斷裂在文本與秩序之間
——《勞動合同法》立法元問題反思

傅振中

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

一、引言

一般說來，法律文本的創(chuàng)制完畢即在某種意義上意味著立法過程的終結(jié)，同時也意味著其向社會生活展開并生成秩序這一新過程的開始。一部制定得良好的法律，通常會含有追求形成良善社會秩序的意旨，但是在現(xiàn)實中，這種良善意旨的順利實現(xiàn)卻并非總是必然。新近頒發(fā)并實施的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)就是相當(dāng)?shù)湫偷睦印?996年，在《中華人民共和國勞動法》施行后，其即被列入國務(wù)院立法日程。此后歷經(jīng)法案提起、草案起擬、四審?fù)ㄟ^并至其終付實施，歷時近十二年，終于2007年6月29日發(fā)布，并自2008年1月1日起施行。該部法律之創(chuàng)立備受社會各階層關(guān)注，立法機關(guān)亦盡可能地讓各利益相關(guān)方參與并吸納相關(guān)意見①。

相較以往，最終定稿的這部法律可謂一部經(jīng)過各方充分參與并博弈的文本。但是，就是這樣一部法律卻在其頒布之后引發(fā)社會各界更為強烈的反響，并激起了各方議辯。就此，國內(nèi)、外法學(xué)界已有不少學(xué)者從多個方面做出了頗為肯切的學(xué)理解釋或法條分析。②這些理論研究與學(xué)理解釋，對于立法要旨、具體制度及條文的辨析，在某種程度上確有消弭紛爭之功效。但這些研究均未觸及如下本源性問題：這部被視為業(yè)已擺脫或克服政府部門利益糾纏且確實蘊涵良善意旨的法律文本，為何在剛實施時即引發(fā)如此劇烈的爭執(zhí)，并產(chǎn)生如此普遍的抵觸、規(guī)避現(xiàn)象，以至原初立法意旨落空且無法最終形成良善秩序？本文擬以《勞動合同法》被規(guī)避作為標(biāo)準(zhǔn)樣本，來反思、探討此項立法元問題：作為法治最始端之立法應(yīng)當(dāng)如何進行，才能最大程度地確保良善意旨不在傳導(dǎo)中失效或被規(guī)避，從而得以有效展開為良善的法律秩序？

二、從文本到秩序的生成機理

任何一部法律在形成文本后，必然會追求將其在文本上規(guī)定的內(nèi)容激活并與廣闊的社會生活相融合，以最終形成符合其內(nèi)含意旨的秩序。但既有的傳統(tǒng)、習(xí)俗、習(xí)慣法則乃或先前法律而凝結(jié)的秩序，常橫亙于新創(chuàng)制的法律文本面前。新的法律文本會對既有秩序進行某種程度的肯認，但更為通常的是其立法意旨在于否棄既有秩序以建構(gòu)嶄新秩序。如此既有秩序就會在某種程度上成為新秩序形成的障礙。問題便自然而生了：新法律文本所期望建構(gòu)的秩序(即“預(yù)期秩序”)與原有的既存秩序(即“既有秩序”)，在社會生活領(lǐng)域內(nèi)相互沖突時會否觸發(fā)某種相對確定或明晰的生成機制，而立法本身又能否將該生成機制預(yù)先吸收并設(shè)置在新的立法文本里？

我們的回答是肯定的。哈耶克認為，“與外部秩序相對應(yīng)的外部規(guī)則盡管是人類社會所不能或缺的治理工具，但是它卻不能因此而侵擾甚或替代內(nèi)部秩序得以生成并得以維續(xù)的內(nèi)部規(guī)則，否則自生自發(fā)的內(nèi)部秩序和植根于歧見的個人的行動自由就會蒙受侵犯并遭到扼殺?！盵1](P48～53)國家機關(guān)的立法應(yīng)當(dāng)以確認業(yè)已有效的內(nèi)部規(guī)則(哈耶克稱為“闡明”規(guī)則)為主要任務(wù)，而非在社會組織內(nèi)部以其公權(quán)力強制推行那些并非自發(fā)自生的規(guī)則以建構(gòu)社會秩序。單純依靠后一種方式來建構(gòu)社會秩序歸根結(jié)底是無法取得成功的。如果國家立法能夠?qū)λ^的內(nèi)部規(guī)則進行更深入地發(fā)掘、更有效地闡明，那么預(yù)期秩序與既有秩序的張力，就有可能被消解。申言之，若預(yù)期秩序乃通過發(fā)掘、闡明既有秩序合理因素而非直接建構(gòu)的方式來生成，則其生成過程會順暢許多。

如此我們就必須轉(zhuǎn)換視角去思考這樣一個前置性理論問題：既有秩序中是否存在足夠多、足夠強有力的正當(dāng)性因素可供發(fā)掘與闡明，且立法過程又是否可以足夠有效地完成這種發(fā)掘與闡明？回答依然是肯定的。弗里德曼的“法文化多元主義” 理論確定了法律系統(tǒng)的分類標(biāo)準(zhǔn)，并確定相應(yīng)類別的法律系統(tǒng)。在多數(shù)法律系統(tǒng)中，法的命題可以分為兩種：一種是可以作為法律推論前提的“合法性”命題，③另一種是不能作為法律推論前提的“非法性”命題，嚴(yán)格區(qū)分合法性命題和非法性命題的法律系統(tǒng)是“封閉性”系統(tǒng)，反之則是“開放性”系統(tǒng)。另外，法律系統(tǒng)對革新的不同反應(yīng)也可以作為分類標(biāo)準(zhǔn)，于是有“接受革新”的系統(tǒng)和“拒絕革新”的系統(tǒng)。接著，他根據(jù)這樣兩套關(guān)于法律系統(tǒng)的分類標(biāo)準(zhǔn)，組合出法律推論的四種理想型態(tài)：(1)法律神學(xué)的推論，即很難革新且相當(dāng)注重形式主義類推的系統(tǒng)；(2)法律科學(xué)的推論，即雖然固定、封閉，但卻可以接受革新的系統(tǒng)，法學(xué)者猶如生物學(xué)者可以在有限制的條件下發(fā)生和推導(dǎo)新命題；(3)習(xí)慣法的推論，即前提是開放的卻抵制變化的系統(tǒng)，其自身可以無條件地吸收社會規(guī)范卻不據(jù)此改變自身的結(jié)構(gòu)；(4)法律工具主義的推論，即既具開放的前提又接受革新的系統(tǒng)，決定不受技術(shù)性合法規(guī)則的束縛，強調(diào)實質(zhì)合理性。[2](P2)

必須指出，在弗里德曼各種法律系統(tǒng)之排列組合之間存有如下理論預(yù)設(shè)：法律系統(tǒng)推論前提的正當(dāng)性會在某種程度上增益法律系統(tǒng)的開放性，并最終促進其革新。我們知道，弗里德曼所獨持的“法律論證”概念，乃取決于一套封閉的前提——即有些主張是法律主張，而其他不是；受過訓(xùn)練的人能把一個(法律主張)從另一個(非法律主張)中分離出來。④這其實就相當(dāng)于對正在審理的案件之可適用的法律展開正當(dāng)性追問，而這種正當(dāng)性追問將有助于涉訟個案的公正解決。這種類似于“法律論證”的正當(dāng)性追問其實可以從司法一直回溯到立法，而對立法正當(dāng)性進行追問，亦相應(yīng)地將有助于立法預(yù)期秩序的生成。

三、立法程序正當(dāng)性追問的特別意義

那么，立法正當(dāng)性追問的內(nèi)涵究竟該如何界定？亞里士多德認為，“法治應(yīng)該包含兩重意義：已訂立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律?！盵3](P199)在亞里士多德看來，這一兩部分的組合就構(gòu)成法治的完整內(nèi)涵。迄今為止，不管法治如何被定義，此項法治公式的基本理論框架及其主要內(nèi)涵均未被根本動搖或超越。[4] (P24-25)。從字面上理解，“已訂立的法律獲得普遍的服從”顯然意味著良善秩序的形成或已存在，即關(guān)注何為秩序之“正當(dāng)”；“大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律”顯然對立法文本的品性以及立法過程提出“正當(dāng)”要求?！氨旧碇贫ǖ昧己玫姆伞敝辽儆袃煞矫鎯?nèi)涵：其一，這部法律在文本內(nèi)容上足夠良好，即蘊涵良善的價值意旨(如理性、正義、效率等)；其二，這部法律的文本在制定時遵照合理的程式或具備良好的外在形式。應(yīng)該說，這種理解在相當(dāng)程度上已將立法的正當(dāng)性要求完全揭示出來：立法應(yīng)當(dāng)同時體現(xiàn)其內(nèi)容及形式上的合理性或正當(dāng)性，即立法應(yīng)當(dāng)遵循“正當(dāng)程序”并締立出含有“實體正義”的法律文本。據(jù)此，我們應(yīng)當(dāng)進一步思考如下問題：第一，立法之“正當(dāng)程序”及“實體正義”兩個面相的價值追求究竟存有何種關(guān)系；第二，哪個面相的價值追求更有益于建立一種促使預(yù)期秩序漸次生成的機制，并將該生成機制交由法律文本預(yù)先吸收、闡發(fā)？

第一個問題或為解決的千古難題。若視正當(dāng)程序為法的形式要求，⑤視實體正義為法的內(nèi)容要求，則立法在兩個面相上的價值追求之關(guān)系即相當(dāng)于哲學(xué)上“形式與內(nèi)容”的關(guān)系。究竟是形式?jīng)Q定內(nèi)容，還是內(nèi)容更重于形式，確為人類哲學(xué)史上最為艱困的本源難題之一。對于真理或正義理論之程序與內(nèi)容兩個面相的張力關(guān)系，德國著名法學(xué)家考夫曼提出了“真理(正義)趨同理論”：多個互相獨立的主體從其本身的“對象”出發(fā)達到實際上趨同的認識；并以消極功利主義即肯認每個人為免遭不幸而進行的努力為最低道德要求，來獲致這種真理觀的普遍性。[5](P46，63)考夫曼自己承認，他的這個正義理論顯然不是相對于對應(yīng)理論(真理符合觀)和合意理論(論證或商談程序理論)的第三種理論，相反，它是兩者之間十分有意義的結(jié)合。[5](P51)客觀地說，考夫曼對于這種結(jié)合所付出的理論努力可謂卓絕，但依然只是在調(diào)和對應(yīng)論與合意論的方向上再往前邁了一小步而已。

我國學(xué)者季衛(wèi)東則把法律程序的正當(dāng)內(nèi)涵進一步分解為程序的公正性與合理性，其中公正性的實質(zhì)是排除恣意因素以保證決定的客觀正確，而合理性則為論證邏輯的貫徹如一。[6](P15-16)正當(dāng)程序有如下特殊功用：因其具有的程序參與人的分化與獨立特征進而構(gòu)成“功能自治”并因此享有限制恣意的功用；因其具備自由選擇的責(zé)任機制而享有保證理性選擇的功用；因其具備粘貼事實關(guān)系和法律關(guān)系、連接過去與未來、隔離凍結(jié)某一狀態(tài)等功能而享有“作繭自縛”的功用(即參與者利用程序后會被程序本身所控制而被異化)；因其本質(zhì)上的過程性、交涉性、制度化而具備反思性整合功用，即在形式合理性與實質(zhì)合理性外，存在反思合理性。[6](P15-21)而現(xiàn)代法律程序所具備的反思性整合功用，一方面可以減少乃至消除形式法的功能麻痹問題，另一方面可以防止實質(zhì)法的過度開放弊端；程序的反思機制實際上可以看作社會自我有序化過程的模擬。[6](P21)此種所謂的程序的反思合理性，究其實質(zhì)亦是前述考夫曼理論努力的另外一個版本，不過這個版本更加注重挖掘程序本身的特殊功用并更具可操作性。

對于第二個問題，我們可順沿著前述思路框架，把立法過程的分解為兩個具體過程(立法是民主決策的過程，也是權(quán)威決策的過程)，通過討論正當(dāng)程序與立法的民主與權(quán)威的關(guān)系來進行回答。就立法的民主而言，為了使自由的、民主的選擇更合乎理性和正義，就需要采取一種邏輯嚴(yán)密的推理方法，循序漸進、有條不紊地達到正確的決定。而法律程序的推演正是把不完全的人的意志和理性的辯證性討論進行組織，在意見對立中排除強力的干預(yù)，通過適當(dāng)?shù)睦碛烧撟C來做出決定。在這個意義上，正當(dāng)法律程序使民主更為健全與成熟，并以此區(qū)別于偏執(zhí)的群眾專政。因此，正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦蚩墒沽⒎ǖ膮⑴c者能夠因為信賴法律程序而加強參與人之間的信賴，從而促使參與人更能真誠、平和的表達其利益，立法文本即可更好的反饋各利害方的利益關(guān)注，或吸收更真切的民意。就立法的權(quán)威而言，法律文本被制定出來，是否被良好遵守顯然不僅取決于國家的物理性制裁力量，還更依賴各利害方的內(nèi)心確信與認同。在價值多元且缺乏自然法信仰的中國社會，創(chuàng)制出來的法律文本如欲獲取權(quán)威，唯一可以仰賴的是立法程序的正當(dāng)化，即各種程序要件得到滿足、各參與人的主張或異議得到充分表達、各層次的價值或利益得到綜合考慮和權(quán)衡。在此過程中，不滿被最大可能地消化與吸收，并形成相對理性的解釋與判斷。應(yīng)當(dāng)說，如此而為的立法決策極大縮小了事后懷疑和抗議的余地。

特別需要指出的是，立法的正當(dāng)程序中所固有的反思整合功用，非常適于調(diào)諧立法之后的違法現(xiàn)象所蘊涵的法意背離與促進法制變革的內(nèi)在緊張[7]，并將促進預(yù)期秩序形成的生長機制吸收進法律文本內(nèi)。立法的反思整合存有一個中國特色的機制：允許在一定的時間范圍或空間范圍內(nèi)強化位于合法與不合法之間的法律規(guī)范發(fā)展的契機，通過立法與司法的有條件逆轉(zhuǎn)、認知注意力的集中、反饋機制的利用等方法，實現(xiàn)法律的動態(tài)妥當(dāng)性。[6](P33)就中國社會轉(zhuǎn)型之現(xiàn)實而言，如果法律試行或試錯機制如果能夠被導(dǎo)入立法的正當(dāng)程序之中，那么相關(guān)的利益現(xiàn)實就可能有機會在程序中得到重新評估，使程序與社會現(xiàn)實之間的貼合情況更具彈性、也更開放，且可能容納并約束相應(yīng)的實體正義的內(nèi)涵變換。此外，立法的程序正當(dāng)還有這樣一個獨特的功能，可被充分利用以調(diào)適中國的當(dāng)下現(xiàn)實。我們知道，立法在整合社會各階層各群體的價值需求時，必然需要采用相應(yīng)的技術(shù)來完成，而立法的正當(dāng)程序因其在技術(shù)上的相對中立以及前述“作繭自縛”的“異化”功能，會使任何需要改變社會現(xiàn)狀并創(chuàng)制新社會秩序的組織或團體，在啟動程序之后便無法脫離程序，從而矯正其做出決策的獨斷性。另一方面，啟動并參與其中的團體亦可以正當(dāng)程序所固有的隔離及“異化”功能來為自身獲取免于指責(zé)的緩沖。立法正當(dāng)程序的這種兩向得益的功能極其適于突破當(dāng)前各個層面、組織之間利益博弈的僵局，并為順應(yīng)新時期思想解放、制度創(chuàng)新提供一種相對安全、具備可操作性的實踐渠道。

因此，立法的程序正當(dāng)，固然并不必然導(dǎo)出具備正義的實體內(nèi)容，但對于立法發(fā)揮其經(jīng)由民主獲取普遍權(quán)威的固有功能擁有極其重要的貫穿意義；更重要的是，正當(dāng)立法程序可以其獨特的反思性整合功能，通過吸收并表達出促進預(yù)期秩序形成的生長機制，為當(dāng)下中國社會轉(zhuǎn)型期整合各類價值訴求、建構(gòu)法治秩序提供一種調(diào)適、創(chuàng)新的可能。因此，在中國當(dāng)下這一特定的時空范圍內(nèi)，為更好地促進形成預(yù)期秩序的生成，立法過程有理由更為注重其形式方面的價值追求，即確保立法的程序正當(dāng)性。

四、結(jié)語

第一，在立法學(xué)理論視野里，《勞動合同法》剛施行即被規(guī)避的深層原因，根源于該部法律在立法進程中無法完美調(diào)衡正當(dāng)程序與實體正義兩個面相的固有張力。這部法律被規(guī)避的現(xiàn)象雖然突出且引發(fā)諸多爭議，但并未出現(xiàn)超越此項固有張力之外的其他根源性矛盾。我們很難在短時期內(nèi)就能指陳，這部法律被規(guī)避乃因為其內(nèi)容本身所蘊含的諸多價值考量不夠符合實體正義之各項標(biāo)準(zhǔn)。筆者并不同意當(dāng)前媒體、學(xué)界部分人所持有的觀點，即簡單地把這些法律規(guī)避現(xiàn)象導(dǎo)源于這部法律本身在實體方面的嚴(yán)重不合理或不正義。[8]相反，問題可能根源于這部法律制定的過程本身并不符合立法所必備最低限度的程序正義要求?？贾T《勞動合同法》之相關(guān)實體規(guī)定，其固非一部相當(dāng)完美的法律，但不少制度都能相應(yīng)考量各項價值追求，斷不至于乃一部“充滿善意的惡法”。[9]

第二，《勞動合同法》法律文本所蘊涵的良善意旨(即實體正義內(nèi)容)，并非經(jīng)由十足正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦驅(qū)С觯⒁虼速H抑了此等實體正義的權(quán)威，從而無法被廣泛接受與普遍遵守。正當(dāng)程序所及具體技術(shù)環(huán)節(jié)很多，本文僅就該法律制訂之公眾參與作簡要分析。查閱全國人大官方網(wǎng)站關(guān)于《勞動合同法》文本形成過程之所有相關(guān)文件與資料，我們發(fā)現(xiàn)這部法律最深切的利益相關(guān)方之勞方與資方，在這部法律的制訂過程中均有所失位。法律草案雖經(jīng)向社會各界征求意見，但一線勞工并無足夠反饋其利益的自治組織來集合表達其利益訴求，⑥其意見大多零散且不切重點。[10]曾參與此部法律制訂工作的某學(xué)者因其被視為勞工代言人，而慨嘆“學(xué)者而非勞工組織成為勞工代言人，其實是一種悲哀”。[11]而另一方面，在目前體制內(nèi)，資方基于其身份的敏感，很難在法律制訂過程中公開表達出其利益關(guān)切，而會通過其占據(jù)的各種優(yōu)勢資源來發(fā)出足以影響法律文本的各種聲音。應(yīng)當(dāng)說，勞資雙方之間的立場與觀點并沒有在既有立法程序內(nèi)充分進行激辯與交鋒，其博弈在形式上并未完全、理性的展開。另外有學(xué)者指出，在目前環(huán)境下我國的勞資雙方力量對比極其不平衡，工人沒有權(quán)利自由組織工會，無法充分地以集體力量與資方進行具體雇傭條件的商談，同時更無法參與足以影響公共政策形成的國家和地方的各級選舉，以其擁有的選票數(shù)量來最終制衡資方，[12]因而勞工立法的博弈，很難認定是充分且均衡的。在這種博弈狀態(tài)下，國家立法機關(guān)之身份似乎也出現(xiàn)了不應(yīng)有的模糊：一方面不自覺地扮演了勞工代言人的角色并代替其參與立法博弈，另一方面又在履行規(guī)整、裁判立法程序之正當(dāng)這一固有職責(zé)。這或許最終貶抑了該法律所必備之權(quán)威。值得注意的是，這部法律在施行后，全國政協(xié)委員張茵在兩會中發(fā)言提請修改這部法律，其盡管以社會整體福利受損為由，但背后似乎蘊涵著資方因無法有效參與這部法律制訂過程的些許無奈，并呈現(xiàn)出某種適用上的抵觸情緒。

第三，更為重要的是，《勞動合同法》未充分考慮在其法律文本中吸收促進預(yù)期秩序形成的生長機制，并做出相應(yīng)的制度安排，因其未充分體現(xiàn)正當(dāng)程序所要求的反思性整合特征，而失卻雖被嚴(yán)重規(guī)避但可以融合制度創(chuàng)新的可能性?！秳趧雍贤ā窇?yīng)在確立一些穩(wěn)定的規(guī)范原則的同時，賦予相關(guān)部門制訂某些下位性的規(guī)范(如企業(yè)自治工會規(guī)程、集體合同談判細則、勞動合同審查與執(zhí)行細則等相關(guān)實施細則)的權(quán)力，或在一定時空范圍內(nèi)先予試行這部法律并容許試錯、糾偏，并在文本詳細載有這種規(guī)范裂變與試行糾錯的整合程序，以保持這部法律文本的開放性。這些安排均未在目前這部法律文本中有所體現(xiàn)，因而會在某種程度上造成強硬推行其預(yù)期秩序，因其過于僵硬而窒息了法律文本吸收某些合理的制度創(chuàng)新機制的可能，并也從根本上延緩了或阻礙其預(yù)期秩序的順利生成。

[注釋]

①據(jù)權(quán)威統(tǒng)計，在草案公布后的短短40天中，全國人大常委會法制工作委員會共收到各界意見191849件，是歷屆全國人大常委會公布的13部法律草案征求意見中，收到意見最多的一次，遠遠超過物權(quán)法草案公開征求意見時一萬多件的反饋。這些意見，來自各省、自治區(qū)、直轄市和79個較大市人大常委會，45個中央有關(guān)部門，45家大型企業(yè)和高等院校、社會團體，并有若干外國企業(yè)的在華商會組織提供了意見。特別值得關(guān)注的是，在這19萬多件的意見中，來自勞動者的意見占65%左右。參見全國人大官方網(wǎng)站：http://www.npc.gov.cn/npc/oldarchives/xwzb/xwzb/index.jsp@lmid=qt&pdmc=qt&dm=qt02&pdmc=qt.htm 2010-12-27。

②詳見林嘉.《勞動合同法》的立法價值、制度創(chuàng)新及影響評價.[J].法學(xué)家.2008(2)。

③季衛(wèi)東先生似乎并未特別區(qū)分法的“正統(tǒng)性”(當(dāng)是“正當(dāng)性”之意)與“合法性”(legitimacy)，本文亦依此不予區(qū)分。參見[美] M·弗里德曼.法律制度.李瓊英等譯.[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社.2004.(季衛(wèi)東譯序)第Ⅳ頁。

④括號內(nèi)的理解性文字系本文作者添加。參加[美] M·弗里德曼.法律制度.李瓊英等譯.[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社.2004.286。

⑤季衛(wèi)東先生認為，法的正當(dāng)程序要求，并非僅僅只具有形式意蘊，他認為“由程序來決定某一判斷正確與否的立場卻正好是追求實質(zhì)正義的自由法觀念發(fā)展的起點……程序其實未必可以歸入形式的范疇。”(參見季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu).[M].北京.中國政法大學(xué)出版社.1999.20)但程序更多地關(guān)注形式方面，這是可被廣泛接受的共識。

⑥全國總工會參與了此部法律的制訂，但有學(xué)者認為基于我國特殊的體制，其本身是否足以反饋一線雇員的利益訴求，尚存疑問。詳見 “沒有有效工會的勞動法近乎廢紙”http://news.ifeng.com/opinion/200803/0311_23_435567.shtml 2010-12-9。

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[10]http://www.npc.gov.cn/npc/oldarchives/xwzb/xwzb/index.jsp@lmid=qt&pdmc=qt&dm=qt02&pdmc=qt.htm 2010-12-27.

[11]http://article.zhaopin.com/pub/view.jsp?id=106603&cid=20585 2010-12-27.

[12]薛涌.無固定期限勞動合同會把工人養(yǎng)懶嗎[N].南方周末，2008-03-20.