技術(shù)提供商的版權(quán)責任分析及立法建議
——由優(yōu)朋普樂訴TCL一案引發(fā)的思考

陳明濤/文

技術(shù)提供商的版權(quán)責任分析及立法建議
——由優(yōu)朋普樂訴TCL一案引發(fā)的思考

陳明濤/文

回顧整個版權(quán)法歷史，技術(shù)創(chuàng)新與版權(quán)保護一直處于矛盾沖突之中。在這一背景之下，版權(quán)法如何為技術(shù)提供商設(shè)定責任邊界就成為重要課題。從間接侵權(quán)責任、索尼規(guī)則到引誘侵權(quán)責任，司法實踐的發(fā)展建立了技術(shù)提供者版權(quán)責任的基本理論架構(gòu)。而優(yōu)朋普樂訴TCL一案的出現(xiàn)，使技術(shù)提供商的責任問題進入國內(nèi)的司法視野，其引發(fā)了對現(xiàn)行法的深刻反思，也凸顯了建立中國技術(shù)提供商責任條款的必要性。

技術(shù)提供商 間接侵權(quán) 索尼規(guī)則 引誘侵權(quán)

互聯(lián)網(wǎng)電視是有線電視網(wǎng)、通信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)相互融合的產(chǎn)物，是電視制造技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷創(chuàng)新的結(jié)果。2009年3月以來，國內(nèi)眾多的電視設(shè)備制造商，像創(chuàng)維、康佳、海信、長虹、海爾等紛紛推出了具有上網(wǎng)功能的平板電視。通過互聯(lián)網(wǎng)電視，家庭用戶通過簡單的遙控板操作，就可以通過電視下載網(wǎng)上各類視頻、在線玩游戲等。目前，互聯(lián)網(wǎng)電視的銷售速度不斷加快，市場規(guī)模也急劇擴張，預計在2010年，互聯(lián)網(wǎng)電視的增速將超過50%，這意味著互聯(lián)網(wǎng)電視2010年的市場規(guī)模將超過300億元[1]。

然而，“版權(quán)問題”已成為互聯(lián)網(wǎng)電視技術(shù)發(fā)展必須走出的雷區(qū)。

一、案情介紹

TCL股份有限公司（下稱TCL公司）是國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)電視的重要生產(chǎn)企業(yè)。2009年，TCL公司推出的新產(chǎn)品 “MiTV互聯(lián)網(wǎng)電視機”中包含“MiTV影客下載引擎”功能。用戶在接入互聯(lián)網(wǎng)后即可自行搜索并下載觀看由 “PPStream軟件”(上海眾源網(wǎng)絡(luò)有限公司研制開發(fā)的專業(yè)網(wǎng)絡(luò)電視軟件)、“迅雷軟件”提供的網(wǎng)絡(luò)影視作品?！癕iTV”內(nèi)置芯片集成后，資源被特定指向迅雷和PPS，用戶并不能自主選擇其他網(wǎng)站平臺。2009年8月18日，優(yōu)朋普樂因惠州TCL集團股份有限公司生產(chǎn)和銷售的MiTV互聯(lián)網(wǎng)電視機上未經(jīng)許可播放由其代理版權(quán)的電影，向北京市第二中級人民法院起訴，要求TCL承擔版權(quán)侵權(quán)責任。

優(yōu)朋普樂公司訴稱其作為國內(nèi)影視數(shù)字發(fā)行商，依法獨占享有影視劇作品《王貴與安娜》、《少林寺傳奇Ⅱ》、《薰衣草》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而且從未授權(quán)或許可本案被告使用。優(yōu)朋普樂公司分別以《王貴與安娜》、《少林寺傳奇Ⅱ》兩部影視劇的著作權(quán)、《薰衣草》的著作權(quán)被侵犯為由，分為兩案將TCL集團、上海眾源網(wǎng)絡(luò)有限公司、深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、經(jīng)銷商國美電器訴至法院，要求被告立即停止生產(chǎn)、銷售MiTV互聯(lián)網(wǎng)電視機，停止傳播涉案影視劇，兩案分別賠償原告經(jīng)濟損失30萬元、20萬元[2]。

此案成為我國首例電視機制造企業(yè)因涉及影視內(nèi)容侵權(quán)而被訴訟的案件，引起了極大的關(guān)注。但是，從具體的法律適用層面來看，案件卻凸顯了現(xiàn)行法相關(guān)規(guī)定的不足與局限。因為，無論是《著作權(quán)法》，還是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》，均難以找到確切的法律條款來具體適應(yīng)案情。在此，筆者擬從版權(quán)侵權(quán)理論、現(xiàn)行法一般性規(guī)定角度切入，具體探討技術(shù)提供商的版權(quán)責任問題，從而提出完善現(xiàn)行法制度的相關(guān)建議。

二、技術(shù)提供商的版權(quán)責任分析

在版權(quán)法理論的發(fā)展進程中，間接侵權(quán)責任、索尼規(guī)則和引誘侵權(quán)責任建立了技術(shù)提供商版權(quán)責任的基本理論架構(gòu)。間接侵權(quán)責任是從權(quán)利侵犯角度確立技術(shù)提供商的責任基礎(chǔ)；索尼規(guī)則是從權(quán)利限制角度劃定了技術(shù)提供商的防御空間；引誘侵權(quán)責任則進一步厘清了技術(shù)提供商責任邊界。

間接侵權(quán)責任長期存在版權(quán)侵權(quán)理論中，是第三人因他人直接侵權(quán)行為而導致承擔責任的制度，具體包括幫助侵權(quán)和替代責任。幫助侵權(quán)是某人在知道一種行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的情況下，誘導、促成或?qū)嵸|(zhì)性地幫助他人進行侵權(quán)行為，應(yīng)當承擔責任；1.Gershwin Publ’s Corp.v.Columbia Artists Mgmt.,Inc.,443 F.2d 1159,1162(2d Cir.1971).而替代責任是某人有權(quán)利和有能力監(jiān)督直接侵權(quán)行為，且從直接侵權(quán)行為中能獲得直接的經(jīng)濟利益，就應(yīng)為直接侵權(quán)人承擔責任。2.Shapiro,Bernstein,&Co.v.H.L.Green Co.,316 F.2d 304,307(2d Cir.1963).

1984年，在版權(quán)法發(fā)展史中里程碑式的案件——環(huán)球影視公司訴美國索尼公司一案中，美國最高法院確立了索尼規(guī)則，即只要技術(shù)構(gòu)成實質(zhì)性非侵權(quán)使用（substantial non-infringing uses），技術(shù)提供商就不必為其用戶可能存在侵權(quán)行為而擔責，除非提供者實際知曉特定的侵權(quán)情形，并沒有據(jù)此采取措施。3.Sony Corp.of Am.v.Universal City Studios,Inc.,464 U.S at 442.在之后的20多年里，索尼規(guī)則的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標準，保護和支持了技術(shù)的創(chuàng)新與進步。

隨著P2P技術(shù)的出現(xiàn)，需要進一步明確技術(shù)提供商在新形勢下責任認定問題。最終，在MGM v.Grokster案中，美國最高法院提出引誘侵權(quán)規(guī)則，進一步地確立了技術(shù)服務(wù)提供商的責任邊界，即當清楚的（語言）表述或采取的其他促使侵權(quán)行為的積極措施證明一個人是為了達到促進版權(quán)用途的目的而提供設(shè)備的，此人應(yīng)當為由第三方使用該設(shè)備導致的侵權(quán)行為承擔責任。4.MGM Studios Inc.v.Grokster,Ltd.,545 U.S.788.

然而，在我國的現(xiàn)行法中，不存在索尼規(guī)則與引誘侵權(quán)責任的法定化條款。2006年，我國出臺了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，雖然對間接侵權(quán)責任進行了規(guī)定，但只針對特定服務(wù)商進行了特別規(guī)定，沒有形成一般性條款與規(guī)則。對技術(shù)服務(wù)商可以適用的只有《民法通則》第130條有關(guān)共同侵權(quán)的規(guī)定。

那么，結(jié)合版權(quán)侵權(quán)理論，面對現(xiàn)行法的規(guī)定，應(yīng)如何確定互聯(lián)網(wǎng)電視技術(shù)提供商的責任呢？

（一）間接責任的適用

首先是關(guān)于幫助侵權(quán)的適用問題。幫助侵權(quán)的要件之一是要求存在直接侵權(quán)行為。在此案中，所謂的直接侵權(quán)行為就是個人用戶下載和在線播放非授權(quán)節(jié)目的行為。那么，該如何界定個人用戶的下載和播放行為屬于侵權(quán)呢？我國《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定，為個人學習、研究或者欣賞使用他人已發(fā)表作品的行為，應(yīng)屬于合理使用。關(guān)鍵在于，個人用戶的下載與播放行為的目的往往是欣賞，能否適用于該法第22條第1款呢？從當前已有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的司法案例來看，中國法院無一例外地回避了這一問題，默認了個人用戶的下載行為屬于直接侵權(quán)行為。

幫助侵權(quán)的要件之二是要求存在實質(zhì)性的幫助行為。我們從TCL網(wǎng)站的產(chǎn)品介紹網(wǎng)頁中看到，其在宣傳影片下載功能時指出“特有的mitv影客引擎，可以下載海量的高清影視大片，從最新強檔與經(jīng)典老片，都一應(yīng)俱全，還能不斷更新。您會發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)電視是一座館藏豐富的互聯(lián)網(wǎng)電影博物館”；在宣傳在線播放功能時指出“給您一座在線影庫，海量電影不斷更新，無需下載就能即刻在線觀看影院級別的高清電影”。5. 參見TCL官方網(wǎng)站關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)電視的介紹，http://www.tcl.com/main/product/productinfo.jsp?catalogId=14577&productId=5425，最后訪問時間為2009年12月17日。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)電視的主要功能是幫助用戶下載和在線觀看影視作品。也就是說，對于用戶的特定下載行為，互聯(lián)網(wǎng)電視存在實質(zhì)性的幫助行為。

幫助侵權(quán)的要件之三是對特定的直接侵權(quán)行為存在實際知曉的情形。要判斷存在主觀過錯情形，就必須要結(jié)合技術(shù)架構(gòu)和商業(yè)模式。從互聯(lián)網(wǎng)電視的技術(shù)特征來看，“MiTV影客下載引擎”實際上通過內(nèi)置芯片的方式，將用戶界面指向了迅雷和PPS兩個網(wǎng)站。也就是說，互聯(lián)網(wǎng)電視在此起到了鏈接的作用，扮演了類似于鏈接服務(wù)提供者的角色。從互聯(lián)網(wǎng)電視的商業(yè)模式來看，被告與迅雷公司和PPS公司分別簽訂有合作協(xié)議。這種特定協(xié)定是否意味著被告對于合作對象未經(jīng)授權(quán)的作品負有審核義務(wù)呢？筆者認為，合作協(xié)定是將被告與兩家視頻網(wǎng)站結(jié)成利益共同體，從而使被告的審核義務(wù)加重，其對于顯而易而的侵權(quán)行為應(yīng)負有審核義務(wù)，如一些熱門的、推薦的影片，應(yīng)對其是否存在版權(quán)授權(quán)負有審核義務(wù)。

其次，關(guān)于替代責任的適用問題。替代責任要件之一要求直接侵權(quán)具有實際的控制能力。然而，互聯(lián)網(wǎng)電視在銷售之后，被告對于用戶如何下載、如何觀看根本不具有任何的監(jiān)控能力，即使發(fā)現(xiàn)存在直接侵權(quán)行為，被告也不可能有能力阻止這種侵權(quán)行為的發(fā)生。至于被告是否從侵權(quán)行為直接地獲取經(jīng)濟利益。筆者認為，這種情形更不會存在，被告至多可能與合作網(wǎng)站存在一定利益關(guān)系，與直接侵權(quán)行為帶來的利益存在過長的鏈條。因此，被告的行為不符合替代責任的要件。

（二）索尼規(guī)則的適用

在考察索尼規(guī)則時，需要對互聯(lián)網(wǎng)電視侵權(quán)問題層層分解。沒有人會因為播放的電視節(jié)目侵權(quán)，去追究電視機制造商的責任；也沒有人會因為下載的視頻版權(quán)侵權(quán)，去追究計算機設(shè)備制造者的責任。因為僅就電視機和計算機而言，只是一種通用的商品，完全符合索尼規(guī)則中包含的技術(shù)中立原則。

現(xiàn)在的問題是，互聯(lián)網(wǎng)電視是在傳統(tǒng)電視機功能之上添加了視頻下載與播放功能。也就是說，在這種“傳統(tǒng)電視機+傳統(tǒng)上網(wǎng)計算機”的功能特質(zhì)下，是否依然形成一種通用的商品，只要存在實質(zhì)性非侵權(quán)用途，而不必為可能存在的侵權(quán)行為負責呢？有人認為，TCL互聯(lián)網(wǎng)電視作為一個終端，只是播出PPS網(wǎng)站的節(jié)目，不可能逐個辨識播放內(nèi)容的版權(quán)——這也不該是作為終端的電視機廠家該做的事情，而是網(wǎng)站自己該做的事情，就算有所謂的“侵權(quán)”，那也只能是網(wǎng)站侵權(quán)。

我們先假設(shè)一種情況，如果只是提供了一般的視頻下載和在線播放功能，而沒有將用戶指定特定的網(wǎng)站，互聯(lián)網(wǎng)電視是否符合索尼規(guī)則呢？筆者認為，索尼規(guī)則本身就是針對具有雙重目的的技術(shù)而設(shè)立的規(guī)則，其認為技術(shù)提供商僅對產(chǎn)品的用途存在可能侵權(quán)的認知，并不會導致侵權(quán)。舉一個最通俗的例子，一個普通刀具制造者，知道刀具可以用于傷害他人，但是不會因為對此有認知而讓其承擔傷人事件的責任。在版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，索尼規(guī)則遵循了同樣的原理。因此，互聯(lián)網(wǎng)電視機只是提供視頻下載和播放，如果沒有鎖定特定的網(wǎng)站，就應(yīng)當認為其符合通用商品的原則，完全適用索尼規(guī)則。

實際上，索尼規(guī)則從來都沒有排除傳統(tǒng)侵權(quán)中以“過錯”為基礎(chǔ)的判斷，當技術(shù)提供商對于特定的侵權(quán)行為存在主觀認知的情形下，索尼規(guī)則適用就被排除在外了。在優(yōu)朋普樂訴TCL一案中，問題的關(guān)鍵點在于TCL公司通過內(nèi)置芯片的方式將用戶下載和播放的影片功能指向了迅雷與PPS，并且與這兩家公司簽訂有密切的合作協(xié)議。在這種商業(yè)模式下，是否可以排除TCL公司對于特定的侵權(quán)行為并不知曉呢？筆者認為，這種商業(yè)模式一方面使TCL公司增加了審核義務(wù)，也就是說對主觀過錯要求提高了；另一方面必須針對具體的行為性質(zhì)，（如影片是否屬于熱門影片、檔期影片，TCL是否參與編輯，合作協(xié)議的具體內(nèi)容）來綜合判斷TCL公司的主觀過錯問題。在此情形之下，索尼規(guī)則的適用與幫助侵權(quán)中主觀過錯的判斷，變成了一枚硬幣的兩面：一旦能夠確定TCL公司存在主觀過錯的情形，則應(yīng)完全排除索尼規(guī)則在案件中的適用。

（三）引誘侵權(quán)的適用

引誘侵權(quán)是在索尼規(guī)則與間接侵權(quán)責任之外，提供的一種新判斷標準。它是從“言語”與“行為”兩個要件來考量，即要求“有清楚的語言表述”或“采取促使侵權(quán)行為的積極措施”。這種“言語”和“行為”而產(chǎn)生的主觀認知，并不要求對“特定行為的主觀認知”，由此區(qū)別于幫助侵權(quán)主觀要件的要求；只需要對“產(chǎn)品或技術(shù)用途的主觀認知”，也因此區(qū)別于索尼規(guī)則對主觀要件的要求。

那么，在優(yōu)朋普樂訴TCL一案中，TCL公司是否有足夠的證明其存在這種“言語”和“行為”呢？在此，我們先回顧一下產(chǎn)生引誘侵權(quán)的Grokster一案，法院從三個方面證據(jù)顯示Grokster公司符合這一要件，一是其目的在于滿足來自于用戶群體對于版權(quán)侵權(quán)的需求；二是沒有試圖開發(fā)過濾工具或者機制以減少其技術(shù)帶來的侵權(quán)行為；三是通過投放廣告的形式，從大量侵權(quán)使用中獲取利潤。我們看到，隨著視頻網(wǎng)站的正版化率的提高，用戶從視頻網(wǎng)站觀看或下載影視的行為并不都是侵權(quán)行為，因此不能把TCL提供此類功能服務(wù)等同于滿足已知用戶群體版權(quán)侵權(quán)的需求。另一方面，TCL公司也正在開發(fā)相應(yīng)的過濾工具或者機制，這一點從媒體報道中可以知曉[3]。由于其與迅雷和PPS兩家公司存在合作協(xié)議，因此這種過濾機制的開發(fā)是否反向證明其存在促使侵權(quán)意圖，就需要進一步相關(guān)證明才可以。最后，TCL公司是通過互聯(lián)網(wǎng)電視的銷售獲取利潤，這種利潤的來源并不是用戶對影片的下載或播放，而通過此功能特色吸引用戶購買產(chǎn)品而已。

由此可見，從現(xiàn)有案情來看，并沒有足夠的證據(jù)證明TCL公司存在導致引誘侵權(quán)的 “言語”和“行為”，其構(gòu)成引誘侵權(quán)的理由不是完全充分的。

（四）現(xiàn)行法的適用

現(xiàn)行法并沒有規(guī)定間接侵權(quán)的一般條款，在司法的實踐中，法官往往將間接侵權(quán)納入到共同侵權(quán)中，即適用《民法通則》第130條“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任”。然而，第130條對于如何判定共同侵權(quán)則沒有規(guī)定?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22條、23條分別針對信息網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商、搜索及鏈接服務(wù)提供商規(guī)定了共同侵權(quán)責任。因此，對于技術(shù)提供商的共同侵權(quán)問題，只能由法官借鑒這些類似的條款來確定責任。需要進一步討論的是，既然互聯(lián)網(wǎng)電視提供服務(wù)的技術(shù)特性類似于鏈接服務(wù)提供者，是否可以適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條的規(guī)定呢？實際上，對23條不應(yīng)做過于寬泛的理解，其關(guān)于搜索與鏈接服務(wù)提供者應(yīng)定義于通常意義上的網(wǎng)絡(luò)鏈接，而不同于此種商業(yè)模式下的鏈接。

現(xiàn)行法也不存在索尼規(guī)則及引誘侵權(quán)的條款。面對這一現(xiàn)實的困境，一方面法官可以適用技術(shù)中立的原則，變相適用索尼規(guī)則條款；另一方面，由于共同侵權(quán)具體標準的缺失，也給共同侵權(quán)解釋帶來巨大空間，即可以把引誘侵權(quán)責任的判斷納入到共同侵權(quán)中來適用。

三、技術(shù)提供商版權(quán)責任制度體系的建立

回顧版權(quán)法的發(fā)展史，可以看到，一部版權(quán)制度成長史，也就是一部技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展史。自1709年第一部版權(quán)法——《安娜法令》的誕生之日起，版權(quán)法與技術(shù)創(chuàng)新就成為兩個無法繞開的命題。技術(shù)與版權(quán)法既對立又統(tǒng)一，既相克又相生。技術(shù)創(chuàng)新是“矛”，新技術(shù)的出現(xiàn)往往決定著版權(quán)法的產(chǎn)生、發(fā)展與走向；版權(quán)保護是“盾”，版權(quán)法擴張保護也影響著技術(shù)的進一步創(chuàng)新與發(fā)展。

在經(jīng)濟貿(mào)易全球一體化、科技發(fā)展日新月異的今天，著作權(quán)法正經(jīng)歷著更加廣泛而深刻的變革。版權(quán)的保護與技術(shù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的矛盾越來越深化與升級；著作權(quán)法的相對頻繁的修改與變動越來越成為各國一致的立法趨勢?？梢哉f，優(yōu)朋普樂訴TCL一案必將引起對現(xiàn)行法的深刻反思，也會凸顯著作權(quán)法中建立技術(shù)提供商責任條款的必要性。間接侵權(quán)責任、索尼規(guī)則及引誘侵權(quán)規(guī)則必須在現(xiàn)行法中形成一般性條款，從而構(gòu)建技術(shù)提供商版權(quán)責任的基本規(guī)則。在此基礎(chǔ)之上，才可以類型化網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商建立責任條款。也就是說，現(xiàn)行法針對技術(shù)提供商的責任問題應(yīng)形成“一般條款+特別列舉”的立法模式。在此，筆者擬對技術(shù)提供商的責任一般條款提供初步的立法建議：

條款一：在知道一種行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的情況下，誘導、促成或?qū)嵸|(zhì)性地幫助他人進行侵權(quán)行為，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任；

條款二：當行為人有權(quán)利和能力監(jiān)督直接侵權(quán)行為，且從直接侵權(quán)行為中能獲得直接的經(jīng)濟利益，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任；

條款三：一項產(chǎn)品或者技術(shù)能夠構(gòu)成實質(zhì)性非侵權(quán)使用，產(chǎn)品或者技術(shù)提供者就不必為其用戶可能存在侵權(quán)行為而承擔共同侵權(quán)責任，但提供者知曉特定的侵權(quán)情形除外；

條款四：當產(chǎn)品或者技術(shù)提供者用清楚的表述或采取積極措施表明其為了達到促進版權(quán)用途的目的，就應(yīng)當為使用該產(chǎn)品或技術(shù)而導致的侵權(quán)行為承擔共同侵權(quán)責任。EIP

（作者單位：中國人民大學）

[1]劉新宇.互聯(lián)網(wǎng)電視醞釀出臺國家標準:主流廠商均參與 [EB/OL].(2009-10-21)[2009-11-20].http://tech.qq.com/a/20091021/000157.htm.

[2]龍輝.TCL新推互聯(lián)網(wǎng)電視機涉嫌侵權(quán)成被告[EB/OL].(2009-10-30)[2009-11-20].http://www.china.com.cn/economic/txt/2009-10/30/content_18795926.htm.

[3]老馬.TCL回應(yīng)優(yōu)朋普樂侵權(quán)指責：合作方有合法資質(zhì) [EB/OL].(2009-08-19)[2009-12-10]http://tech.qq.com/a/20090819/00354.htm.