn)行了實物勘驗”、“依據(jù)市場法的替代原則”等原則性用語，至于鑒定的詳細(xì)過程，如對多少樣品進(jìn)行了勘驗，依據(jù)了委托方提供的哪些資料以及調(diào)取了那些材料等均無詳細(xì)描述，使得鑒定結(jié)論的使用者——審判人員、當(dāng)事人無法依據(jù)鑒定結(jié)論對其客觀性、真實性、科學(xué)性進(jìn)行審查和質(zhì)證。

3．知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不合理

目前整個評估行業(yè)內(nèi)部的競爭不規(guī)范，經(jīng)常會出現(xiàn)互相壓價的惡性競爭情況，更有企業(yè)以評估機(jī)構(gòu)能否按照其意圖出具評估報告作為選擇評估機(jī)構(gòu)的依據(jù)。行業(yè)內(nèi)部無法形成一種站在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所有人與投資者雙方利益基礎(chǔ)上的公平競爭環(huán)境。

在執(zhí)行統(tǒng)一收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)前提下，知識產(chǎn)權(quán)評估收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該與一般評估收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不同。因為訴訟案無形資產(chǎn)評估從法律到技術(shù)都十分復(fù)雜，而且大多數(shù)標(biāo)的額小而責(zé)任大，評估持續(xù)的時間長，費(fèi)用較高，評估成本大，如果不調(diào)整收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，勢必影響訴訟案無形資產(chǎn)評估質(zhì)量。

(三)評估程序與審判程序銜接中存在的問題

1．舉證困難

權(quán)利人因侵權(quán)行為造成的實際損失，在實踐中難以計算。因為權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人舉證證明，而且人的損失必須要與被告的侵權(quán)行為之間具有因果關(guān)系，因此要證明因果關(guān)系有時非常困難。另外，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品應(yīng)有的銷售量、正常情況下所占有的市場份額本身就是一個不容易證明的事實(因為銷售量、市場份額等既與知識產(chǎn)權(quán)要素有關(guān)，也受到銷售策略、市場正常競爭狀況、相關(guān)服務(wù)等因素的影響)，權(quán)利人往往很難就其損失提供確鑿無誤的證據(jù)。

被告因侵權(quán)行為的非法獲利也舉證困難。很多情況下把被告侵權(quán)時所獲得的全部利潤作為損害賠償額，但這其實也存在一個因果關(guān)系問題，也就是說被告的所得是因為使用了原告的知識產(chǎn)權(quán)，并且這個利潤本來是原告應(yīng)該得到的。侵權(quán)人的違法所得主要體現(xiàn)在侵權(quán)人的財務(wù)賬冊、生產(chǎn)記錄、銷售合同及其對外發(fā)布的經(jīng)營信息(如廣告)等。眾所周知，當(dāng)前中國財務(wù)制度的執(zhí)行狀況并不令人樂觀，有些案件的被告甚至沒有會計賬目，根本提供不出真實可信的財務(wù)賬冊。有的被告主觀上不愿賠償，拒不提交相關(guān)證據(jù)，尤其是當(dāng)違法所得超過酌定賠償?shù)姆ǘㄗ罡呦揞~時更是如此。由于有關(guān)侵權(quán)人違法所得的證據(jù)大多掌握在侵權(quán)人手中，權(quán)利人無從獲得，故通常難以舉證，侵權(quán)人則主張自己沒有獲利或拒不提供相關(guān)證據(jù)，因此造成舉證難的問題。

2．評估人不愿意出庭作證

評估機(jī)構(gòu)參與審判程序的相關(guān)權(quán)利義務(wù)沒有細(xì)化，直接導(dǎo)致審判中評估人出庭作證的比例極低。綜合鑒定人不愿意出庭作證的原因，主要有以下幾種:(1)訴訟法有對鑒定人不出庭作證采取寬容的態(tài)度，未建立鑒定人不出庭作證的強(qiáng)制制度。最高人民法院的司法解釋規(guī)定，鑒定人經(jīng)法院的傳喚未到庭，“不影響開庭審理的，法院可以開庭審理”。未出庭的鑒定人的鑒定結(jié)論可以在法庭上宣讀，經(jīng)人民法院允許，鑒定人可以不出庭作證。究竟何種情形是“不影響開庭的”、“法院允許的個別情況”，并未提出具體規(guī)定，這就為鑒定人不出庭作證開了方便之門。(2)鑒定人出庭作證的相關(guān)配套措施不完備。中國未建立起一系列的鑒定人出庭作證的制度，如鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)，故而鑒定人對出庭作證的積極性不夠;同時由于未規(guī)定鑒定人及其親屬的司法保護(hù)權(quán)，也使鑒定人對出庭作證存在重重顧慮。

3．部分法官對于損害賠償評估結(jié)論的采信不當(dāng)

在司法實踐中，一些法官排斥當(dāng)事人自行委托鑒定，不愿意將依職權(quán)指定而得出的法定鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，進(jìn)而限制了對法定鑒定結(jié)論的質(zhì)疑，減弱甚至放棄對法定鑒定結(jié)論的心證，削弱了鑒定結(jié)論作為證據(jù)方法的功能。這種知識產(chǎn)權(quán)訴訟中專業(yè)鑒定現(xiàn)狀的無序和混亂的根源在于理論上對鑒定在民事證據(jù)制度中的性質(zhì)認(rèn)識不清。

鑒定多涉及專業(yè)技術(shù)方面的知識特性，導(dǎo)致有些法官出于對法定鑒定機(jī)構(gòu)及其行政級別的無端信任，習(xí)慣性地將鑒定結(jié)論視為一種優(yōu)于其他證據(jù)的判定，很多情況下不經(jīng)實質(zhì)審查就將鑒定結(jié)論作為判決的基礎(chǔ)，這實際上是將專門性事實的認(rèn)定權(quán)交給了鑒定機(jī)構(gòu)。

也有一些鑒定機(jī)構(gòu)不能分清職責(zé)，在鑒定結(jié)論中甚至越權(quán)作出司法認(rèn)定。由此造成專家意見不恰當(dāng)?shù)刈笥伊朔ü俚淖杂尚淖C，甚至發(fā)生審判權(quán)的讓渡。廣東省高院在審理廣州藍(lán)月亮公司起訴寶潔公司等不正當(dāng)競爭一案時，對侵權(quán)持續(xù)時間進(jìn)行了恰當(dāng)?shù)牟昧俊Ｔ诖税钢?，被告的侵?quán)廣告時間為1999年9月至2000年4月，評估機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)將侵權(quán)延續(xù)的時間確定為2003年12月。而法庭的判決將侵權(quán)行為的影響截止日確定為2002年6月，即法院終審判決公開審判的時間，也就是庭審辯論終結(jié)之前，并判決據(jù)此計算賠償金額［4］。

4．專家咨詢違背訴訟正當(dāng)程序要求

在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中存在法官向?qū)＜疫M(jìn)行咨詢的情況。這種咨詢往往是在庭審之外進(jìn)行的，無法保證專家意見的客觀性、全面性，也剝奪了當(dāng)事人聽審和申辯的權(quán)力。這種專家咨詢違背了訴訟的正當(dāng)程序要求。

二、完善知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估的對策

知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估的改革和完善并非一個孤立的問題，而是一個系統(tǒng)工程，應(yīng)當(dāng)把它放在司法鑒定制度改革、審判方式改革乃至司法現(xiàn)代化這一大背景下進(jìn)行，并注意它們之間的互動關(guān)系。

(一)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)評估基礎(chǔ)理論研究

知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估是價值理論在法律領(lǐng)域的應(yīng)用，而現(xiàn)今知識產(chǎn)權(quán)評估實踐也并不是按照社會必要勞動時間來估算知識產(chǎn)權(quán)的價值。

1．正確認(rèn)識知識和知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系

“財產(chǎn)本身即已含權(quán)利之意”［5］，“財產(chǎn)(property)”一詞既可以用來指物品本身，也可以用來指對物品享有的排他性權(quán)利。正是“財產(chǎn)”一詞的含混引起知識產(chǎn)權(quán)和知識這兩個概念不加區(qū)分的使用，造成了學(xué)理上關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)價值和知識價值的混淆，錯誤地以知識的價值來取代知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)的價值?！爸R不是商品，知識產(chǎn)權(quán)評估對象是知識的支配、利用和控制權(quán)”［6］。知識產(chǎn)權(quán)的價值將更多地取決于智力成果在生產(chǎn)上的應(yīng)用。

2．正確認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)評估與損害賠償評估的異同

在侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為和知識產(chǎn)權(quán)價值的貶損之間存在因果關(guān)系時，由于侵權(quán)行為造成知識產(chǎn)權(quán)價值的降低或減少正是確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償額的依據(jù)。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償評估的實質(zhì)是指對侵權(quán)行為給知識產(chǎn)權(quán)價值造成的損害程度進(jìn)行評估。為了對知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償數(shù)額進(jìn)行確定和評估，就需要對損害發(fā)生前后兩種狀態(tài)下的知識產(chǎn)權(quán)價值進(jìn)行評估，并計算二者的差異。

盡管知識產(chǎn)權(quán)的價值理論是確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額的理論依據(jù)，但是，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估并不對應(yīng)損害賠償理論上的損益相當(dāng)原則。具體說，就是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估的結(jié)論僅僅是損害的大小，至于這些損害是否都應(yīng)由侵權(quán)人承擔(dān)不一定，因為從法學(xué)理論上講，侵權(quán)人最終應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，應(yīng)結(jié)合侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素進(jìn)行考量，其中“性質(zhì)”應(yīng)包括“故意、過失、是否存在過錯”;而“情節(jié)”包括侵害行為的社會影響、侵害手段與時間以及侵害人的主觀過錯、侵害客體本身的情況等。簡而言之，“性質(zhì)”和“情節(jié)”是法律問題，而不是技術(shù)問題。

除此之外，在知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)實踐中，還應(yīng)當(dāng)注意適用與知識產(chǎn)權(quán)損害賠償有關(guān)的其他民事責(zé)任形式和實體、程序上的一些司法措施。其他民事責(zé)任形式如停止侵害、排除妨礙和消除危險。這幾項責(zé)任形式對及時制止侵權(quán)行為或?qū)⑶謾?quán)消除在萌芽階段具有重要意義。

(二)明晰審判程序和評估程序的職能區(qū)別

評估程序與審判程序的職能有一定的區(qū)別。審判程序不是評估程序簡單的重復(fù)，兩者在審查原則、審查重點(diǎn)、審查方式上有明顯的差別。對待評估結(jié)論的正確態(tài)度應(yīng)該是:不放棄科學(xué)與科學(xué)證據(jù)之間界限的劃分，應(yīng)將兩者協(xié)調(diào)起來。在應(yīng)用科學(xué)證據(jù)的屬性對科學(xué)證據(jù)進(jìn)行審查時，調(diào)查的重點(diǎn)應(yīng)集中于科學(xué)的原則和方法，而不是由此產(chǎn)生的結(jié)論。在審查重點(diǎn)上，評估程序著重于技術(shù)，審判程序著重于法律及程序。換句話說，技術(shù)出身的評估人從技術(shù)角度對申請進(jìn)行評判，對損害賠償作出決定，而法官主要審查該決定的理由是否符合法律規(guī)定及決定是否是依評估程序作出。在審查方式上，評估人主要依職權(quán)進(jìn)行審查，根據(jù)自己對損害的認(rèn)識判斷其是否符合法律的規(guī)定;而審判程序采取的是抗辯制，主要根據(jù)雙方當(dāng)事人的意見進(jìn)行判斷。因此，評估程序和審判程序具有不同的特點(diǎn)，在審查過程中可以相互補(bǔ)充，各糾其偏。

(三)完善知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估相應(yīng)的審判程序

1．克服損害賠償評估程序的隨意啟動

在公正與效率的司法理念指導(dǎo)下合理定位司法鑒定，避免隨意啟動知識產(chǎn)權(quán)損害賠償程序。對已有的國家主管部門的有關(guān)評估標(biāo)準(zhǔn)，或約定俗成的合理標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)作為審判中的參考。嚴(yán)格再鑒定和補(bǔ)充鑒定的發(fā)動。

2．保障損害賠償評估的實施程序中當(dāng)事人的參與權(quán)

當(dāng)事人有權(quán)了解司法鑒定的整個過程。鑒定之前當(dāng)事人有權(quán)知悉鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的必要信息;司法鑒定進(jìn)行時當(dāng)事人有在場權(quán);司法鑒定過程中當(dāng)事人有權(quán)發(fā)表意見。當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)證;當(dāng)事人有權(quán)對鑒定結(jié)論質(zhì)證。當(dāng)事人提出反對意見的，法院必須進(jìn)行審查，同時當(dāng)事人可以聘請鑒定輔助人幫助其實現(xiàn)上述權(quán)利。

當(dāng)事人及其代理人、技術(shù)顧問利用本人的特殊知識、經(jīng)驗、技術(shù)等陳述對待證事實的分析、推測和結(jié)論，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)完整記錄在案。如果鑒定人或者當(dāng)事人要求補(bǔ)充新的證據(jù)材料，該證據(jù)是否屬實，皆應(yīng)得到其他各方當(dāng)事人的認(rèn)可。不能達(dá)成一致意見時，由法官依據(jù)證據(jù)法規(guī)定，尤其是舉證期限的決定作出斷定。

3．進(jìn)一步細(xì)化評估人出庭作證的規(guī)定

在中國法律已經(jīng)形成的鑒定人出庭作證的基本框架之上，進(jìn)一步明確評估人出庭接受質(zhì)證與評估結(jié)論效力之間的關(guān)系，規(guī)定評估人無正當(dāng)理由拒不出庭接受質(zhì)證的法律后果，建立鑒定人出庭費(fèi)用支付辦法，健全與完善評估人的司法保護(hù)制度。

一般而言，鑒定人負(fù)有鑒定的義務(wù)，對于司法機(jī)關(guān)的指定不得無故拒絕。對于下列的特殊情況，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)鑒定人拒絕鑒定的權(quán)利:超出鑒定人的鑒定范圍或能力、委托人提供虛假情況或拒不提供鑒定所需材料等各項情形。

4．完善專家證人和專家陪審員制度

中國已建立“鑒定人－專家輔助人”制度①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明?！保⒁?guī)定可增加具備專業(yè)知識的陪審員組成的合議庭參與審判。形成陪審員、法官和當(dāng)事人聘請的專家輔助人之間的良性高效互動。

就專利侵權(quán)案件而言，指定國家專利局作為鑒定部門或其審查員作為陪審員是最佳之選，可以充分發(fā)揮和利用專利審查員的能力和經(jīng)驗。考慮到現(xiàn)今及將來的一段時間里，專利鑒定人的數(shù)量不足、地域分布不均和可能出現(xiàn)不常見的技術(shù)鑒定等問題，司法機(jī)關(guān)可以參照相關(guān)條件委托名冊以外的鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人鑒定。對于當(dāng)事人申請出庭的具有專門知識的專家輔助人，不應(yīng)限定他們必須具有鑒定人資格。這有利于使中國鑒定制度在一定范圍內(nèi)引入市場競爭機(jī)制，通過使鑒定主體多元化與職業(yè)化，一方面為當(dāng)事人創(chuàng)造更多的選擇機(jī)會，另一方面能保障法官公正行使審判權(quán)。

5．明確提供檢材的方式和要求

針對不同的委托主體，提供檢材的方式和要求應(yīng)不同。當(dāng)事人委托鑒定的，當(dāng)事人對自己提交的鑒定客體的真實性負(fù)責(zé)，以明確在鑒定結(jié)論有差錯時如何劃分鑒定人(機(jī)構(gòu))和當(dāng)事人之間的責(zé)任。法院委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善和落實證據(jù)交換制度，由當(dāng)事人提供評估所需的資料(包括補(bǔ)充的材料)，經(jīng)過法官認(rèn)定具有檢材資格后，由法院提交鑒定人;或者雙方當(dāng)事人書面認(rèn)可的材料可以作為檢材，由當(dāng)事人提交并告知主審法官。

(四)完善損害賠償評估體系

1．推進(jìn)損害賠償評估專家?guī)斓慕ㄔO(shè)

建立起相對完善的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償專家名冊，滿足當(dāng)事人以及部分評估機(jī)構(gòu)對專家支持和鑒定的需求，從人才和信息的層面符合“鑒定人－專家輔助人”的訴訟制度要求。對專利鑒定機(jī)構(gòu)(人)既要納入統(tǒng)一管理的范圍，又要兼顧其特殊性。國家知識產(chǎn)權(quán)局、中國科技法學(xué)會、國家科技部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)鑒定中心等單位都是知識產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)威部門，且在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定方面有著廣泛的經(jīng)驗，也應(yīng)當(dāng)考慮將上述單位作為專利司法鑒定機(jī)構(gòu)。

2．發(fā)揮市場機(jī)制的作用

有關(guān)部門應(yīng)制定關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損失賠償評估的指導(dǎo)意見，就其相關(guān)的原則、程序、方法、報告格式及應(yīng)考慮的因素作出明確、清晰的規(guī)定，并對從事?lián)p失賠償評估的評估師作出其資質(zhì)、后續(xù)教育培訓(xùn)方面的要求［4］。為保障鑒定人的職業(yè)道德素質(zhì)和鑒定結(jié)論的質(zhì)量，在依靠主管部門的懲戒和監(jiān)管的同時，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮市場機(jī)制在法律領(lǐng)域同樣具有的巨大作用［8］。

專職鑒定機(jī)構(gòu)不可能承擔(dān)全部鑒定項目，為充分利用社會上的資源，應(yīng)實行資源共享，建立兼職鑒定機(jī)構(gòu)制度，構(gòu)建多元化主體、復(fù)合層次的鑒定市場。通過增大鑒定機(jī)構(gòu)的市場競爭壓力，在保證鑒定主管機(jī)構(gòu)的有效監(jiān)管下，推動良性鑒定競爭環(huán)境的形成，為社會提供更好的、更全面的鑒定服務(wù)。

公開專家鑒定職業(yè)生涯中任何公開的司法批評，對于發(fā)表意見的某一專家，如果曾經(jīng)受到過公開的司法批評(如被揭穿面目，擔(dān)任專家時粗心大意，或者欠缺誠實)，法庭可以降低其意見的證明力。

公開專家的學(xué)術(shù)出版記錄及其對所作證事項發(fā)表過的觀點(diǎn)。如果專家在鑒定中所持的觀點(diǎn)否定其學(xué)術(shù)作品，則他的專家意見不被法庭采納。

3．構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)訴訟費(fèi)用保險機(jī)制

積極構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)訴訟費(fèi)用保險機(jī)制，保障權(quán)利人在面臨知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時能夠獲得必要的保險來維護(hù)其合法權(quán)利，解除其訴訟費(fèi)用昂貴的擔(dān)心，并對侵權(quán)者產(chǎn)生潛在的威懾。

在具體制度的設(shè)計上，應(yīng)克服保費(fèi)過高以及大企業(yè)拖延訴訟削弱保險成效等方面的不足。在保費(fèi)過高的改進(jìn)方面，可通過適當(dāng)擴(kuò)大理賠范圍，充實保險市場，使數(shù)量較大的投保人購買知識產(chǎn)權(quán)保險來壓低保費(fèi)。在大企業(yè)拖延訴訟的改進(jìn)方面，可通過在知識產(chǎn)權(quán)保險制度內(nèi)建立配套的仲裁調(diào)解制度，以彌補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)保險制度此點(diǎn)上的不足。

［1］李洪亮，阮建強(qiáng)．中國版權(quán)價值評估現(xiàn)狀淺析［J］．社科縱橫，2009(12):134－135．

［2］HOU J L，LIN H Y．A multiple egression model for patent appraisal searching for factors influencing technological asset value［J］．Industrial Management＆Data System，2006，106 (9):1304－1332．

［3］莊偉，李巧芬．亟待規(guī)范侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件價格鑒定［N］．北京:檢察日報，2007－04－25．

［4］王毅．知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時賠償價值評估的研究［J］．中國資產(chǎn)評估，2008(2):25－27．

［5］戴維·M·沃克．牛津法律大辭典［K］．光明日報出版社，1989:729．

［6］楊雄文．知識產(chǎn)權(quán)評估基礎(chǔ)理論解析［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2010 (1):24－30．

［8］楊雄文．法庭科學(xué)的審查［J］．貴州民族學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2007(5):92．

On the Assessment of Intellectual Property Based on Damage Compensation

YANG Xiong-wen
(School of Law，South China University of Technology，Guangzhou 510006，P．R．China)

Intellectual property rights appraises for damages compensation is important，but always to perplex actual judicial practice．At present stage，there are still some problems when intellectual property rights appraises for damages compensation in the Substantive，procedural aspects and the joint between the appraising procedure and the judicial procedure．So，the research into basic theories of IPR assessment should be reinforced．After Clearing the function difference between procedures in the trial and evaluation process based on the appraising procedure and the judicial procedure，corresponding judicial procedure and appraise system for damages compensation should be perfected．

intellectual property right;damages compersation;appraise

DF523

A

1008-5831(2011)02-0102-05

(責(zé)任編輯 胡志平)

2010－04－17

2010年度國家軟科學(xué)項目“知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)同分歧與系統(tǒng)科學(xué)方法轉(zhuǎn)型”(2010GXQ5B279)

楊雄文(1970－)，男，中國人民大學(xué)法學(xué)博士，華南理工大學(xué)副教授。