我國(guó)保安處分立法化研究

王寧

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 湖北武漢 430060）

我國(guó)保安處分立法化研究

王寧

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 湖北武漢 430060）

在中世紀(jì)的法律文獻(xiàn)中就記載了“保安處分”傾向的思想，但是，這個(gè)時(shí)期的“保安處分”并不具有改善和矯正行為人人格的作用，也沒(méi)有形成系統(tǒng)的保安處分理論。直到啟蒙運(yùn)動(dòng)后，18世紀(jì)末，克萊因才首次提出了二元論的保安處分理論。本文以保安處分立法史上的范例為基礎(chǔ)，分析了保安處分立法化是構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求，并從我國(guó)保安處分立法化的模式選擇、我國(guó)保安處分立法化的種類設(shè)置兩方面探討了我國(guó)保安立法化構(gòu)想問(wèn)題。

保安處分；和諧社會(huì)；保安立法化

一、保安處分立法史上的范例

在中世紀(jì)的法律文獻(xiàn)中就記載了“保安處分”傾向的思想，例如戈斯拉爾法規(guī)定，對(duì)喪失理智的犯罪人予以保護(hù)性監(jiān)禁；當(dāng)時(shí)在德國(guó)南部各州，法律規(guī)定讓精神病患者駕駛一葉小舟逆流而行。[1]但是，這個(gè)時(shí)期的“保安處分”并不具有改善和矯正行為人人格的作用，也沒(méi)有形成系統(tǒng)的保安處分理論。直到啟蒙運(yùn)動(dòng)后，18世紀(jì)末，克萊因才首次提出了二元論的保安處分理論。他作為普魯士刑法的創(chuàng)建者，將不定期的保安處分引入《普魯士刑法》。至此，在刑罰體系中形成了純報(bào)應(yīng)刑罰、純保安處分和“保安刑罰”。正如李斯特所指出的那樣，“這樣的刑罰體系有二個(gè)根本性的缺陷，其一是沒(méi)有大膽的、有目的的監(jiān)獄改革，其二是缺乏系統(tǒng)的犯罪心理學(xué)知識(shí)。正是這兩個(gè)缺陷和反對(duì)國(guó)家特殊預(yù)防措施的自由法制國(guó)家使得上述‘保安刑罰’在 19世紀(jì)讓位于呆板的報(bào)應(yīng)刑法”。[2]但是正如多米諾骨牌一樣，它的連鎖效應(yīng)使得在報(bào)應(yīng)刑一統(tǒng)天下的時(shí)期也無(wú)法阻擋用不同措施來(lái)實(shí)現(xiàn)保安處分的步伐。

（一）斯托斯草案

柏林大學(xué)教授斯托斯（Carl Stooss）提出“累積原則”，并把它貫徹到了1893年《瑞士刑法第一預(yù)備草案》（即斯托斯草案），開(kāi)創(chuàng)了保安處分的新紀(jì)元。在斯托斯草案中不僅設(shè)專章規(guī)定了保安處分制度，而且將保安處分系統(tǒng)化、制度化。它持刑罰與保安處分二元論的立場(chǎng)，首次將歷史上作為行政處分的保安處分納入刑法典修正草案，將其作為刑罰替代或補(bǔ)充措施。

（二）菲利草案

繼二元制的斯托斯草案之后，實(shí)證學(xué)派的代表人物意大利刑法學(xué)家菲利于1921年起草了《意大利刑法預(yù)備草案》（即菲利草案）。它充分體現(xiàn)了刑事社會(huì)學(xué)派的理論，堅(jiān)持了菲利所一貫倡導(dǎo)的保安處分一元論，摒棄了傳統(tǒng)意義的刑罰，用“制裁”和“處置”代替；排斥構(gòu)成要件理論，用犯罪人的人身危險(xiǎn)性作為制裁的根據(jù)，用行為人責(zé)任代替了行為責(zé)任，被稱為“沒(méi)有責(zé)任和刑罰的刑法典”?！霸摬莅笇⒇?zé)任與刑罰兩種觀念消除，先將犯人分為通常人、少年和精神異常人三種，而避免責(zé)任能力人之觀念。其次對(duì)于這三種人規(guī)定種種方法，單以某種制裁名之，而避免用刑之名稱?！盵5]

至此，在理論中呈現(xiàn)出來(lái)的刑罰與保安處分一元論和二元論之爭(zhēng)終于在立法上呈現(xiàn)出來(lái)，各國(guó)也大致沿著這兩條路規(guī)定了各自的保安處分制度。受菲利草案的影響，1926年《蘇俄刑法典》、《古巴刑法草案》、1929年的《墨西哥刑法典》都確立了一元論的保安處分制度.[4]遺憾的是，菲利草案在意大利并未獲得國(guó)會(huì)通過(guò)。

（三）洛克法典

1925年，阿爾圖洛·洛克教授主持成立意大利刑法典起草委員會(huì)，并于1927年提出了一份草案，由當(dāng)時(shí)的司法部長(zhǎng)阿爾伏勒多·洛克對(duì)草案作了最后的修改，于1930年獲得通過(guò)，即“洛克法典”。洛克法典在刑事制裁方面采用了傳統(tǒng)刑罰與保安處分并用的“雙軌制”，強(qiáng)調(diào)刑罰在懲罰之外的教育作用。洛克法典是對(duì)保安處分規(guī)定非常完備的刑法典，是保安處分制度走向成熟和完善的里程碑。首先，它首次將保安處分明確劃分為對(duì)人的保安處分和對(duì)物的保安處分。其次，它對(duì)于保安處分的適用中的具體問(wèn)題，如適用機(jī)關(guān)、適用條件、適用范圍、適用期限、執(zhí)行程序等都作了詳細(xì)規(guī)定。

由上述可見(jiàn)，從斯托斯草案到洛克法典，既是一元論和二元論理論交鋒的過(guò)程，同樣也是各國(guó)不同的社會(huì)風(fēng)俗、人文傳統(tǒng)、法治特色對(duì)保安處分制度選擇、移植的過(guò)程，脫離了本國(guó)的特殊的社會(huì)環(huán)境而空談一元論和二元論的優(yōu)劣，是沒(méi)有現(xiàn)實(shí)意義和說(shuō)服力的。以意大利為例，作為刑事古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派的萌芽地，它的各種刑法理論流派沒(méi)有像德國(guó)那樣走向相互借鑒、取長(zhǎng)補(bǔ)短的局面，而是針?shù)h相對(duì)、各持一端，所以在刑事實(shí)證學(xué)派的理論處于上風(fēng)時(shí)，菲利草案應(yīng)運(yùn)而生，但是應(yīng)該說(shuō)，理論上的優(yōu)勢(shì)不能等于政治上的優(yōu)勢(shì)和民眾的支持，菲利草案的起草委員會(huì)的實(shí)證派法學(xué)家最終還是沒(méi)有將這樣一部標(biāo)新立異的排斥傳統(tǒng)刑罰觀念的草案變?yōu)榉ǖ洹＿@不能不說(shuō)是一個(gè)遺憾，也說(shuō)明了徹底地將刑罰排斥出刑法領(lǐng)域時(shí)機(jī)尚未成熟。

二、保安處分立法化是構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求

保安處分作為刑事政策的應(yīng)有之義，它的產(chǎn)生與發(fā)展離不開(kāi)社會(huì)的政治環(huán)境和國(guó)家的戰(zhàn)略方針。正如李斯特指出的那樣：“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策。”只有符合國(guó)家大政方針和發(fā)展方向的刑事制度才有現(xiàn)實(shí)的生命力。而國(guó)家當(dāng)下的最大的戰(zhàn)略方針就是構(gòu)建和諧社會(huì)。胡錦濤總書(shū)記在《省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部提高構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)能力專題研討班上的講話》中指出：“我們所要建設(shè)的社會(huì)主義和諧社會(huì)應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)?！睒?gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必須健全社會(huì)主義法制，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，充分發(fā)揮法治在促進(jìn)、實(shí)現(xiàn)、保障社會(huì)和諧方面的重要作用。要進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)立法工作，從法律上體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀的要求，制定和完善發(fā)展社會(huì)主義民主政治、保障公民權(quán)利、促進(jìn)社會(huì)全面進(jìn)步、規(guī)范社會(huì)建設(shè)和管理、維護(hù)社會(huì)安定的法律。[5]保安處分將行為人的人身危險(xiǎn)性作為處分根據(jù)，堅(jiān)持行為人主義，把對(duì)行為人的教育矯正作為主要內(nèi)容，目的在于預(yù)防初犯和再犯的可能性，符合社會(huì)主義構(gòu)建和諧社會(huì)的社會(huì)主義發(fā)展觀。以特殊預(yù)防為鮮明特征的保安處分，有利于及時(shí)化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

三、我國(guó)保安立法化構(gòu)想

（一）我國(guó)保安處分立法化的模式選擇

在構(gòu)建我國(guó)的保安處分制度中遇到的首要問(wèn)題就是立法模式的選擇問(wèn)題，即如何處理刑罰與保安處分的關(guān)系問(wèn)題。在已經(jīng)建立比較完整的保安處分制度的德國(guó)、意大利等國(guó)家，這曾經(jīng)也同樣是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。在已經(jīng)出現(xiàn)的立法模式中主要用三種：一元制立法模式，二元制立法模式和單行立法模式。在這三種立法模式的背后的理論依據(jù)分別是一元主義和二元主義，一元制模式的理論基礎(chǔ)是一元主義，二元制模式和單行立法模式的理論基礎(chǔ)二元主義。

在我國(guó)，基本上沒(méi)有學(xué)者主張一元論。但在采用二元論理論基礎(chǔ)上的二元制立法模式和單行立法模式方面，則是尚有爭(zhēng)論的。有學(xué)者指出，二元制立法模式是可取的。當(dāng)然，刑罰與保安處分既然統(tǒng)一于刑法典，就應(yīng)該統(tǒng)稱為刑事制裁，且不可能完全抹殺兩者相互融通﹑變通適用的余地。[6]還有學(xué)者指出，在刑法剛修訂不久，也不可能近期進(jìn)行重新修訂，只有單獨(dú)進(jìn)行保安處分，既能彌補(bǔ)刑法修訂之不足，又能滿足當(dāng)前刑事政策之急需。[7]

筆者認(rèn)為，一元論與二元論這兩種理論本身并沒(méi)有優(yōu)劣之分，他們分別是根據(jù)本國(guó)的人文基礎(chǔ)和社會(huì)環(huán)境總結(jié)發(fā)展出來(lái)的。一元主義和二元主義是應(yīng)然和實(shí)然的關(guān)系。從保安主義的設(shè)立初衷來(lái)看，一元主義是最符合保安處分的設(shè)立初衷的，它堅(jiān)持了保安處分與刑罰同一性的一面，主張把刑事制裁和行政制裁歸入到一個(gè)范疇中。同時(shí)它作為刑罰的替代措施也代表了非刑罰化的發(fā)展方向，作為刑罰過(guò)渡橋梁的保安處分制度，它必將從二元制走向一元制，刑罰與保安處分制度必將歸于一體。但是從實(shí)然角度講，這種理想化的超越實(shí)際的構(gòu)想在現(xiàn)階段是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。刑罰作為刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的主要方式，刑法典的重要組成部分，有其無(wú)可取代的地位。在刑罰尚未失去對(duì)犯罪的有效遏制之前，很難說(shuō)保安處分可以取代刑罰作為刑事責(zé)任的主要實(shí)現(xiàn)方式。而且保安處分和刑罰不是一種相互對(duì)立的而是相互補(bǔ)充的關(guān)系。刑罰作為一種雙重預(yù)防手段，側(cè)重于一般預(yù)防。而保安處分則側(cè)重特殊預(yù)防，這種與刑罰的互補(bǔ)作用可以有效完善刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式。而且二元論在現(xiàn)階段作為處理刑罰與保安處分關(guān)系的主要理論基礎(chǔ)，在世界上很多國(guó)家都有成功的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。

（二）我國(guó)保安處分立法化的種類設(shè)置

在我國(guó)保安處分刑事立法化的過(guò)程中，既要考慮到國(guó)外已經(jīng)成熟的保安處分制度的經(jīng)驗(yàn)，也必須考慮到我國(guó)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、法制和民主現(xiàn)狀，考慮到社會(huì)的承受能力和民眾的接受水平，這樣才能使保安處分制度在中國(guó)這片大地上煥發(fā)出蓬勃的生命力。筆者認(rèn)為，我國(guó)保安處分立法化后應(yīng)設(shè)置以下種類：

第一，教養(yǎng)處分。教養(yǎng)處分是在原有的勞動(dòng)教養(yǎng)和收容教育的基礎(chǔ)上設(shè)立的。它是對(duì)實(shí)施違法行為或輕微犯罪行為，不夠刑事處分但有犯罪傾向的人，或者刑罰執(zhí)行完畢后仍具有再犯可能性的累犯、慣犯，收容于矯正機(jī)構(gòu)內(nèi)，對(duì)其進(jìn)行教育、感化并強(qiáng)制其進(jìn)行勞動(dòng)的處分措施。教養(yǎng)處分是保安處分中最為嚴(yán)厲的一種，而且因?yàn)槠浒爽F(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)制度的部分內(nèi)容，所以是保安處分制度設(shè)置中的難點(diǎn)。教養(yǎng)處分應(yīng)由法院作出處分決定，而且處分期限也應(yīng)參照我國(guó)的管制、拘役、有期徒刑的期限作適當(dāng)下調(diào)，在執(zhí)行場(chǎng)所和內(nèi)容等方面也應(yīng)與管制、拘役、徒刑加以嚴(yán)格區(qū)分執(zhí)行。

第二，強(qiáng)制醫(yī)療。強(qiáng)制醫(yī)療的對(duì)象包括二類人：第一，實(shí)施賣淫嫖娼的行為人中被發(fā)現(xiàn)患有性病的人。第二，犯罪時(shí)無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力，在考慮其犯罪行為和人身危險(xiǎn)性后，認(rèn)為還可能實(shí)施違法犯罪而危害社會(huì)安全的人。具體包括兩種人，即在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果、經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的、不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人和犯罪時(shí)尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力、應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任、但是可以從輕或者減輕處罰的精神病人。對(duì)于第一類人，如果其行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)適用并科原則，先執(zhí)行強(qiáng)制醫(yī)療；如果尚未構(gòu)成犯罪，宜單獨(dú)適用強(qiáng)制醫(yī)療。至于第二類人，對(duì)于前者，因?yàn)槠錄](méi)有刑事責(zé)任能力，不承擔(dān)刑事責(zé)任，所以在對(duì)其宣告無(wú)罪的時(shí)候可單獨(dú)適用強(qiáng)制醫(yī)療，將其置于精神病院進(jìn)行治療；對(duì)于后者，因其具有限制辨認(rèn)控制能力，屬于限制責(zé)任能力人，應(yīng)在要求其承擔(dān)刑罰時(shí)犯罪同時(shí)宣告處以一定的保安處分。強(qiáng)制醫(yī)療的期限原則上應(yīng)為不定期。

第三，強(qiáng)制禁戒。強(qiáng)制禁戒是強(qiáng)制戒除吸毒者的癮癖的處分。對(duì)于因吸毒而實(shí)施違法行為者，或者違法行為由此癮癖引起，而被宣告有罪的，除了處以刑罰以外，應(yīng)并科采取強(qiáng)制禁戒措施。對(duì)于因無(wú)刑事責(zé)任能力而被宣告無(wú)罪的，如果由于癮癖而仍然存在嚴(yán)重違法犯罪危險(xiǎn)的，也應(yīng)該單獨(dú)適用強(qiáng)制禁戒處分，將其收容于戒毒所。

第四，收容教養(yǎng)。收容教養(yǎng)是對(duì)于實(shí)施嚴(yán)重危害行為，但未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而不負(fù)刑事責(zé)任、不予刑事處罰者，采取的特殊保護(hù)處分。這一措施在我國(guó)現(xiàn)行刑法中已經(jīng)作了規(guī)定，應(yīng)該加以保留和完善。適用這一措施是有條件的。收容教養(yǎng)主要適用于那些沒(méi)有家庭或家庭沒(méi)有管教能力的未成年人。如果家庭有能力管教，則不必由政府收容教養(yǎng)。收容教養(yǎng)在我國(guó)已經(jīng)為公眾所熟悉，所以保留該稱謂是適宜的。

第五，沒(méi)收財(cái)物。沒(méi)收財(cái)物是沒(méi)收違禁品，供犯罪所用的本人物品和犯罪所得的財(cái)物?，F(xiàn)行刑法對(duì)沒(méi)收財(cái)物已經(jīng)做了比較充分的規(guī)定，在設(shè)立保安處分制度后，應(yīng)保留這一措施。在適用這一措施時(shí)，可以與刑罰并科或者單獨(dú)適用。

第六，善行保證。善行保證是勒令被處分人交付一定數(shù)量的金錢(qián)作為將來(lái)不從事犯罪活動(dòng)的保證，如果違反一定的條件，則沒(méi)收保證金。善行保證可以單獨(dú)適用，也可以并科適用，是通過(guò)對(duì)被處分人的金錢(qián)的控制以達(dá)到矯正的目的。保證金的數(shù)額和長(zhǎng)短各國(guó)規(guī)定的都不一致。我國(guó)在設(shè)立善行保證時(shí)，應(yīng)根據(jù)我國(guó)的國(guó)情和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平?jīng)Q定保證金的數(shù)額和時(shí)間的長(zhǎng)短。

[1][2][德]弗蘭茨·馮·李斯特著，徐久生譯.德國(guó)刑法學(xué)教科書(shū)[M].法律出版社，2000.

[3]馬克昌.近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略[M].中國(guó)檢察出版社，1996.

[4][意]杜里奧·帕多瓦尼著，陳忠林譯.意大利刑法學(xué)原理[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.

[5]胡錦濤.在省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部提高構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)能力專題研討班上的講話[N].人民日?qǐng)?bào)，2005-06-27.

[6]苗有水.保安處分與中國(guó)刑法發(fā)展[M].中國(guó)方正出版社，2001.

[7]趙秉志.中國(guó)內(nèi)地與澳門(mén)刑法之比較研究[M].中國(guó)方正出版社，2000.

王寧（1981-），女，河北石家莊人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

2010-01-08