“北大五學(xué)者”的這一年

申欣旺 王迪

在經(jīng)過大半年沉默之后,10月28日全國人大常委會對拆遷問題進行正面回應(yīng):除早先公布的正在制定《國有土地上房屋征收與補償條例》外,集體土地征收中房屋拆遷立法問題將在土地管理法修改中做統(tǒng)籌考慮。

這意味著,去年年底北大五學(xué)者上書全國人大要求對該條例進行合法性審查有了新的實質(zhì)性的進展。此前國務(wù)院法制辦公布的“新拆遷條例”中,并未涉及農(nóng)村集體土地征收和補償問題。而由于城鎮(zhèn)化進程,城郊集體土地拆遷已成為拆遷悲劇多發(fā)地帶。

五學(xué)者之一的沈巋認為這是個好的動向,意味著中央準(zhǔn)備實質(zhì)性地解決這個問題。

一年前的這個時候,成都自焚事件以極端的方式表達了對《城市房屋拆遷管理條例》(下稱“《條例》”)的抵制,引發(fā)社會各界集體反思,導(dǎo)致北大五學(xué)者上書。

積極回應(yīng)

五學(xué)者中,沈巋最早關(guān)注成都自焚事件。“當(dāng)時我夫人在媒體工作,我下課回家后,她就跟我說這個事,也提到媒體的一些說法,其中有說唐福珍會不會像2003年的孫志剛一樣,引起一個制度上的大變革?！?/p>

這一提醒引起沈巋的重視。在孫志剛事件中,他正是繼三博士提出違憲審查后,向全國人大上書,要求進行特別調(diào)查程序的學(xué)者之一?！盎谖以趯O志剛事件中的一些經(jīng)驗,我覺得有必要向全國人大常委會提出一個違憲審查建議。當(dāng)天晚上我跟王錫鋅教授打電話,提到有這么一個事兒,他也同意跟我一塊兒做?！?/p>

作為央視新聞1+1的評論員,接到電話的時候,王錫鋅正在去往央視的途中。此后,該欄目連續(xù)做了三期“拆遷之死”,“但到第三期的時候,由于各方面的壓力,最后沒有播出來?！?/p>

王錫鋅說,成都自焚事件的細節(jié)讓他很受沖擊?！霸谶@之后我又做了一些文獻搜索,發(fā)現(xiàn)在此之前,內(nèi)蒙古、江蘇都發(fā)生了類似自焚事件。”他說當(dāng)時就考慮,“自焚的確是一種極端的方式,但一種法律安排導(dǎo)致極端的方式屢屢發(fā)生,就需要反思現(xiàn)行制度了。”

他們馬上行動,召集了幾位行政法和房地產(chǎn)法的博士生開會研討。“當(dāng)時提出的重點就是,不僅僅認為其違反《憲法》或者《物權(quán)法》,而是要把存在問題根據(jù)《立法法》列得更細一些?！?/p>

經(jīng)過幾次研討,最后形成了“關(guān)于對《城市房屋拆遷管理條例》進行審查的建議”(以下簡稱“審查建議”)的初稿。

這前后,沈巋、王錫鋅的同事,陳端洪教授和錢明星教授加入進來。陳端洪在憲法領(lǐng)域研究頗深,而錢明星則是民商法領(lǐng)域知名學(xué)者。按照輩分,姜明安是四人的老師,但對幾位年輕學(xué)者的舉動贊賞有加,也加入進來對初稿進行了具體修改。

2009年12月7日,當(dāng)這份“審查建議”被特快專遞至全國人大常委會時,五學(xué)者根本預(yù)料不到此后將引發(fā)何種反響。

據(jù)王錫鋅回憶,“上書”一個禮拜后,國務(wù)院法制辦就做了回應(yīng)。

王錫鋅還記得當(dāng)時的情形:國務(wù)院法制辦派專人送來機要件,里面裝的正是起草好的《國有土地上房屋征收與補償條例》草案,并邀請其參加12月16日的研討會。

五學(xué)者中的其他幾位亦收到類似邀請。除錢明星出差外,其他四人悉數(shù)出席。這次會議,國務(wù)院法制辦副主任郜風(fēng)濤出席。

姜明安當(dāng)時開玩笑地說“給你們添麻煩了”,對方則表示,你們都是行使法律規(guī)定的權(quán)利,不存在添麻煩的情況,更何況你們也是為了推動這項工作。

國務(wù)院法制辦的積極回應(yīng),讓五學(xué)者感覺很高興。當(dāng)月月末,五學(xué)者受邀參加全國人大法工委組織的會議。

全國人大法工委副主任信春鷹以及備案審查室相關(guān)人員參加了會議,并正面回應(yīng)了“審查建議”。王錫鋅回憶說,當(dāng)時法工委的領(lǐng)導(dǎo)明確講了兩個意思:一是通報情況,表示收到“審查建議”,常委會領(lǐng)導(dǎo)非常重視;二是“審查建議”中提到的問題法工委正在認真研究,希望多聽幾位學(xué)者的意見,并加強溝通。

盡管此前有不少人曾提起類似的違憲審查建議,但這是得到正面回應(yīng)的一次。這讓王錫鋅感到很振奮,他用“有很強的建設(shè)性”來描述這樣一種回應(yīng)。

姜明安則希望更進一步,《憲法》規(guī)定了對行政法規(guī)進行合法性審查這樣一種機制,這意味著任何與憲法相違背的行政立法,都可能通過這一途徑予以撤銷。

“這個制度幾十年都沒用過,我個人希望通過這個事件,能把人大違憲審查機制給啟動起來?！钡@次會議上,法工委并未就此作出回應(yīng)。

王錫鋅贊同姜明安的觀點,認為這個制度需要“激活”。“當(dāng)時法工委的領(lǐng)導(dǎo)主要是聽我們的意見,并做了記錄?！蓖蹂a鋅說他理解法工委的不回應(yīng),認為這并不是這個工作委員會能夠回應(yīng)的。

統(tǒng)一立法?

沈巋認為,農(nóng)村集體土地拆遷領(lǐng)域的最大問題是補償。它采用的是一種與城市房屋拆遷不同的補償標(biāo)準(zhǔn),主要根據(jù)地上物的產(chǎn)值幾倍的標(biāo)準(zhǔn)來補償。但這個土地通過征收轉(zhuǎn)為國有土地出讓之后,獲得收益遠遠高于補償費用,農(nóng)民一算就知道不公平,這是矛盾的根源。

指向的都是拆遷,卻是兩個領(lǐng)域的問題。王錫鋅表示,對于《條例》,他希望通過人大將拆遷法列入立法計劃的方式,使違憲的《條例》自動失效。由于《物權(quán)法》規(guī)定“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”,《條例》作為行政法規(guī)無此權(quán)限。

變通方式是,全國人大通過授權(quán),使《條例》獲得此種權(quán)限。王錫鋅的質(zhì)疑是:對不動產(chǎn)征收的授權(quán)可以是長期的嗎?他提出兩種解決方案,其一是修改《土地管理法》,其二是對不動產(chǎn)征收專門立法。

第二種辦法為行政法學(xué)界多數(shù)學(xué)者所贊同。這種方式,正是要將國有土地與集體土地的征收納入統(tǒng)一的法律制度。

據(jù)王錫鋅透露,“當(dāng)時在會上,有官員馬上回應(yīng)表示,由于國有土地和集體土地二元結(jié)構(gòu),城市國有土地屬住建部主管,而農(nóng)村集體土地管理權(quán)則屬于國土資源部,統(tǒng)一立法涉及兩個部門,非常復(fù)雜?！?/p>

10月25日,在云南昆明趙家堆的強制拆遷中,“釘子戶”趙興因?qū)Ψ课莶疬w補償與開放商未達成協(xié)議,其房屋被開發(fā)商以“護城河”隔成孤島。趙興一家,每天出門或是回家時都要爬過自家周圍兩米多深、約5米寬的“護城河”。據(jù)媒體報道,其爭議在于,按照集體土地補償不足100萬元,而按照城市國有土地補償則達到380萬元之多。

2007年,建設(shè)部(現(xiàn)住建部)前部長汪光燾在做《城市房地產(chǎn)管理法》修改說明時表示,該法與《物權(quán)法》相關(guān)精神相違背,需要修改。結(jié)果是全國人大授權(quán)國務(wù)院來制定具體的辦法,《條例》修改開始啟動。但此后,各地強制拆遷愈演愈烈,《條例》修改在長時間內(nèi)沒有動靜。今年1月29日國務(wù)院法制辦公布《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》,但以此征求意見稿為藍本的新“拆遷條例”何時能正式出臺,國務(wù)院法制辦至今無時間表。有媒體因此報道說,新“拆遷條例”或已胎死腹中。

沈巋并不贊同此種說法。他表示在成都自焚事件前曾私下與國務(wù)院法制辦相關(guān)官員談及《條例》修改,對方表示一直在做,但阻力較大。

有學(xué)者猜測,“五學(xué)者上書”之后,國務(wù)院法制辦迅速回應(yīng),正是在利用上書審查的動力,其背后的阻力則可想而知。此后沒有聲響,估計仍是因為阻力與分歧過大。

沈巋認為,立法工作應(yīng)該沒有停滯。今年七月他曾參加國務(wù)院法制辦另一次關(guān)于《土地管理法》修改的會議,這次會議要求與會者絕對保密,不得對媒體透露。目前為止,唯一可知的是,這次會議上提出“把集體土地的征收問題并入考慮”。

這個說法得到另一位行政法學(xué)者的佐證。這位不愿具名的學(xué)者參加了國土資源部在此前四五月份召開的小規(guī)模專家研討會,會議亦提出將在《土地管理法》修改中“考慮集體土地征收問題”。

阻力重重

令五學(xué)者始料不及的是,時隔一年,新法并未如期推出,強制拆遷卻有變本加厲之勢。姜明安教授用近期發(fā)生的12起典型的拆遷案例來表明該《條例》“廢舊立新的迫切性”。

是人大立法還是制定行政法規(guī),是維持土地二元結(jié)構(gòu)還是合并立法,包括具體的制度設(shè)計,各方仍存在諸多博弈。

姜明安至今仍堅持他第一次參加國務(wù)院法制辦的會議上未被采納的一些意見,這些意見所涉廣泛,包括公共利益的界定,補償標(biāo)準(zhǔn)如何確定,以及爭端裁決機制如何建立。

比如,從補償方面,應(yīng)該是既補地又補房。“以北京為例,同樣是50平米,在二環(huán)與五環(huán),價格相差巨大,其原因就是因為地的價值?！钡钏z憾的是,目前的方案仍然是按房來補,地的獨立價值被有意無意地忽略。

姜明安堅持,產(chǎn)權(quán)交換中房子的差價應(yīng)該由政府補償,除非是被拆遷戶自己選擇的地方。經(jīng)常發(fā)生的情況是,拆遷補償費用遠低于購買產(chǎn)權(quán)交換的房子的價格,被拆遷戶無力支付巨額差價。

這就發(fā)生了一個奇怪的狀況,政府聲稱為了公共利益拆遷,最后卻導(dǎo)致原有住戶最基礎(chǔ)的利益得不到保障。中央民族大學(xué)熊文釗教授強調(diào)稱,“一定要看到,原有住戶的利益也是公共利益?！?/p>

姜明安提出的問題基本上代表了法學(xué)界的擔(dān)憂。王錫鋅說在同一次會議上,他也強調(diào),一定要區(qū)分公共利益和商業(yè)開發(fā)的區(qū)別。現(xiàn)在最大的問題仍然是沒有區(qū)分商業(yè)開發(fā)和公共利益,導(dǎo)致權(quán)力的濫用,地方政府中立的假設(shè)受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。在他看來,商業(yè)開發(fā)絕對不能寫進去,如果是商業(yè)開發(fā),那就只能按照市場原則去購買交易,而不是政府壟斷進行強制征收。

王錫鋅仍在思考的是,如何對暴力拆遷、野蠻拆遷追究責(zé)任。令人吃驚的是,“現(xiàn)有法律對這些問題都有禁止性條款,現(xiàn)在禁止不住,將來新法如何禁止‘暴力和‘野蠻拆遷?”王錫鋅認為,一定要引入新的可行的辦法禁止暴力拆遷,比如利益相對人的對抗機制。

大多數(shù)法律專家都提出應(yīng)該引入司法機制,由法院裁決拆遷是否合法,甚至有人提出,包括公共利益在具體案例中的界定都應(yīng)當(dāng)由法院完成。

但據(jù)參與國務(wù)院法制辦討論的學(xué)者透露,相關(guān)部門表示,人大以及法院的介入仍有一些障礙。

10月26日,在姜明安領(lǐng)銜的北京大學(xué)憲法和行政法研究中心與蔡定劍擔(dān)任所長的中國政法大學(xué)憲政研究所共同主辦的“促進《條例》廢舊立新研討會”上,又一次就“政府征收或拆遷的條件、公共利益的界定”、“政府拆遷的正當(dāng)法律程序”以及“補償標(biāo)準(zhǔn)及救濟途徑”進行討論。

該次會議,盡管仍存在爭議,但與會學(xué)者達成了一些基本的共識。比如,用姜明安的話來說,“由誰來認定公共利益,原來我們是要由政府來認定,現(xiàn)在我看我們大家有一些不同的意見,有的認為應(yīng)該由社會公眾、老百姓通過聽證會、討論會來認定;還有的認為應(yīng)該由人大來認定;還可以由法院來審查認定。”

即便如此,與會學(xué)者還認為,“公共利益也不能作為一個絕對的拆遷標(biāo)準(zhǔn),還要受平衡原則和比例原則(進行需要獲得的利益與損害利益之間的衡量)來決定?！?/p>

對于房屋拆遷的程序,與會學(xué)者則認為,“這個程序一定要由被拆遷人參與,不是要由政府、法院或者哪一家來決定?！?/p>

更為重要的是,要避免早先等到拆遷甚至拆遷完才與被拆遷人談的問題。學(xué)者們認為,“參與不是到了要拆房子的那一天才開始,而是要從開始規(guī)劃的那一天就要參與,許可的階段也要參與,正式做決定的時候還要參與,整個過程都要有公眾參與?！薄?/p>