論浮動抵押及其運作實踐中的問題與消解

季秀平

(淮陰師范學院 法學院， 江蘇 淮安 223300)

【法學】

論浮動抵押及其運作實踐中的問題與消解

季秀平

(淮陰師范學院 法學院， 江蘇 淮安 223300)

我國浮動抵押制度存在抵押設(shè)定人范圍過寬、抵押財產(chǎn)范圍過窄以及債權(quán)人利益保護機制欠缺等立法缺陷，應(yīng)予修正。在現(xiàn)有制度下，法院應(yīng)正確界定“企業(yè)”和“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”以及抵押人“正常經(jīng)營活動”的含義和范圍，正確理解有關(guān)浮動抵押登記機關(guān)和登記類型的規(guī)定，以及浮動抵押權(quán)在優(yōu)先受償權(quán)體系中的效力順位等問題，正確適用浮動抵押制度。銀行應(yīng)深入分析和研究浮動抵押貸款的風險所在及其產(chǎn)生原因，通過慎選授信對象、訂好抵押合同、及時抵押辦理登記、加強抵押財產(chǎn)監(jiān)管等途徑和方式，合理防避浮動抵押貸款風險，積極開展浮動抵押貸款業(yè)務(wù)。

浮動抵押；制度缺陷；實踐運作；法律適用；問題消解

一、浮動抵押制度之立法缺陷及修正

邊沁說：“一種制度如果不受到批判，就無法得到改進；任何東西如果永遠不去找出毛病，那就永遠無法改正?！盵1]以此來審視我國《物權(quán)法》所規(guī)定的浮動抵押制度，便會發(fā)現(xiàn)，其制度設(shè)計的確存在著缺陷；而這些缺陷已嚴重影響其在實踐中的作用發(fā)揮，必須予以修正。

(一)浮動抵押設(shè)定人范圍過寬，應(yīng)予限制。

《物權(quán)法》第181條將浮動抵押之抵押人的范圍規(guī)定為企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。立法部門解釋說，作此規(guī)定的目的，“是為了解決中小企業(yè)和農(nóng)民貸款難”[2]的問題。但《物權(quán)法》施行后，幾乎沒有銀行為中小企業(yè)和農(nóng)民發(fā)放浮動抵押貸款。究其原因，與《物權(quán)法》過分放寬了抵押人的范圍，銀行懼怕由此而來的風險，不無關(guān)系。在最早確立浮動抵押制度的英國，抵押人的范圍僅限于公司，“個人與合伙皆不能使用”[3]；在日本，只有股份有限公司才可設(shè)定企業(yè)擔保(浮動抵押)，其他法人或個人企業(yè)均不得利用企業(yè)擔保進行融資。這些國家之所以作如此規(guī)定，主要是因為公司有比較完善的治理結(jié)構(gòu)，財產(chǎn)比較穩(wěn)定，財務(wù)報告公開，有利于抵押權(quán)人對抵押人之財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況進行監(jiān)督，而其他主體(如合伙和自然人)在資產(chǎn)運作和財務(wù)制度上缺乏應(yīng)有的約束和監(jiān)督機制，抵押人的預(yù)期擔保利益難以得到有效保障①。以此為借鑒，我國應(yīng)適當限制浮動抵押設(shè)定人之范圍。梁慧星教授在物權(quán)法的制定過程中曾明確指出，“如果我國物權(quán)法決定創(chuàng)設(shè)浮動抵押制度，應(yīng)規(guī)定抵押人僅限于公司法人(包括國有獨資有限公司)”[4]。此論甚為精當，可資參考。

(二)浮動抵押財產(chǎn)范圍過窄，應(yīng)予擴展。

如果說《物權(quán)法》關(guān)于抵押人范圍的規(guī)定是“寬所應(yīng)嚴”，那么，其關(guān)于抵押財產(chǎn)范圍的規(guī)定則是“嚴所應(yīng)寬”?！段餀?quán)法》第181條將浮動抵押財產(chǎn)之范圍限定為抵押人現(xiàn)有和將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品，把不動產(chǎn)、交通運輸工具、知識產(chǎn)權(quán)和債權(quán)等排除在外。許多學者認為，《物權(quán)法》所規(guī)定的浮動抵押財產(chǎn)范圍過窄，窒息了其強大的融資功能②，應(yīng)將其擴展到抵押人的全部財產(chǎn)。筆者認為，浮動抵押財產(chǎn)的范圍可擴展到交通運輸工具、知識產(chǎn)權(quán)和債權(quán)(包括應(yīng)收賬款)，但不應(yīng)擴展到抵押人的全部財產(chǎn)，尤其是不應(yīng)包括不動產(chǎn)和商譽。理由是：第一，如果將抵押財產(chǎn)的范圍擴展到抵押人的全部財產(chǎn)，那么，浮動抵押將等同于債務(wù)人對其債務(wù)的一般擔保，失卻其作為一種特別擔保獨立存在的意義；第二，動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押的一個重要區(qū)別在于，前者須移轉(zhuǎn)質(zhì)物的占有，后者因無法移轉(zhuǎn)權(quán)利的占有而只能進行登記。登記作為權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立條件的特點決定了知識產(chǎn)權(quán)和債權(quán)(包括應(yīng)收賬款)應(yīng)納入浮動抵押財產(chǎn)的范圍。交通運輸工具屬于具有基礎(chǔ)登記制度的特殊動產(chǎn)，可以設(shè)定抵押，當然也就可以納入浮動抵押財產(chǎn)的范圍。特別是對于個體戶和合伙企業(yè)來說，交通運輸工具甚至可以說是其主要財產(chǎn)，將其納入浮動抵押財產(chǎn)之范圍，可增強其融資能力；第三，將不動產(chǎn)納入浮動抵押財產(chǎn)之范圍會弱化對債權(quán)人利益的保護。因為債務(wù)人完全可以在抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”(crystallization)之前將其處分。這反而不如不動產(chǎn)固定抵押對債權(quán)人的保護強。蘇格蘭的實踐已經(jīng)證明，將土地包括在浮動抵押財產(chǎn)的范圍之內(nèi)已經(jīng)帶來了很大的司法難題，那就是，已經(jīng)固化的浮動抵押持有人與已經(jīng)支付房款但尚未辦理登記的買受人的權(quán)利何者應(yīng)受到優(yōu)先保護③；第四，商譽雖然具有知識產(chǎn)權(quán)的某些特點，也可能具有較大或巨大的財產(chǎn)價值，但商譽不可變現(xiàn)的特點決定了其不應(yīng)被納入浮動抵押財產(chǎn)的范圍。并且，以商譽作擔保與以企業(yè)信用作擔保在本質(zhì)上并無區(qū)別。在現(xiàn)實中，由于多數(shù)企業(yè)的商譽并不是很高，債權(quán)人也就不愿意接受債務(wù)人以商譽作擔保。

(三)債權(quán)人利益保護機制欠缺，應(yīng)予完善。

在我國現(xiàn)有的債權(quán)人利益保護機制體系中，除《合同法》上的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度可以糾正抵押人應(yīng)當增加浮動抵押財產(chǎn)而未增加的不當行為和不應(yīng)當減少浮動抵押財產(chǎn)而使其減少的不當行為外，《物權(quán)法》關(guān)于債權(quán)人利益保護機制的規(guī)定，明顯欠缺，應(yīng)予完善。

1、應(yīng)承認限制性條款的效力。

限制性條款又稱為消極擔保條款，是指浮動抵押合同中禁止抵押人設(shè)立優(yōu)先于該浮動抵押權(quán)得到清償或者與該浮動抵押權(quán)按比例同時受償?shù)墓潭ǖ盅旱臈l款。限制性條款的目的在于防止債務(wù)人為他人設(shè)定效力優(yōu)先于或等同于浮動抵押權(quán)的擔保物權(quán)，以保證浮動抵押權(quán)人的優(yōu)勢地位。在我國目前企業(yè)誠信度普遍較低的狀況下，承認限制性條款的效力具有一定的現(xiàn)實意義④，將來修訂《物權(quán)法》時應(yīng)予認可。但為了維持浮動抵押權(quán)人與后設(shè)定之固定抵押權(quán)人之間的利益平衡，《物權(quán)法》可規(guī)定限制性條款應(yīng)經(jīng)登記部門登記方可對抗后設(shè)定之固定抵押權(quán)人。

2、應(yīng)賦予抵押權(quán)人對抵押人處分行為正當性的質(zhì)疑權(quán)。

當?shù)盅簷?quán)人認為抵押人有超越“正常經(jīng)營活動”范圍的處分抵押財產(chǎn)的行為時，可以提出質(zhì)疑，一旦抵押權(quán)人提出質(zhì)疑，抵押人應(yīng)對其處分行為的正當性做出證明。否則，在撤銷權(quán)訴訟中，法院可直接認定抵押人的處分行為不當。抵押權(quán)人的質(zhì)疑權(quán)可以形成對抵押人處分抵押財產(chǎn)行為的有效監(jiān)督，有效地維護抵押權(quán)人的利益。

3、應(yīng)增加浮動抵押財產(chǎn)結(jié)晶的事由。

《物權(quán)法》第196條規(guī)定了浮動抵押財產(chǎn)確定(即結(jié)晶)的事由，包括：(1)債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；(2)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；(3)當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；(4)嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。該條雖然使用了兜底條款，但是，對于一些應(yīng)當導(dǎo)致抵押財產(chǎn)結(jié)晶的重要事由卻未予列舉，這容易導(dǎo)致實務(wù)中的不必要的爭論。故《物權(quán)法》應(yīng)增加浮動抵押財產(chǎn)結(jié)晶的事由。以下事由至少應(yīng)包括在內(nèi)：(1)抵押人違反限制性條款的規(guī)定，在浮動抵押財產(chǎn)上設(shè)立等同或其他優(yōu)先擔保物權(quán)的；(2)抵押人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓浮動抵押財產(chǎn)，或者轉(zhuǎn)讓非浮動抵押財產(chǎn)而導(dǎo)致浮動抵押財產(chǎn)的價值明顯減損的；(3)抵押人發(fā)生合并或者分立將影響浮動抵押權(quán)實現(xiàn)的；(4)抵押人因從事違法活動或者涉及重大訴訟導(dǎo)致財務(wù)狀況惡化、影響浮動抵押權(quán)實現(xiàn)的；(5)因國家產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整，導(dǎo)致抵押人無法正常經(jīng)營或者發(fā)生嚴重經(jīng)營困難的。

4、應(yīng)引入英美國家的財產(chǎn)代管人制度。

英美國家浮動抵押制度中保護債權(quán)人利益的一個重要法律機制是其財產(chǎn)代管人制度。在浮動抵押財產(chǎn)結(jié)晶后，將其交給專業(yè)財產(chǎn)代管人管理，從而可以避免抵押人將浮動抵押財產(chǎn)作零碎賤價處理。同時，通過財產(chǎn)代管人的專業(yè)化管理，有可能使抵押人起死回生。我國應(yīng)借鑒英美國家的做法，引入財產(chǎn)代管人制度。至于財產(chǎn)代管人的職責，可參照《破產(chǎn)法》第25條之規(guī)定⑤。

二、浮動抵押制度之正確理解與適用

在立法機關(guān)對《物權(quán)法》的上述缺陷做出修正之前，法院應(yīng)正確理解與適用《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定。

(一)正確界定“企業(yè)”和“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”的范圍。

1、正確界定“企業(yè)”的范圍。

企業(yè)的種類很多。從所有制的角度看，包括國有企業(yè)、集體企業(yè)和私營企業(yè)；從組織形式的角度看，包括公司企業(yè)、合伙企業(yè)和獨資企業(yè)；從所屬行業(yè)的角度看，包括工業(yè)企業(yè)(包括船舶制造企業(yè)、航空器制造企業(yè))、商業(yè)企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、建筑安裝企業(yè)、交通運輸企業(yè)、供電企業(yè)以及各種服務(wù)性企業(yè)等。上述企業(yè)并非都屬于《物權(quán)法》第181條所謂的“企業(yè)”。梁慧星教授認為，應(yīng)對第181條的“企業(yè)”作限縮解釋，即，將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、建筑安裝企業(yè)、船舶制造企業(yè)、航空器制造企業(yè)、交通運輸企業(yè)、供電企業(yè)及各種服務(wù)性企業(yè)排除在外。這樣一來，第181條所謂“企業(yè)”，僅指除船舶制造和航空器制造企業(yè)之外的從事工業(yè)品生產(chǎn)的工業(yè)企業(yè)和從事工業(yè)品和農(nóng)產(chǎn)品銷售的商業(yè)企業(yè)[5]。此觀點頗值贊同。因為那些被排除在外的企業(yè)一般并不存在《物權(quán)法》所要解決的融資難問題，它們可以提供不動產(chǎn)固定抵押。

2、正確界定“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”的范圍。

《民法通則》首次在立法上規(guī)定了“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”并在第27條對其含義做出了界定。而《物權(quán)法》首次提到了“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”，但并未對其含義和范圍作出界定。按照2006年8月23日國務(wù)院發(fā)布的《全國農(nóng)業(yè)普查條例》(國務(wù)院第473號令)規(guī)定，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者包括農(nóng)村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營戶、城鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營單位。根據(jù)國家統(tǒng)計局設(shè)定的標準，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者是指在農(nóng)業(yè)用地和單獨的設(shè)施中經(jīng)營農(nóng)作物種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)以及農(nóng)林牧漁服務(wù)業(yè)并達到以下標準的單位和個人：(l)年末經(jīng)營耕地、園地、養(yǎng)殖水面面積在0.1畝及以上；(2)年末經(jīng)營林地、牧草地面積在1畝以上；(3)年末飼養(yǎng)牛、馬、豬、羊等大中型牲畜1頭及以上；(4)年末飼養(yǎng)兔等小動物以及家禽共計20只及以上；(5)全年出售和自產(chǎn)自用的農(nóng)產(chǎn)品收入超過500元以上；(6)對本戶或本單位以外提供農(nóng)林牧漁服務(wù)的經(jīng)營性收入在500元以上，或者行政事業(yè)性農(nóng)林牧漁服務(wù)業(yè)單位的服務(wù)事業(yè)費支出在500元以上。

(二)正確界定抵押人“正常經(jīng)營活動”的含義和范圍。

《物權(quán)法》189條第2款規(guī)定：“依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。”該款使用了“正常經(jīng)營活動”的概念，但未對其含義和范圍作出界定，容易導(dǎo)致抵押人濫用其權(quán)利。因此有必要對“正常經(jīng)營活動”的含義和范圍作出界定。在英國，英格蘭法律規(guī)定，只要是公司章程所許可的經(jīng)營行為，如用通常方式買賣、償付已到期而無擔保之債權(quán)、互易、分派盈余、出租、無相反約定于相同財產(chǎn)上的設(shè)定抵押等，均屬于正常經(jīng)營，但詐害交易除外[6]；蘇格蘭法律規(guī)定，正常經(jīng)營活動包括使用、買賣、租賃、交易、讓與、設(shè)定負擔、清償債務(wù)、分配盈余以及以繼續(xù)營業(yè)為目的之交易[7]。在美國，根據(jù)《統(tǒng)一商法典》第9—205條的規(guī)定，如果債務(wù)人有權(quán)利或能力，則僅因下列原因都不會導(dǎo)致?lián)?quán)益無效或構(gòu)成對債權(quán)人的欺詐(即屬于正常經(jīng)營——筆者注)：(A)使用，混合，或處置全部或部分的擔保物，包括退回的或收回的貨物；(B)收取，妥協(xié)，強制執(zhí)行或以其他方式處置擔保物；(C)接受擔保物退回或收回擔保物；(D)使用，混合或處置收益?？梢姡⒚纼蓢P(guān)于抵押人“正常經(jīng)營”的標準是很寬泛的。只要抵押人的行為符合公司章程，以繼續(xù)從事經(jīng)營而不是以惡意侵害債權(quán)人的利益為目的，都屬于“正常經(jīng)營”的范圍。這樣的規(guī)定，既有利于防范浮動抵押給債權(quán)人造成風險，又未對抵押人的行為施加過分的限制，有利于實現(xiàn)效率與安全的平衡。借鑒英美國家的規(guī)定，可將我國《物權(quán)法》所規(guī)定的“正常經(jīng)營活動”界定為：符合公司章程的、以繼續(xù)從事經(jīng)營而不是以損害債權(quán)人利益為目的經(jīng)營活動。在技術(shù)處理上，可由最高人民法院在出臺《物權(quán)法》司法解釋的時候采取“總括標準+具體情形列舉”的方式加以規(guī)定。

(三)正確理解與適用有關(guān)浮動抵押登記的規(guī)定。

1、關(guān)于登記機關(guān)。

《擔保法》第42條第1款第5項規(guī)定，“以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的”，辦理抵押財產(chǎn)登記的部門“為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門”。而《物權(quán)法》第189條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記?！薄段餀?quán)法》第178條還規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！备鶕?jù)以上規(guī)定，以企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)設(shè)定固定抵押的，其登記機關(guān)為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門，但這些財產(chǎn)一旦納入浮動抵押的范圍，就只能到抵押人住所地的工商行政管理部門登記。

2、關(guān)于登記類型。

登記類型由浮動抵押的特點所決定，浮動抵押權(quán)設(shè)立登記時只需對抵押財產(chǎn)進行概括性描述，無需詳列抵押財產(chǎn)清單；在抵押財產(chǎn)發(fā)生變更時，無須辦理浮動抵押權(quán)變更登記；在確定事由出現(xiàn)后，應(yīng)當辦理確定登記，將浮動抵押登記轉(zhuǎn)為固定抵押登記，列明浮動抵押權(quán)確定時抵押權(quán)所及的標的物的范圍[8]。

(四)正確理解浮動抵押權(quán)在優(yōu)先受償權(quán)體系中的效力順位。

由于《物權(quán)法》沒有明確規(guī)定浮動抵押權(quán)在整個優(yōu)先受償權(quán)體系中的效力順位，因而可能導(dǎo)致某些法官在法律適用上的困難。因此，必須弄清浮動抵押權(quán)在整個優(yōu)先受償權(quán)體系中的效力順位問題。

1、浮動抵押權(quán)與固定抵押權(quán)。

浮動抵押權(quán)的效力可分為結(jié)晶前與結(jié)晶后兩個階段。在結(jié)晶前，由于抵押人在正常的經(jīng)營活動范圍內(nèi)享有處分抵押財產(chǎn)的權(quán)利，而浮動抵押權(quán)此時還不需要實現(xiàn)，因此，在這一階段，固定抵押權(quán)的效力是明顯優(yōu)先于浮動抵押權(quán)的；在結(jié)晶后，由于浮動抵押權(quán)已轉(zhuǎn)化為固定抵押權(quán)，因此，它們的效力是相同的。結(jié)合《物權(quán)法》第199條的規(guī)定可知：(1)已登記的浮動抵押權(quán)與已登記的固定抵押權(quán)，應(yīng)當按照登記的先后順序受償；順序相同的，應(yīng)當按照債權(quán)比例受償；(2)已登記的浮動抵押權(quán)應(yīng)當先于未登記的固定抵押權(quán)受償，已登記的固定抵押權(quán)應(yīng)當先于未登記浮動的抵押權(quán)受償；(3)浮動抵押權(quán)與固定抵押權(quán)均未登記的，應(yīng)當按照債權(quán)比例受償。應(yīng)當注意的是，由于《物權(quán)法》未將不動產(chǎn)和交通運輸工具納入浮動抵押財產(chǎn)的范圍，故目前還不發(fā)生浮動抵押權(quán)與不動產(chǎn)和交通運輸工具類動產(chǎn)之固定抵押權(quán)在受償上的沖突問題。

2、浮動抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)。

質(zhì)權(quán)分為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。在結(jié)晶前，無論是動產(chǎn)質(zhì)權(quán)還是權(quán)利質(zhì)權(quán)，其效力均強于浮動抵押權(quán)。在結(jié)晶后，由于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物，而浮動抵押權(quán)人不占有抵押物，因而，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的效力強于浮動抵押權(quán)；由于權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立方式有兩種——權(quán)利憑證交付設(shè)立和出質(zhì)登記設(shè)立，因此，權(quán)利質(zhì)權(quán)與浮動抵押權(quán)的效力順位也分兩種情況：權(quán)利憑證交付設(shè)立的，權(quán)利質(zhì)權(quán)的效力強于浮動抵押權(quán)；出質(zhì)登記設(shè)立的，權(quán)利質(zhì)權(quán)的效力與浮動抵押權(quán)的效力相同。應(yīng)當注意的是，由于《物權(quán)法》未將匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等權(quán)利納入浮動抵押財產(chǎn)的范圍，故目前也不發(fā)生浮動抵押權(quán)與上述權(quán)利質(zhì)權(quán)在受償上的沖突問題。

3、浮動抵押權(quán)與留置權(quán)。

除《合同法》第286條所規(guī)定的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)可以理解為不動產(chǎn)留置權(quán)外，留置權(quán)的標的物一般為動產(chǎn)。在浮動抵押權(quán)與留置權(quán)發(fā)生受償沖突時，由于留置權(quán)屬于法定擔保物權(quán)，而浮動抵押權(quán)屬于約定擔保物權(quán)，加之留置權(quán)人占有標的物，因此，不論浮動抵押財產(chǎn)是否結(jié)晶，留置權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于浮動抵押權(quán)。

4、浮動抵押權(quán)與優(yōu)先債權(quán)。

此所謂優(yōu)先債權(quán)，主要是指《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條所規(guī)定的企業(yè)職工工資債權(quán)，職工醫(yī)療費、傷殘補助費、撫恤費、應(yīng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費債權(quán)，法律、行政法規(guī)規(guī)定的補償金、職工社會保險費債權(quán)，以及政府的稅收債權(quán)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》僅明確了上述債權(quán)優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)，未明確它們與浮動抵押權(quán)的受償順序。依法理，職工的生存利益和國家的稅收利益應(yīng)高于債權(quán)人的財產(chǎn)利益。因此，不論浮動抵押財產(chǎn)是否結(jié)晶，上述債權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于浮動抵押權(quán)。

5、浮動抵押權(quán)與浮動抵押權(quán)。

在允許重復(fù)設(shè)定浮動抵押權(quán)的情形下，將發(fā)生浮動抵押權(quán)與浮動抵押權(quán)的沖突。依照《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，(1)浮動抵押權(quán)均已登記的，應(yīng)當按照登記的先后順序受償；順序相同的，應(yīng)當按照債權(quán)比例受償；(2)已登記的浮動抵押權(quán)應(yīng)當先于未登記的浮動抵押權(quán)受償；(3)浮動抵押權(quán)均未登記的，應(yīng)當按照債權(quán)比例受償?？紤]到現(xiàn)實中的操作，立法應(yīng)規(guī)定：對于重復(fù)設(shè)定浮動抵押權(quán)，一旦某一浮動抵押權(quán)須抵押財產(chǎn)結(jié)晶，則其他浮動抵押權(quán)之抵押財產(chǎn)也須結(jié)晶，以便統(tǒng)籌解決浮動抵押權(quán)與浮動抵押權(quán)受償沖突問題。

三、銀行風險防避與業(yè)務(wù)之積極開展

浮動抵押是在銀行的積極推動下被寫進《物權(quán)法》的，但《物權(quán)法》施行后，銀行并未開展浮動抵押貸款業(yè)務(wù)。其主要原因，還在于銀行害怕浮動抵押所帶來的風險。據(jù)央行2004年的調(diào)查，動產(chǎn)擔保的違約貸款回收率最低，只有31.7%，低于平均違約貸款回收率14.3個百分點[9]。動產(chǎn)擔保的違約貸款回收率尚且如此，更不用說浮動抵押貸款了。因此，如何防范和避免浮動抵押貸款的風險并積極開展浮動抵押貸款業(yè)務(wù)，就成為銀行目前所面臨的一個緊迫的現(xiàn)實問題。筆者認為，我們首先要弄清銀行風險產(chǎn)生(存在)于何處及其產(chǎn)生的原因，然后才能提出有針對性的對策。

(一)銀行浮動抵押貸款風險所在及其產(chǎn)生原因。

1、浮動抵押設(shè)定環(huán)節(jié)。

在浮動抵押設(shè)定環(huán)節(jié)，如果抵押人的信用差，而債權(quán)人既未訂好抵押合同，又未去辦理浮動抵押登記，那么，將會留下許多隱患。例如，如果在浮動抵押合同中沒有訂入限制性條款，那么，抵押人就極有可能再為他人設(shè)定優(yōu)先于該浮動抵押權(quán)得到清償或者與該浮動抵押權(quán)按比例同時受償?shù)墓潭ǖ盅簷?quán)。此時，浮動抵押權(quán)人的風險就會增加。又如，由于我國《物權(quán)法》對浮動抵押權(quán)的設(shè)立采取登記對抗主義，如果抵押權(quán)人未與抵押人及時去辦理浮動抵押權(quán)登記，那么，該浮動抵押權(quán)將不能對抗善意第三人，由此也會產(chǎn)生風險。

2、浮動抵押財產(chǎn)結(jié)晶前階段。

在這一階段，由于抵押人可以在正常經(jīng)營活動的范圍內(nèi)自由處分抵押財產(chǎn)，而我國立法和司法解釋尚未對“正常經(jīng)營活動”的含義和范圍作出界定，這樣，抵押人便可以通過在公司章程或合伙協(xié)議上就公司或合伙事務(wù)的處理上做手腳等方式來擴大“正常經(jīng)營活動”的含義和范圍，無節(jié)制地處分抵押財產(chǎn)，從而損害債權(quán)人的利益。

3、浮動抵押財產(chǎn)結(jié)晶后階段。

在這一階段，由于我國目前尚未引入財產(chǎn)接管人制度，因此，抵押人可以通過零敲碎打等方式處分抵押財產(chǎn)，從而降低抵押財產(chǎn)作為一個整體出售所應(yīng)有的價值，并損害債權(quán)人的利益。

4、同業(yè)競爭所帶來的風險。

即使抵押人信用良好，沒有實施上述損害債權(quán)人利益的行為，浮動抵押貸款也會因同業(yè)競爭而產(chǎn)生風險。例如，甲銀行僅要求丙企業(yè)設(shè)定浮動抵押即對其發(fā)放貸款，而乙銀行則要求丙企業(yè)同時設(shè)定浮動抵押和應(yīng)收賬款質(zhì)押方對其發(fā)放貸款，則乙銀行比甲銀行可更全面地掌握丙企業(yè)的生產(chǎn)和銷售情況，從而能夠更好地保障其債權(quán)的實現(xiàn)。又如，丁銀行利用浮動抵押創(chuàng)造出一種風險可控、市場競爭力強的金融產(chǎn)品，則同質(zhì)經(jīng)營的其他銀行在風險管理和市場拓展兩方面的競爭力均將被削弱。

(二)解決銀行浮動抵押貸款風險的對策。

1、把好主體關(guān)，慎選授信對象。

雖然浮動抵押貸款不是信用貸款，但其卻具有信用貸款的特點。因此，銀行應(yīng)把好主體關(guān)，選擇信用良好的企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者作為授信對象。銀行在發(fā)放浮動抵押貸款前，應(yīng)對擬放款對象進行信用調(diào)查。對曾有未按約還款之不良記錄的企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，應(yīng)拒絕向其發(fā)放浮動抵押貸款。又由于信用是建立在財產(chǎn)的基礎(chǔ)上的，因此，銀行在接受動產(chǎn)浮動抵押時，應(yīng)全面掌握和評估抵押人的財產(chǎn)狀況，并預(yù)測其變動趨勢。

2、把好協(xié)議關(guān)，訂好抵押合同。

《物權(quán)法》第185條規(guī)定，設(shè)立抵押權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：(1)被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額；(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；(3)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬；(4)擔保的范圍。該條款為示范條款，締約當事人可以參照。此外，債權(quán)人為維護自身利益，可以通過和債務(wù)人平等協(xié)商，將下列條款訂入抵押合同：(1)限制抵押人給其他債權(quán)人設(shè)定浮動抵押或固定抵押的條款；(2)抵押人處分重要財產(chǎn)前應(yīng)通知債權(quán)人的條款；(3)詳細列舉抵押財產(chǎn)結(jié)晶具體情形的條款；(4)抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的具體情形的條款。為減少談判成本，銀行可以預(yù)先制定好格式合同，供對方締約當事人選擇。

3、把好登記關(guān)，及時辦理登記。

《物權(quán)法》對動產(chǎn)浮動抵押采登記對抗主義，即抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。因此，銀行應(yīng)把好設(shè)立登記關(guān)，及時辦理浮動抵押權(quán)設(shè)立登記。同時，銀行也應(yīng)把好確定登記關(guān)，將浮動抵押確定為固定抵押。

4、把好監(jiān)管關(guān)，加強抵押財產(chǎn)監(jiān)管。

抵押財產(chǎn)浮動性的特點使得銀行的利益容易受到侵害。因此，銀行應(yīng)把好抵押財產(chǎn)監(jiān)管關(guān)，加強對抵押財產(chǎn)的監(jiān)管。為此，銀行一方面可要求抵押人與其簽訂《抵押財產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議》，約定抵押財產(chǎn)的存放地點和最低庫存量，抵押財產(chǎn)的變動幅度范圍，以及抵押權(quán)人的檢查、監(jiān)督、評估等監(jiān)管權(quán)利；另一方面，應(yīng)加強對客戶經(jīng)理的培訓，提高其監(jiān)管能力和水平。銀行一旦發(fā)現(xiàn)抵押人非正常處分抵押財產(chǎn)或者阻止外部資產(chǎn)流入抵押財產(chǎn)等情況，應(yīng)及時行使撤銷權(quán)、訴前保全以及訴訟保全等救濟權(quán)利。

此外，銀行可采用混合擔保方式，將浮動抵押與固定抵押、動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押等擔保方式結(jié)合起來，加以綜合運用，最大限度地降低浮動抵押給銀行帶來的不利影響，維護銀行貸款的安全。

注 釋：

① 值得注意的是，美國和新西蘭對于設(shè)定浮動抵押的主體未做任何限制。這主要是因為這些國家的信用體系比較完善。而我國目前的信用體系還不完善，照搬這些國家的做法時機還不成熟。

② 有的學者指出：“一個完整的企業(yè)浮動抵押制度被我國物權(quán)法分解為動產(chǎn)浮動抵押制度、不動產(chǎn)抵押制度、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)制度和應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)制度等四個獨立的擔保制度，這的確是一個制度設(shè)計遺憾。應(yīng)當看到，將浮動抵押制度限定在動產(chǎn)，必然導(dǎo)致浮動抵押制度的巨大優(yōu)勢功能極大地減損，甚至幾乎化為烏有。”王闖：《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新》，載《人民法院報》2007年7月4日第6版。

③ 蘇格蘭學者認為，這將危及蘇格蘭物權(quán)法的根基。參見彭貴：《英國浮動抵押制度研究》，法律出版社2008年版，第249頁。

④ 當然，消極擔保條款對抵押人處分其財產(chǎn)的權(quán)利構(gòu)成了一定限制，但這種限制也是不得已而為之的。

⑤ 該條規(guī)定破產(chǎn)管理人的職責是：(1)接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；(2)調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告；(3)決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；(4)決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；(5)在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；(6)管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；(7)代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；(8)提議召開債權(quán)人會議；(9)人民法院認為管理人應(yīng)當履行的其他職責。

[1] 西方法律思想史資料選編[M].北京：北京大學出版社，1983：479-480.

[2] 全國人大法工委民法室.中華人民共和國物權(quán)法精解[M].北京：人民出版社，2007：327.

[3] 孫憲忠.論物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2001：178.

[4] 梁慧星.不宜輕率規(guī)定“動產(chǎn)浮動抵押”[EB/OL].(2008-12-04)[2009-12-04].http：//www.iolaw.org.cn/default.asp?aspxerrorpath=/search.asp.

[5] 梁慧星.特別動產(chǎn)集合抵押——物權(quán)法第一百八十一條解讀[N].人民法院報，2007-09-13(6).

[6] 李政輝.論浮動抵押[M]//梁慧星.民商法論叢：第14卷.北京：法律出版社，2000：699.

[7] 王闖.規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新：上——以物權(quán)法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開[N].人民法院報，2007-06-20(6).

[8] 高圣平，孔嘉.浮動抵押權(quán)登記制度研究[J].中國工商管理研究，2009(3)：62.

[9] 中國人民銀行研究局.中國動產(chǎn)擔保物權(quán)與信貸市場發(fā)展[M].北京：中信出版社，2006：13.

責任編輯：王榮江

D923.2

A

1007-8444(2010)03-0319-06

2010-01-20

江蘇省法學會重點課題“物權(quán)法若干前沿問題研究”(SFH2008A03)。

季秀平(1967-)，男，江蘇漣水人，教授，法學博士，主要從事民商法學研究。