當(dāng)前刑事公訴中存在的若干問題探究

顧永忠

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

當(dāng)前刑事公訴中存在的若干問題探究

顧永忠

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

刑事公訴改革筆談

編者按：司法改革必須遵循司法活動的規(guī)律，而司法權(quán)的合理配置又是司法改革的核心內(nèi)容。因此，如何遵循司法規(guī)律科學(xué)合理地配置司法權(quán)，就成為理論界和實務(wù)界關(guān)注的熱點和難點問題。中國檢察制度是中國特色社會主義制度的重要組成部分，本刊一直對此保持高度的關(guān)注，并在《法學(xué)研究》欄目和專題筆談中給予了大量的篇幅。本刊先后推出了“民事行政檢察制度改革筆談”、“逮捕的證據(jù)與程序問題筆談”等，分別對民事行政檢察、偵查監(jiān)督等問題加以探討，以更好地以學(xué)術(shù)之力審時度勢促進法制進程。刑事公訴是刑事訴訟程序從立案偵查轉(zhuǎn)化為刑事審判的重要訴訟活動，在刑事訴訟中發(fā)揮著重要的功能。提起公訴意味著國家正式宣布啟動追訴犯罪的程序，并通過隨后的程序作出影響被告人財產(chǎn)、自由乃至生命的裁判。同時，司法權(quán)的合理配置是司法改革的核心內(nèi)容，作為司法行動的重要組成部分，公訴權(quán)的合理配置和完善既是司法改革和發(fā)展的重要課題，也是司法科學(xué)化、法治化的重要途徑之一。本刊編輯部注意到，我國刑事公訴還存在不少問題，這些問題的存在不僅制約著刑事公訴工作自身的發(fā)展完善，而且影響到刑事訴訟整體功能的發(fā)揮和司法公正的實現(xiàn)。同時，本刊也注意到，隨著檢察機關(guān)公訴權(quán)的不斷擴張，檢察官起訴裁量權(quán)的增大，對公訴權(quán)進行必要的制約和規(guī)范已成理論界和實務(wù)界關(guān)注的問題。本刊編輯部注意到，我國法學(xué)理論和司法實務(wù)界不少人士對此問題的看法頗多歧異，為了充分探討這一問題，本刊編輯部特邀一批專家對此問題進行專題研究，得到了一些對此問題素有研究的學(xué)者的比較積極的回應(yīng)。為了更好地以學(xué)術(shù)之力審時度勢促進司法改革特別是檢察改革，本刊編輯部以“刑事公訴改革”為總標(biāo)題組織筆談，試圖從現(xiàn)代司法的基本規(guī)律和特點著手，就我國公訴權(quán)配置的相關(guān)問題進行探討。本著百家爭鳴的態(tài)度，本刊對于受邀專家的來稿，只要符合通常的學(xué)術(shù)規(guī)范，不論其所表達的學(xué)術(shù)觀點如何，均一律照登，所以，本專題所有觀點均不代表本刊之立場。

刑事公訴；公訴權(quán)；刑事審判；訴訟活動

主持人：韓成軍 河南社會科學(xué)編輯部主任，副編審

筆談嘉賓：顧永忠 中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授，博導(dǎo)

宋英輝 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授，博導(dǎo)陳衛(wèi)東 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博導(dǎo)

彭 東 最高人民檢察院公訴廳廳長，法學(xué)博士

賀恒揚 河南省人民檢察院副檢察長

田立文 河南省高級人民法院副院長，法學(xué)博士

刑事公訴是刑事訴訟程序從立案偵查轉(zhuǎn)化為刑事審判的重要訴訟活動，在刑事訴訟中發(fā)揮著重要的功能。但是，我國刑事公訴還存在不少問題，這些問題的存在不僅制約著刑事公訴工作自身的發(fā)展完善，而且影響到刑事訴訟整體功能的發(fā)揮和司法公正的實現(xiàn)。本文擬就其中若干重要的問題加以探究。

一、充分認(rèn)識并發(fā)揮審查起訴在刑事訴訟中的調(diào)節(jié)器作用

審查起訴是指檢察機關(guān)對偵查終結(jié)并移送其審查的案件從事實上、證據(jù)上、定性上、法律適用上以及訴訟程序上進行全面審查，并根據(jù)審查結(jié)果對案件作出是否提起公訴的訴訟活動。世界各國的刑事訴訟制度雖然有所不同，但都存在類似我國審查起訴的制度，并且在刑事訴訟中發(fā)揮著重要的調(diào)節(jié)器作用，即通過對移送案件的審查，將其中相當(dāng)一部分案件（有的國家甚至是大部分案件）在訴訟階段消化處理掉，只把其余的案件起訴到法院。這樣做不僅使那些不應(yīng)該起訴、不必要起訴的案件當(dāng)事人獲得早到的公正，而且也減輕了審判的壓力，節(jié)約了司法資源，提高了訴訟效率。譬如，日本2002年的不起訴率為43%，2003年為35.6%①。德國從1981年到1996年間，刑事案件的起訴率介于12.3%和19%之間②。但是，我國審查起訴作為調(diào)節(jié)器的作用幾乎沒有發(fā)揮多少，刑事公訴案件的起訴率多年來一直保持在97%～98%。

（一）我國刑事公訴案件起訴率高的原因分析

1.在思想觀念上，對于審查起訴在刑事訴訟中具有重要的調(diào)節(jié)器的作用還缺乏充分的認(rèn)識。人們更多地把審查起訴看做是打擊、懲罰犯罪流水作業(yè)線上從偵查到審判的一道“二傳手”的工序。在這種意識形態(tài)下，對審查起訴工作的考核評價指標(biāo)是起訴率的高低，起訴率越高，工作越有成績。

2.在法律上雖然存在包括法定不起訴、酌定或裁量不起訴、存疑不起訴三種方式在內(nèi)的不起訴制度，但在實踐中適用率很低。其原因除了一段時期對不起訴案件在比例上的控制外，還有一個重要的原因是人為地設(shè)置了過于復(fù)雜的程序，使得辦案檢察人員對于不起訴案件要付出比起訴案件更多的時間和精力，承擔(dān)更大的壓力和風(fēng)險，因此缺乏動力和積極性。筆者在一些檢察機關(guān)調(diào)研時，不少檢察人員表示，辦一起不起訴案件比辦一起起訴案件非但不能給自己帶來任何好處，反而工作量增大了，責(zé)任和風(fēng)險加重了，考核時又不能“得分”，又何必去辦呢？

3.除以上原因外，還有一個客觀上的原因，這就是現(xiàn)有的不起訴方式雖有三種之多，但仍不適應(yīng)辦案的客觀需要。因為法定不起訴與存疑不起訴都是不符合起訴條件的，遇有這兩類案件本來就不應(yīng)該起訴。真正允許檢察人員具有起訴裁量權(quán)的只有酌定不起訴。但目前我國的酌定不起訴是一種在制度設(shè)計上不考慮當(dāng)事人意愿、不顧及不起訴決定作出后的實際效果的制度?！安豢紤]當(dāng)事人意愿”是指目前的酌定不起訴決定，既不考慮被不起訴人的態(tài)度，也不征求被害人的意見，由檢察機關(guān)單方作出決定即可?！安活櫦安黄鹪V決定作出后的實際效果”，是指這種不起訴決定一經(jīng)宣布就生效執(zhí)行，其后檢察機關(guān)、檢察人員對被不起訴人不再有約束力或控制力。由于以上兩個方面的原因，即使作出酌定不起訴的決定，也會造成被不起訴人不領(lǐng)情、被害人不接受、辦案人員不放心的局面，反過來又影響酌定不起訴的適用。這就需要建立一種能夠消除現(xiàn)行酌定不起訴“三不”局面的新的不起訴制度。

（二）解決刑事公訴案件起訴率過高的對策

要對審查起訴工作重新審視，轉(zhuǎn)變思想觀念，充分認(rèn)識審查起訴在刑事訴訟中從偵查到審判轉(zhuǎn)化過程的審查、把關(guān)、調(diào)節(jié)作用。對審查起訴工作的評價、考核不僅要看起訴了多少案件、起訴率是多少，也要看依法對不應(yīng)該起訴、不必要起訴的案件發(fā)現(xiàn)了多少、“攔截”了多少。

2.要解放思想，放開手腳，一方面取消對不起訴率的人為限制，另一方面簡化對不起訴案件的處理程序，既要防止個別人利用不起訴制度辦人情案、關(guān)系案甚至搞司法腐敗，更要相信、放手使絕大多數(shù)檢察人員能夠嚴(yán)格、公正執(zhí)法，推動不起訴制度充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。事實上，在我國擴大裁量不起訴的適用范圍，具有相當(dāng)大的空間。據(jù)《中國法律年鑒》刊登的有關(guān)數(shù)據(jù)，在2004年—2008年的五年間，在人民法院作出的判決中，判處無罪、免刑、緩刑、拘役、管制、單處附加刑的被告人是1623321人，占同期生效判決所涉被告人總數(shù)4445256人的36.5%③。這意味著這些人一經(jīng)判決就走出了法庭，由此提出了一個問題，這些案件確有必要都起訴到法院通過審判程序嗎？這樣做的好處到底是什么？難道不可以把其中的一部分在審查起訴階段消化掉？這樣做的利弊各是什么？我們應(yīng)該如何選擇？其實，不止這些案件中蘊藏著以不起訴方式處理案件的空間，而且實踐中還有另外一部分案件也存在著以不起訴方式處理的空間，這就是那些在訴訟中被告人已被關(guān)押了多長時間，進而被法院基本上判處多長時間刑罰（一般在半年至一年之間）的案件。這部分案件目前司法統(tǒng)計反映不出來，筆者在一些基層法院、基層檢察院調(diào)研中了解到大概占全部案件的15%～20%。這些被告人之所以被判處與其被關(guān)押的時間基本相當(dāng)?shù)男唐冢⒉皇撬麄兯傅淖镄斜緛砭蛻?yīng)當(dāng)這樣判處，而是因為他們已經(jīng)被關(guān)押了這么長時間，所判的刑期不能少于已關(guān)押的時間。由此表明這些案件中也有相當(dāng)一部分并不是必須起訴到法院的，它們完全可以在審查起訴中以不起訴的方式處理掉。

3.要完善不起訴制度，包括建立附條件不起訴制度和與此配套的相關(guān)制度。前已指出，現(xiàn)行的酌定不起訴制度造成了“三不”局面，因而制約了以不起訴方式處理案件的數(shù)量。如果建立起附條件的不起訴制度，就能在很大程度上消除“三不”局面，進而擴大不起訴的適用范圍，取得法律效果與社會效果的統(tǒng)一。完善與不起訴相關(guān)的配套制度，主要是檢察機關(guān)內(nèi)部的考核評價制度和社會外部的國家賠償制度。首先，不能因為對案件做出了不起訴處理，就認(rèn)為前面的辦案機關(guān)及辦案人員辦錯了案，要承擔(dān)什么“錯案責(zé)任”，或在考核中受到消極、負(fù)面的評價。在國家賠償制度上，對于法定不起訴、存疑不起訴所涉及的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)給予賠償，但對酌定不起訴的當(dāng)事人只要是在他同意的基礎(chǔ)上做出的不起訴處理，就不存在什么賠償問題。

二、充分認(rèn)識并強化刑事起訴活動中的公正性

人類刑事訴訟制度的發(fā)展史表明，由國家專門機關(guān)介入刑事訴訟，以公訴取代私訴或主導(dǎo)刑事起訴，其中一個重要的原因是，為了克服私訴制度下個人感情的狹隘性和偏私性，增加起訴活動的公正性。正因為如此，法治國家都要求檢察官在刑事起訴中負(fù)有客觀義務(wù)。我國的檢察機關(guān)不僅僅是檢控機關(guān)，還是法律監(jiān)督機關(guān)。因此，在刑事起訴中，我國的檢察機關(guān)不只是承擔(dān)著追究犯罪的職責(zé)，而且還肩負(fù)著追求司法公正的使命。

（一）刑事起訴制度實踐中存在的問題

1.辯方對控方證據(jù)的知悉權(quán)受到嚴(yán)重制約。1997年之前，律師介入刑事訴訟是在法院決定開庭以后。那時候律師雖然介入得晚，但對控方的證據(jù)材料可以在庭審前全面獲悉掌握。但是1996年《刑事訴訟法》修改并于1997年1月1日生效實施后，律師在出庭為被告人辯護前只能查閱部分案卷材料即所謂的“主要證據(jù)”的復(fù)印件及“證據(jù)目錄”和證人名單。這就嚴(yán)重制約了律師充分行使辯護職能。2007年10月修改后的《律師法》規(guī)定，律師在審查起訴階段可以查閱“與案件有關(guān)的案件材料”，到了審判階段可以查閱“與案件有關(guān)的全部案件材料”，但是《律師法》于2008年6月1日就生效實施，上述規(guī)定迄今未得到切實貫徹執(zhí)行。在審查起訴階段，有的檢察機關(guān)還不允許安排律師查閱“與案件有關(guān)的材料”。有的檢察人員從內(nèi)心不接受這一規(guī)定，認(rèn)為光讓律師看控方的證據(jù)材料，而不讓檢察人員看律師的證據(jù)材料，這是不平等的。

2.控方證人、鑒定人、勘驗檢查人員基本不出庭作證。根據(jù)法律規(guī)定，所有證據(jù)經(jīng)過法庭質(zhì)證，經(jīng)查證屬實才能作為定案根據(jù)。這就要求當(dāng)被告人及其辯護人對控方提供的證據(jù)持有異議時，相關(guān)的證人、鑒定人、勘驗檢查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受被告人及其辯護人的質(zhì)證。但是，在司法實踐中，這幾乎是做不到的，無論被告人及其辯護人對控方提供的證據(jù)有什么異議，也不論被告人及其辯護人怎樣要求控方的證人、鑒定人等出庭作證，他們的請求基本上得不到支持。有的檢察人員認(rèn)為這不是控方的責(zé)任而是法院的責(zé)任。

3.在審判階段一些對控方不利的案件往往被不正常地撤回起訴。我國現(xiàn)行刑事訴訟法上并沒有規(guī)定撤回起訴制度，只是最高人民檢察院和最高人民法院的有關(guān)司法解釋規(guī)定了撤回起訴。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百五十一條的規(guī)定，刑事案件起訴以后法院宣告判決前，只有在“發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的”三種情形下，才可以要求撤回起訴。但在司法實踐中，被檢察機關(guān)撤回起訴的案件屬于這三種情形的很少，更多的則是以所謂“證據(jù)發(fā)生變化”為由撤回起訴的案件。而其真實原因往往是一些案件法院經(jīng)過審理后認(rèn)為不能判決有罪，為了協(xié)調(diào)好關(guān)系而讓檢察機關(guān)撤回起訴。正因為如此，這些年來法院審判的案件數(shù)量在逐年增多，而判決無罪的案件數(shù)量卻在大幅減少。比如，據(jù)《中國法律年鑒》有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2004年至2008年，全國檢察機關(guān)提起公訴的被告人分別是897974人、981009人、1029052人、1113319人、1177850人，5年間增加了31.17%；與此同時，全國法院判決無罪的被告人卻在直線下降，分別是3365人、2162人、1713人、1417人、1373人，5年間下降了59.20%。難道確實應(yīng)判無罪的案件在減少？情況并非如此。筆者曾到一些地方檢察院和法院調(diào)查，了解到有些地方法院已經(jīng)多年沒有判處無罪的案件，與此相對應(yīng)的是檢察院撤回起訴的案件在增多。而這些被撤回起訴案件的當(dāng)事人并不能立即獲釋，往往被繼續(xù)羈押，甚至又回到偵查程序中。

（二）解決對策

以上問題有的屬于立法問題，有的屬于司法問題。它們的存在已經(jīng)在很大程度上影響了刑事公訴活動的公正性，進而影響到整個刑事司法的公正性。對此不能輕視而應(yīng)當(dāng)正視，并以積極的態(tài)度加以解決。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面改革和完善。

1.要從訴訟原理上充分認(rèn)識在現(xiàn)代刑事訴訟制度下，被告人及其辯護人對控方的證據(jù)材料享有知悉權(quán)，而這一訴訟權(quán)利源自控方在刑事訴訟中承擔(dān)的舉證責(zé)任。因為既然是控方認(rèn)為并指控被告人實施了犯罪，要求審判機關(guān)追究其刑事責(zé)任，那就應(yīng)該用事實和證據(jù)說話，把指控的證據(jù)在庭審前告知并提供給被告人及其辯護人，不僅使其能夠知悉控方的指控證據(jù)是什么，更重要的是使其能夠針對控方的指控證據(jù)進行辯護準(zhǔn)備。不僅如此，作為法律監(jiān)督機關(guān)的中國檢察機關(guān)還應(yīng)當(dāng)把有利于被告人的證據(jù)提供給辯方。

因此，要正確看待辯方律師到檢察機關(guān)查閱案卷材料的問題，它是控方所承擔(dān)的舉證義務(wù)的內(nèi)在要求，也是辯方行使辯護權(quán)的客觀需要。這樣做不僅體現(xiàn)了訴訟程序上的公正，而且有利于保障實體上的公正。在這個問題上，不存在只讓辯方看控方的證據(jù)材料而不讓控方看辯方的證據(jù)材料就是不平等或不對等的問題。從世界范圍來看，控方將其證據(jù)材料在庭審前提供給辯方，這是普遍的、絕對的和無條件的；而辯方將其證據(jù)材料提供給控方并不是普遍的、絕對的，而是有條件的、有選擇的。有些國家并不要求辯方這樣做，有些國家雖然要求辯方提供證據(jù)給控方，但是一般只限于那些能夠證明被告人無罪或不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的證據(jù)，因為控方事先了解了這些證據(jù)材料，就可以慎重考慮是否應(yīng)該提起訴訟的問題，對有的案件就不起訴了。這樣既有利于公正，又有利于效率。

基于以上，筆者認(rèn)為我國檢察機關(guān)無論作為追訴機關(guān)還是作為法律監(jiān)督機關(guān)，都應(yīng)當(dāng)模范遵守、嚴(yán)格執(zhí)行《律師法》關(guān)于律師到檢察機關(guān)查閱證據(jù)材料的規(guī)定。在這個問題上法律的規(guī)定是無條件的，不應(yīng)該打折扣。至于辯方向控方提供證據(jù)材料的問題，目前法律上還沒有規(guī)定，檢察人員不能以此在辯方查閱控方證據(jù)材料的問題上與辯方“討價還價”。當(dāng)然在《刑事訴訟法》的再修改中，可以將這個問題納入其中，但解決的思路恐怕只限于辯方掌握的能夠證明被告人無罪或不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的證據(jù)材料。

2.當(dāng)辯方在庭審前獲悉控方的證據(jù)材料后，辯方對于其中的書面證據(jù)材料包括證人證言、鑒定結(jié)論、勘驗檢查筆錄持有異議時，控方有義務(wù)讓所涉及的證人、鑒定人、勘驗檢查人員出庭作證，這既是履行舉證責(zé)任的內(nèi)在要求，也是保障辯方質(zhì)證權(quán)的需要。目前在這個問題上沒有做到，一方面是因為思想認(rèn)識上還有問題，另一方面是法律上沒有提出明確的要求。在《刑事訴訟法》的再修改中，應(yīng)當(dāng)把這個問題加以明確規(guī)定。至于要求證人出庭的范圍應(yīng)當(dāng)只限于辯方與控方對有關(guān)書面證據(jù)材料中持有異議而要求相關(guān)人員出庭作證的案件。從筆者到各地檢察機關(guān)、審判機關(guān)以及律師界的調(diào)研情況來看，在刑事訴訟中，這類案件并不太多，一般占全部刑事案件的20%以內(nèi)。在這樣一個比例范圍內(nèi)，讓有關(guān)人員出庭作證，應(yīng)該說是應(yīng)該做到，也能夠做到的。當(dāng)然，還需要建立與此配套的相關(guān)制度，包括證人（廣義）出庭保護制度、補償制度以及拒不出庭的法律責(zé)任等。

3.要從《刑事訴訟法》上確立撤回起訴制度。著重解決好以下幾個問題：①撤回起訴的時間應(yīng)限于法院開庭審理以前，而不能像現(xiàn)在有關(guān)司法解釋所規(guī)定的“法院宣告判決前”。因為在“法院宣告判決前”允許撤回起訴，將使審判權(quán)與起訴權(quán)的權(quán)力界限發(fā)生混亂，難以界定。更重要的是一旦已經(jīng)開庭審理，無論被告人有罪還是無罪都應(yīng)當(dāng)由法院作出裁判，不應(yīng)當(dāng)再撤回起訴。否則，既對追究、懲罰犯罪不力，也對保障被告人的訴訟權(quán)利不利，并且還浪費司法資源。②撤回起訴的案件只限于目前司法解釋規(guī)定的三種情形，其他情況不允許撤訴，如果確實存在“證據(jù)發(fā)生變化”的問題，完全可以按照現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百六十五條的規(guī)定，在庭審階段通過提出延期審理、補充偵查的要求來解決。③撤回起訴以后，應(yīng)當(dāng)立即釋放在押的被告人，并作出法定不起訴決定，不應(yīng)該繼續(xù)羈押當(dāng)事人。

以上是從訴訟制度本身提出的解決問題的方案，另一方面還要從思想認(rèn)識上進而在考核制度上加以解決。筆者在調(diào)研中了解到，現(xiàn)在司法實踐中宣判無罪的案件在減少，而撤回起訴的案件在增多，還與檢察機關(guān)相關(guān)的考核制度有關(guān)。在考核中，凡是被法院宣告無罪的案件，不僅會對辦案檢察人員造成消極評價，而且也影響到所在檢察機關(guān)的榮譽。于是，“撤回起訴”就成為減少無罪宣判的有效手段。由此可見我們需要對這種考核制度進行反思。為了促使辦案人員搞好工作，提高辦案質(zhì)量，進行必要的考核是應(yīng)該的。但考核一定要科學(xué)，符合訴訟和認(rèn)識規(guī)律，有利于促進司法公正。筆者認(rèn)為，在通常情況下，不應(yīng)當(dāng)在刑事案件宣告無罪后，回過頭來對公訴人進行考核并做出負(fù)面、消極的評價。這是因為，在刑事公訴案件中，起訴被告人有罪并不是公訴人自己所能決定的，更重要的是就算是由他決定的，那也只是基于他在審查起訴階段對案件的認(rèn)識。而這一階段案件尚未開庭審理，被告人及其辯護人并未展開充分的辯護，這就決定了公訴人對案件的認(rèn)識是有局限性、片面性的。而經(jīng)過開庭的案件，經(jīng)過嚴(yán)格的法庭調(diào)查，控辯雙方舉證、質(zhì)證和辯論，法官對案件的認(rèn)識要比公訴人起訴前對案件的認(rèn)識全面得多、深入得多，進而才有可能對一些案件作出裁判。因此，不能用審判階段才能對案件形成的認(rèn)識要求公訴人在審查起訴階段也同樣做到，否則就是違背訴訟和認(rèn)識規(guī)律的。

三、充分認(rèn)識并正確界定二審檢察人員的訴訟職能

出席二審法庭的檢察人員的訴訟職能是什么，在理論界一直存在爭論。針對這一問題，筆者曾撰文進行論證，認(rèn)為二審檢察人員的訴訟職能應(yīng)當(dāng)是維護法律的正確實施④。但是在二審實踐中，還存在一些檢察人員不能正確界定并履行訴訟職能的問題，比較突出的有三個問題：其一，有的二審檢察人員在出席二審抗訴法庭時往往會提出一些抗訴中沒有提出的問題，即所謂漏抗問題；其二，有的二審檢察人員在出席二審上訴法庭時往往針對一審判決提出一些對上訴人不利的問題；其三，有的二審檢察人員在出席二審上訴法庭時，即使認(rèn)為上訴意見正確、上訴理由成立，也不愿意旗幟鮮明地表明對上訴人的支持態(tài)度。之所以會發(fā)生這些問題，筆者認(rèn)為根本還在于有關(guān)檢察人員沒有跳出“控訴”、“監(jiān)督”的訴訟職能定位，忽視了檢察人員在二審程序中的訴訟職能——依法維護法律的正確實施。如果站在這個立場上分析，以上三個問題應(yīng)該說都是錯誤的行為。

（一）檢察人員出席二審程序應(yīng)當(dāng)遵循控審分離與不告不理原則

控審分離、不告不理是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原理和原則，它不僅適用于一審程序，而且也適用于二審程序，不僅是對審判人員的要求，而且也對其他訴訟參與人員包括一、二審出庭檢察人員具有約束力。刑事二審程序只有在檢察機關(guān)依法提出抗訴或當(dāng)事人依法提出上訴的情形下才能發(fā)生，就是該訴訟原理和原則在二審程序中的貫徹和體現(xiàn)。僅就抗訴而言，《刑事訴訟法》將提出抗訴的權(quán)力賦予一審程序中提出公訴的檢察機關(guān)，要求其“認(rèn)為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴”，并且應(yīng)當(dāng)在法定的抗訴期限內(nèi)提出。由此表明，原審公訴機關(guān)提出的抗訴，不僅決定了二審抗訴審判程序的啟動，而且也決定了二審抗訴審判程序的審判范圍（不是審查范圍），還決定了原審被告人及其辯護人針對抗訴庭前做好準(zhǔn)備、庭上進行辯護的范圍。因此，在二審抗訴庭審中，出庭檢察人員應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞抗訴書提出的問題進行有關(guān)訴訟活動，對于抗訴書沒有提出的問題即所謂“漏抗”問題，即使確實存在，也不應(yīng)當(dāng)在庭審中提出主張。正因為如此，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百六十條對于出席二審抗訴法庭檢察人員的訴訟任務(wù)確定為“支持抗訴”。而“支持抗訴”意味著只是對原審檢察機關(guān)已經(jīng)依法提出的抗訴表明支持的態(tài)度和理由，而不是在抗訴書之外提出新的抗訴意見。

筆者在調(diào)研中了解到，司法實踐中確實存在“漏抗”的問題。對此二審檢察人員的態(tài)度和做法因地而異、因人而異。有人認(rèn)為，《刑事訴訟法》第一百八十六條規(guī)定，二審法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或抗訴范圍的限制。那么，檢察人員對于“漏抗”問題在二審法庭上就應(yīng)當(dāng)提出來。有的檢察人員也確實是這樣做的，但受到出庭辯護人的反對，認(rèn)為超出抗訴范圍提出新的抗訴意見，違反《刑事訴訟法》關(guān)于提出抗訴的有關(guān)規(guī)定。同時，也有檢察人員認(rèn)為，二審出庭檢察人員對于“漏抗”問題不應(yīng)提出來，因為這樣做一是違反訴訟原理，二是造成原審被告人及其辯護人不能充分、有效地維護自身的合法權(quán)益。筆者同意并支持這種觀點。因為允許在抗訴書之外提出“漏抗”的做法，從根本上動搖了“不告不理”的訴訟原理和原則，也使《刑事訴訟法》關(guān)于原審檢察機關(guān)必須在法定期限內(nèi)提出抗訴的規(guī)定形同虛設(shè)，還使原審被告人及其辯護人由于抗訴內(nèi)容的不確定、隨時可能發(fā)生變化而無法積極、有效地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，這將對司法公正形成極大的沖擊。因此，檢察人員出席二審抗訴法庭應(yīng)當(dāng)遵守不抗不主張原則。

至于“漏抗”問題，對其有效的解決辦法不是在提出抗訴后允許二審出庭檢察人員再提出新的抗訴意見，而是應(yīng)當(dāng)在正式提出抗訴之前，上下級檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分做好溝通工作。對此，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四十條第二款規(guī)定得很明確：“上一級人民檢察院在上訴、抗訴期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)下級人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴而沒有提出抗訴的案件，可以指令下級人民檢察院依法提出抗訴。”這就要求下級檢察機關(guān)擬提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)在抗訴期限內(nèi)及時報告上級檢察機關(guān)，從而對一審裁判進行全面、充分的審查，形成上下一致的抗訴意見后再正式提出抗訴，而不是在正式提出抗訴以后再報告上級檢察機關(guān)，在正式提出抗訴以后即使發(fā)現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)提出抗訴而沒有提出抗訴”的問題，也難以納入已提出的抗訴書之中。事實上，不允許在二審抗訴程序中提出“漏抗”問題，對于促使原審檢察機關(guān)及檢察人員加強工作責(zé)任心，就抗訴問題與上級檢察機關(guān)及時溝通，提高抗訴質(zhì)量，強化訴訟監(jiān)督，是有積極意義的。

（二）上訴不加刑原則

上訴不加刑原則是二審程序的重要原則，它對于保障當(dāng)事人充分行使上訴權(quán)，對于上級人民法院通過二審程序?qū)ο录壏ㄔ旱膶徟谢顒蛹捌洳门薪Y(jié)果依法進行審判監(jiān)督，進而維護和實現(xiàn)司法公正具有重要的意義。這一原則不僅是對二審審判機關(guān)、審判人員的要求，而且也對沒有提出抗訴而只參與二審上訴的檢察人員具有約束力。

在只有上訴而沒有抗訴的二審法庭上，檢察人員對于原審判決量刑偏輕甚至畸輕，或者由于認(rèn)定事實不當(dāng)而導(dǎo)致對被告人輕判的案件，是否應(yīng)當(dāng)在法庭上提出來并要求二審法院進行改判？筆者在調(diào)研中了解到，多數(shù)檢察人員認(rèn)為不應(yīng)該提出或者沒有必要提出，因為即使這些問題確實存在，法院不可能也不應(yīng)該據(jù)此對原審改判、加重被告人的刑罰，因為那是違反上訴不加刑原則的。但也有少數(shù)檢察人員認(rèn)為，雖然根據(jù)上訴不加刑原則，二審法院不可以直接改判加重被告人的刑罰，但檢察人員還是應(yīng)該提出這些問題，建議二審法院以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審，這也是檢察機關(guān)及其檢察人員行使法律監(jiān)督職能的體現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，在上訴程序中，上訴不加刑是不可動搖的原則。檢察人員出席二審上訴法庭應(yīng)當(dāng)遵守上訴不加刑原則。即使確實存在原審判決量刑偏輕甚至畸輕的問題，出庭檢察人員也不應(yīng)該提出這些問題并建議二審法院以事實不清或證據(jù)不足為由發(fā)回重審?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百五十七條對上訴不加刑原則涉及的各種情形都作了明確規(guī)定，其中包括“不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理”。因此，在只有被告人提出上訴的情況下，出庭檢察人員不應(yīng)在法庭上直接或間接提出一審判決量刑過輕甚至畸輕的意見。如果確實存在這一問題需要糾正，應(yīng)當(dāng)在二審終結(jié)后按照審判監(jiān)督程序提出抗訴加以解決。當(dāng)然，最好是原審檢察機關(guān)在一審判決后法定抗訴期內(nèi)充分關(guān)注這一問題，必要時依法提出抗訴，而不是檢察機關(guān)在被告人提出的上訴程序中，試圖提出并解決這一問題。

（三）檢察官在刑事訴訟活動中負(fù)有客觀義務(wù)

檢察官在刑事訴訟中負(fù)有客觀義務(wù)，這是理論界、司法界包括檢察界已經(jīng)形成的共識，也是現(xiàn)代法治國家各國檢察官的共性所在?？陀^義務(wù)要求檢察機構(gòu)在履行追訴職能的同時，要注意尊重事實真相和維護法律尊嚴(yán)，而不應(yīng)像民事訴訟中的原告那樣，為達到勝訴和擊敗被告人的目的而不擇手段或不惜一切代價⑤。具體到二審出庭的檢察人員，要求其應(yīng)當(dāng)遵守客觀義務(wù)，是指在不違背前述不抗不主張原則和上訴不加刑原則的前提下，應(yīng)當(dāng)跳出“公訴人”的立場，擺脫“控訴職能”的影響，以維護法律正確實施的立場和態(tài)度參加二審訴訟活動，發(fā)表意見。

筆者在調(diào)研中了解到，參加二審程序的檢察人員對于出席二審抗訴法庭，態(tài)度比較積極，對于出席二審上訴法庭，態(tài)度則比較消極。特別是對于那些上訴意見正確，檢察人員內(nèi)心也同意、認(rèn)可的案件，他們往往感到在法庭上不好表態(tài)，處境尷尬，甚至有的檢察人員提出上訴案件我們是否可以不出庭。某檢察人員參加一起上訴案件時，發(fā)現(xiàn)該案被告人上訴有理，應(yīng)改判無罪，便請示領(lǐng)導(dǎo)擬在法庭上建議二審法院改判上訴人無罪，但有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)不同意。其實，這種情況在上訴案件中并不少見。實踐中多數(shù)檢察機關(guān)、檢察人員采取的態(tài)度是默認(rèn)上訴意見但不明確表示支持。有的稍進一步，“建議法庭查清事實，公正處理”。當(dāng)然，也有公開表示支持上訴，希望二審法院糾正原判錯誤的情形。例如某市檢察院派員辦理一起故意傷害上訴案件時，發(fā)現(xiàn)該案系意外事件，經(jīng)檢委會研究，同意出庭檢察員在上訴法庭上提出建議二審法院對被告人改判無罪的意見。

筆者在調(diào)研中了解到，不少檢察人員認(rèn)為，我們不能一味地追求打擊犯罪，還要重視保護人權(quán)，維護法律的正確實施。對于正確的上訴意見，出庭檢察人員應(yīng)當(dāng)公開表示支持。其實這種認(rèn)識近年已成為不少檢察機關(guān)、檢察人員辦案的實踐活動。據(jù)報載，2006年7月1日至2007年2月底，江西省檢察院出席死刑案件二審開庭的檢察人員，在全面審查案件事實、證據(jù)、情節(jié)的基礎(chǔ)上，貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，遵循客觀義務(wù)原則，對于正確的上訴意見表示同意或給予支持，最后二審法院對19人改判了死刑，其中由死刑改判死緩的18人，由死刑改判無期徒刑的1人。同時，他們也積極支持抗訴，使原判死緩的2人改判為死刑⑥?？梢姡陀^義務(wù)原則完全能夠為二審出庭檢察人員所接受和付諸實踐。

注釋：

①參見顧永忠等：《日本近期刑事訴訟法的修改與刑事司法制度的改革》，《比較法研究》2005年第2期，第128頁。

②參見陳光中、阿爾布萊希特主編：《中德不起訴制度比較研究》，中國檢察出版社2002年版，第68頁。

③以上數(shù)據(jù)根據(jù)2005年—2009年《中國法律年鑒》公布的有關(guān)數(shù)據(jù)計算得出。

④參見顧永忠：《維護法律的正確實施——二審出庭檢察人員訴訟職能定位》，《檢察日報》2008年4月28日。

⑤陳瑞華：《問題與正義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第30頁。

⑥參見《檢察日報》，2007年3月14日。

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2009-10-20

顧永忠（1956— ），男，河北阜平人，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授，博導(dǎo)。