網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件綜述

芮松艷/文

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件綜述

芮松艷/文

編者按：

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件數(shù)量大幅增長(zhǎng)，且新問(wèn)題、新沖突層出不窮。鑒此，我刊本期推出專題：“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)問(wèn)題的新發(fā)展：判例總結(jié) 責(zé)任分析 立法完善”。

本專題的文章，或?qū)Σ煌W(wǎng)絡(luò)傳播行為及其抗辯理由、侵權(quán)判定進(jìn)行了總結(jié)性梳理；或從具體案例或者事件入手探討網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域的熱點(diǎn)問(wèn)題，如我國(guó)網(wǎng)絡(luò)傳播立法中不足的問(wèn)題、影視分欄在認(rèn)定主觀過(guò)錯(cuò)中的地位問(wèn)題、技術(shù)提供商的版權(quán)責(zé)任問(wèn)題等，并分別提出了創(chuàng)設(shè)“向公眾傳播權(quán)”、建立技術(shù)提供商版權(quán)責(zé)任制度體系等立法建議；或從理論高度厘清了版權(quán)間接責(zé)任與直接侵權(quán)之間的關(guān)系。

上述梳理和探討，旨在為我國(guó)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法實(shí)踐提供理論參考，同時(shí)也為完善立法、平衡著作權(quán)人和社會(huì)公眾的利益提供一些思路和建議。

目前法院涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件在法院所受理的全部著作權(quán)案件中已占很高比例。按照傳播方式的不同可以把網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件劃分成直接上傳內(nèi)容并進(jìn)行交互式傳播的網(wǎng)絡(luò)傳播行為、不直接上傳內(nèi)容但同樣起傳播作用的其他網(wǎng)絡(luò)傳播行為和非交互性傳播行為。其他網(wǎng)絡(luò)傳播行為主要包括鏈接或搜索服務(wù)、信息存儲(chǔ)空間服務(wù)、提供自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)、為P2P軟件用戶提供傳播平臺(tái)的行為。文章梳理了北京市各法院網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)典型判例，總結(jié)了法院現(xiàn)行不同的做法。

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán) 交互性 鏈接 搜索 信息存儲(chǔ)

自上世紀(jì)90年代起，法院開始受理涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件。此后，每年的案件均呈現(xiàn)大幅的增長(zhǎng)，目前法院涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件在法院所受理的全部著作權(quán)案件中已占很高比例。在法院受理此類案件的最初階段，多數(shù)案件均指向的是網(wǎng)站未經(jīng)許可上載權(quán)利人作品的行為。但隨著鏈接、搜索引擎、BBS等技術(shù)的出現(xiàn)，涉及該技術(shù)的案件亦相應(yīng)出現(xiàn)。實(shí)踐中，法院在對(duì)很多網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)認(rèn)定上存在不同做法。下文中筆者將對(duì)目前司法實(shí)踐中的各種做法做盡可能全面的梳理及總結(jié)。

需要指出的是，本文中所稱的網(wǎng)絡(luò)傳播行為并不等同于《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（下稱《條例》）中所指向的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而是泛指一切涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的傳播行為，既包括內(nèi)容服務(wù)的提供行為（即信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為），亦包括技術(shù)服務(wù)的提供行為，既包括在互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)傳播的行為，亦包括在局域網(wǎng)范圍內(nèi)傳播的行為。

一、直接上傳內(nèi)容并進(jìn)行交互式傳播的網(wǎng)絡(luò)傳播行為

此種行為是網(wǎng)絡(luò)傳播行為中最為常見(jiàn)、最為基礎(chǔ)的一種傳播行為，是指網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者既上載具體的信息內(nèi)容，同時(shí)亦對(duì)其進(jìn)行傳播的行為，該行為使得用戶可以在其選定的時(shí)間、地點(diǎn)獲得相應(yīng)的內(nèi)容。既包括以有線方式提供服務(wù)的行為，亦包括以手機(jī)信號(hào)、衛(wèi)星信號(hào)、VOD等無(wú)線方式提供服務(wù)的行為。

（一）侵犯人身權(quán)的行為

即網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者將他人未發(fā)表的作品上載到網(wǎng)上，或在上載作品的過(guò)程中，未注明作者、出處，對(duì)作品內(nèi)容進(jìn)行了刪改或篡改的行為，這些行為分別侵犯了權(quán)利人的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)及保護(hù)作品完整權(quán)。如在涉及慧聰網(wǎng)的侵權(quán)案件中1.見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第21566號(hào)民事判決書。，慧聰公司未經(jīng)原告許可亦未向其支付任何轉(zhuǎn)載費(fèi)用，即擅自在慧聰網(wǎng)轉(zhuǎn)載涉案六篇文章，且將其中三篇的標(biāo)題予以修改，法院認(rèn)為該行為侵犯了原告的修改權(quán)。

（二）侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為

即網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者在上載并傳播作品時(shí)既未經(jīng)權(quán)利人許可，亦未向權(quán)利人支付報(bào)酬。鑒于這種行為既包括上傳又包括傳播，故其實(shí)際涉及到兩種權(quán)利：復(fù)制權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。實(shí)踐中，主要以原告的請(qǐng)求為依據(jù)來(lái)確定網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的行為所具體侵犯的權(quán)項(xiàng)。2.《著作權(quán)法》修訂之前因其不存在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，故通常原則性地認(rèn)為此種行為構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人使用權(quán)及獲得報(bào)酬權(quán)的侵犯。如北京市海淀區(qū)法院1999年受理的原告王蒙訴被告世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，即作出的是此種認(rèn)定。參見(jiàn)（1999）年海知初字第00057號(hào)民事判決書。只要網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)權(quán)利人許可，且不屬于法定許可及合理使用的范疇，則可認(rèn)定其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

如在中華書局案中3.見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2004）一中民初字第297號(hào)民事判決書。，原告中華書局主張被告索易公司未經(jīng)其許可，擅自復(fù)制《二十四史》和《清史稿》的部分內(nèi)容上傳至自己的網(wǎng)站。被告的該行為即為既上載又傳播的行為，侵犯了中華書局對(duì)其作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

除了上述傳統(tǒng)的有線傳播方式外，以無(wú)線方式傳播作品的行為，在司法實(shí)踐中亦占有一定比例，其中最為主要的是手機(jī)鈴聲下載服務(wù)。如在“兩只蝴蝶”案中4.見(jiàn)北京市東城人民法院（2007）東民初字第07395號(hào)民事判決書。，被告未經(jīng)原告許可，將涉案歌曲《兩只蝴蝶》“個(gè)性變奏版”收錄在其經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站開辦的相應(yīng)欄目中，供不特定的移動(dòng)電話用戶用作鈴聲下載使用，該行為亦構(gòu)成原告對(duì)其錄音制品所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（三）合理使用抗辯

對(duì)于未經(jīng)許可在網(wǎng)絡(luò)上傳播權(quán)利人作品的行為，如果傳播人能夠證明其行為屬合理使用，則其不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任。

1.法定合理使用情形

法定合理使用的依據(jù)主要為 《著作權(quán)法》第22條及《條例》第6條。

如在“書生之家”數(shù)字圖書館案中5.見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2005）一中民終字第3452號(hào)民事判決書。，書生公司主張其符合圖書館的合理使用條款。對(duì)此，法院認(rèn)為，雖然書生公司對(duì)作品的使用范圍、方式進(jìn)行了必要的限制，但書生公司系以營(yíng)利為目的的企業(yè)，“書生之家”數(shù)字圖書館亦并非公益性圖書館，其行為不構(gòu)成對(duì)作品的合理使用。

另如在美好景象圖片案中6，被告主張適用教學(xué)科研的合理使用條款，但法院認(rèn)為新浪公司將他人圖片用于新浪網(wǎng)的教育頻道，此種使用并不符合《著作權(quán)法》中有關(guān)課堂教學(xué)的規(guī)定，故并不構(gòu)成合理使用。

2.其他合理使用情形

除法律規(guī)定的合理使用情形外，實(shí)踐中亦存在其他認(rèn)定合理使用的情況，如小比例地使用作品的行為。這種使用行為因其使用的比例很小，使用的目的亦不是在于對(duì)權(quán)利人的作品進(jìn)行市場(chǎng)替代，因此，不會(huì)影響到權(quán)利人對(duì)作品的經(jīng)濟(jì)利益。但鑒于我國(guó)《著作權(quán)法》及《條例》中對(duì)于合理使用采用了封閉性的規(guī)定，因此，對(duì)于超出法定規(guī)定情形但符合合理使用 “三步檢驗(yàn)法”7.見(jiàn)《著作權(quán)法實(shí)施條件》第21條“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！钡那樾问欠窨梢哉J(rèn)定為合理使用，在實(shí)踐中亦存在爭(zhēng)議。

如在讀秀網(wǎng)案件中8.見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2008）一中民終字第6512號(hào)民事判決書。，讀秀網(wǎng)上僅提供了涉案三種圖書的版權(quán)頁(yè)、前言、目錄和正文第8～10頁(yè)的內(nèi)容，法院認(rèn)為其使用目的在于向讀者介紹圖書的主要內(nèi)容，便于讀者根據(jù)少量的正文閱覽了解作者的表達(dá)風(fēng)格。考慮到讀秀公司對(duì)于涉案圖書的使用量在整個(gè)作品中所占比例較小，沒(méi)有對(duì)涉案作品的市場(chǎng)價(jià)值造成不利的影響，也不會(huì)對(duì)涉案作品的發(fā)行和傳播構(gòu)成威脅，因此未不合理地?fù)p害著作權(quán)人對(duì)其作品享有的合法權(quán)益。

二、不直接上傳內(nèi)容，但同樣起傳播作用的其他網(wǎng)絡(luò)傳播行為

（一）鏈接或搜索服務(wù)

根據(jù)在網(wǎng)頁(yè)表現(xiàn)形式上與被鏈接網(wǎng)站的密切程度的不同，可以將鏈接及搜索服務(wù)分為三種情形：首頁(yè)鏈接或搜索；相關(guān)頁(yè)面鏈接或搜索；深層鏈接或搜索。

1.首頁(yè)鏈接或搜索

即點(diǎn)擊鏈接圖標(biāo)進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站首頁(yè)，或在搜索欄內(nèi)輸入搜索詞得到查詢結(jié)果，點(diǎn)擊查詢結(jié)果直接進(jìn)入到被搜索網(wǎng)站的主頁(yè)。

如在涉及新華網(wǎng)的侵權(quán)案件中9.見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2008）一中民初字第5930號(hào)民事判決書。，在新華網(wǎng)網(wǎng)站首頁(yè)導(dǎo)航欄有“振興東北”的鏈接圖標(biāo)，點(diǎn)擊該圖標(biāo)，可直接進(jìn)入網(wǎng)址為www.chinaneast.gov.cn的“振興東北網(wǎng)”首頁(yè)。此種行為屬于最基本的搜索及鏈接行為，實(shí)踐中此種糾紛出現(xiàn)的情形并不多，而在適用上述法律規(guī)定進(jìn)行處理時(shí)亦基本不存在分歧，即適用《條例》第23條予以調(diào)整，搜索鏈接服務(wù)提供者僅在對(duì)于被搜索鏈接的內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)在主觀上為明知或應(yīng)知的情況下，其行為才構(gòu)成侵權(quán)。

2.相關(guān)頁(yè)面鏈接或搜索

即點(diǎn)擊鏈接圖標(biāo)進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站的相關(guān)鏈接頁(yè)面，而非首頁(yè)，或在搜索欄內(nèi)輸入搜索詞得到查詢結(jié)果，點(diǎn)擊查詢結(jié)果直接進(jìn)入到被搜索網(wǎng)站的相關(guān)頁(yè)面，而非首頁(yè)。

目前對(duì)于此種案件有兩種不同的處理方式：

（1）鏈接或搜索服務(wù)的提供者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非證明該服務(wù)提供者為明知、應(yīng)知或權(quán)利人已發(fā)出符合條件的通知。

如在涉及新華網(wǎng)的侵權(quán)案件中10.見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2008）一中民初字第5810號(hào)民事判決書。，新華網(wǎng)采用的即是此種鏈接方式。其在網(wǎng)站“相期以書 以書會(huì)友”欄目上，刊載了涉案作品《奇案》的內(nèi)容簡(jiǎn)介等，大約兩頁(yè)篇幅。點(diǎn)擊后則進(jìn)入新浪網(wǎng)的“新浪讀書”欄目相應(yīng)頁(yè)面，用戶可以瀏覽并下載相應(yīng)章節(jié)的全文。該案中，法院認(rèn)為，雖然通過(guò)新華網(wǎng)刊載的《奇案》目錄可以鏈接到新浪網(wǎng)，但互聯(lián)網(wǎng)用戶只能在新浪網(wǎng)瀏覽該目錄下的具體內(nèi)容，況且，新華網(wǎng)與新浪網(wǎng)建立《奇案》鏈接服務(wù)之前，新華網(wǎng)審查了相關(guān)授權(quán)文件，表明其主觀上不存在侵權(quán)的故意，作為鏈接服務(wù)提供者已經(jīng)盡到審查義務(wù)。因此，新華網(wǎng)作為圖書《奇案》的網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)提供者，并未侵犯作者享有的圖書《奇案》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（2）如設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站有內(nèi)容上的合作關(guān)系，則設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

如在涉及ChinaVB網(wǎng)站及520MOV網(wǎng)站的侵權(quán)案件中11.見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2008）一中民初字第1059號(hào)民事判決書。，法院在考慮如下因素的情況下，認(rèn)定520MOV（我愛(ài)電影）網(wǎng)站實(shí)為ChinaVB網(wǎng)站的一個(gè)欄目，普信通公司作為ChinaVB網(wǎng)站的所有者、經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)對(duì)其承擔(dān)民事責(zé)任。其一，普信通公司系ChinaVB.com.cn網(wǎng)站的所有者及經(jīng)營(yíng)者，而520MOV（我愛(ài)電影）網(wǎng)站的網(wǎng)址520mov.chinavb.com.cn系ChinaVB.com.cn的二級(jí)域名；其二，ChinaVB的用戶名和密碼注冊(cè)登錄后，無(wú)須再次注冊(cè)、登錄，即可直接享受520MOV（我愛(ài)電影）網(wǎng)站包括電影服務(wù)在內(nèi)的寬頻娛樂(lè)包月應(yīng)用服務(wù)；其三，ChinaVB網(wǎng)站首頁(yè)及該網(wǎng)站登錄界面顯示有“ChinaVB寬帶服務(wù)第一門戶”標(biāo)志，涉案電影播放時(shí)網(wǎng)頁(yè)右上角亦顯示有該標(biāo)志。

3.深層鏈接或搜索行為

即點(diǎn)擊鏈接圖標(biāo)或在搜索欄內(nèi)輸入搜索詞后，從網(wǎng)頁(yè)頁(yè)面顯示上看并未脫離設(shè)鏈網(wǎng)站或搜索引擎網(wǎng)站頁(yè)面，但在未脫離設(shè)鏈網(wǎng)站頁(yè)面的情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶即可獲得被鏈接網(wǎng)站或搜索結(jié)果網(wǎng)站的相應(yīng)內(nèi)容。典型案件為百度MP3侵權(quán)案12.見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2005）一中民初字第8474號(hào)民事判決書。。該案中，在www.baidu.com百度網(wǎng)站上，提供MP3視聽及下載服務(wù)，整個(gè)視聽及下載過(guò)程均在百度頁(yè)面下完成。但被試聽及下載的歌曲并非存在于百度網(wǎng)站的服務(wù)器中。此類侵權(quán)案件還涉及其他搜索引擎，如雅虎MP3搜索服務(wù)13.見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2007）二中民初字第02628號(hào)民事判決書。，新浪MP3搜索服務(wù)14.見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2007）海民初字第9276號(hào)民事判決書。等等。

上述傳播行為的認(rèn)定，在目前司法實(shí)踐中存在很大爭(zhēng)議，主要存在如下不同做法：

做法一：認(rèn)定此種鏈接或搜索行為屬于直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

在該做法中依據(jù)主觀要件的不同，亦可再分為以下兩種做法：

（1）如行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)則認(rèn)定該行為構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。在CHINAMP3案中15.見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2004）高民終字第714號(hào)民事判決書。，法院認(rèn)為從網(wǎng)絡(luò)用戶查詢信息直到下載的整個(gè)過(guò)程及實(shí)際效果看，被告網(wǎng)站的服務(wù)完全起到了直接向用戶提供涉案歌曲下載的作用和效果，與把涉案歌曲的檔案文件儲(chǔ)存在其自身服務(wù)器中從事下載沒(méi)有任何區(qū)別因此，可以認(rèn)定被告世紀(jì)悅博公司實(shí)施的實(shí)質(zhì)上是將他人網(wǎng)站上的信息當(dāng)成自己的信息在網(wǎng)絡(luò)上向用戶提供的行為。從主觀上看，世紀(jì)悅博公司作為專業(yè)性網(wǎng)站，理應(yīng)負(fù)有更高的對(duì)所提供服務(wù)的合法性的注意義務(wù)，其亦完全有能力對(duì)被鏈接的信息的合法性進(jìn)行逐條甄別，但世紀(jì)悅博公司放任自己的行為，主觀過(guò)錯(cuò)明顯。

（2）無(wú)論權(quán)利人主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，只要未經(jīng)權(quán)利人許可，即認(rèn)定該行為構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。在另一個(gè)案情完全相同的涉及CHINAMP3網(wǎng)站的鏈接案中16.見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2003）一中民初字第12189號(hào)民事判決書。，一審法院采取的是此種認(rèn)定，認(rèn)為雖然下載的歌曲并非來(lái)源于CHINAMP3網(wǎng)站，但網(wǎng)絡(luò)用戶在不脫離CHINAMP3網(wǎng)站頁(yè)面的情況下即可獲得選中歌曲的下載，該過(guò)程足以使網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為提供歌曲下載服務(wù)者為CHINAMP3網(wǎng)站，其提供的服務(wù)亦使得公眾得以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。據(jù)此，被告世紀(jì)悅博公司在CHINAMP3網(wǎng)站上所提供的內(nèi)容下載服務(wù)屬于向不特定公眾提供作品的行為，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為。鑒于其未經(jīng)原告許可，故應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

做法二：認(rèn)定此種鏈接或搜索行為不屬于直接網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而僅是單純的搜索及鏈接服務(wù)行為，享受《條例》第23條的避風(fēng)港保護(hù)，其承擔(dān)責(zé)任的前提是主觀明知或應(yīng)知被鏈接網(wǎng)站侵權(quán)行為的存在，或在權(quán)利人充分通知后仍不移除。

如在雅虎案中17.同前注13。，一審法院認(rèn)為，在雅虎中文網(wǎng)站音樂(lè)搜索網(wǎng)頁(yè)上，無(wú)論通過(guò)在搜索框中輸入關(guān)鍵字的方式或者通過(guò)該網(wǎng)頁(yè)提供的分類信息的方式對(duì)涉案歌曲進(jìn)行搜索，只是提供了試聽和下載過(guò)程的便利，其并未提供涉案歌曲的內(nèi)容本身，并非把其他網(wǎng)站的資源作為自己的資源控制和使用，故被告的涉案行為不構(gòu)成復(fù)制或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播涉案歌曲的行為。該案二審法院亦持此觀點(diǎn)。在另一起涉及百度MP3搜索的案件中18.見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2007）高民終字第118號(hào)民事判決書。法院認(rèn)為百度網(wǎng)訊公司提供的搜索引擎服務(wù)僅起到了查詢并定位的作用，并沒(méi)有上載或存儲(chǔ)涉案歌曲的音頻數(shù)據(jù)格式文件，涉案作品來(lái)自于未被禁鏈的即開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，下載涉案歌曲的行為發(fā)生在用戶與上載作品的網(wǎng)站之間。百度網(wǎng)訊公司沒(méi)有從事復(fù)制和傳播涉案歌曲的行為。在現(xiàn)有證據(jù)不能證明百度網(wǎng)訊公司的行為系明知或應(yīng)知，且在接到浙江泛亞公司的書面通知后，及時(shí)斷開了與相關(guān)網(wǎng)址的鏈接的情況下，其提供搜索引擎服務(wù)不構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯。及涉及新浪MP3搜索服務(wù)的案件中19.同前注13。，法院亦均持此種觀點(diǎn)。

在該做法中，在將其性質(zhì)固定在僅可能構(gòu)成間接侵權(quán)的鏈接及搜索服務(wù)后，下一步須進(jìn)行的是對(duì)于明知及應(yīng)知的判定。對(duì)此，實(shí)踐中多有不同觀點(diǎn)：

（1）如果搜索引擎服務(wù)商對(duì)其搜索或鏈接到的內(nèi)容進(jìn)行劃分整理，則其應(yīng)對(duì)搜索鏈接的內(nèi)容是否具有合法性具有認(rèn)知程度，這種情況下如果其搜索鏈接的行為構(gòu)成侵權(quán)，則其主觀上有過(guò)錯(cuò)。

在前述雅虎MP3案中20.同前注13。，二審法院即采用此種觀點(diǎn)。該案中，法院認(rèn)為，阿里巴巴公司是按照自己的意志，在搜集、整理、分類的基礎(chǔ)上，對(duì)相關(guān)的音樂(lè)信息按不同標(biāo)準(zhǔn)制作了相應(yīng)的分類信息。其作為搜索引擎服務(wù)商，經(jīng)營(yíng)包括音樂(lè)搜索服務(wù)在內(nèi)的業(yè)務(wù)，向用戶提供專業(yè)的音樂(lè)搜索服務(wù)并從中營(yíng)利，屬于專業(yè)性音樂(lè)網(wǎng)站。綜合上述因素，依照過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，阿里巴巴公司應(yīng)當(dāng)知道也能夠知道其搜索、鏈接的錄音制品的合法性。在原告書面告知阿里巴巴公司雅虎中國(guó)網(wǎng)站上提供的各種形式音樂(lè)搜索服務(wù)得到的涉案歌曲錄音制品均為侵權(quán)的情況下，其仍未斷開鏈接，阿里巴巴公司怠于盡到注意義務(wù)、放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生的狀態(tài)是顯而易見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定阿里巴巴公司主觀上具有過(guò)錯(cuò)。

（2）雖然搜索引擎服務(wù)商對(duì)其搜索或鏈接到的內(nèi)容進(jìn)行了劃分整理，但其對(duì)搜索內(nèi)容的合法性仍不具有預(yù)見(jiàn)性、識(shí)別性、控制性，故其并無(wú)侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主觀過(guò)錯(cuò)。在前述百度mp3搜索案、新浪mp3搜索案中均采用的是此種認(rèn)定。

（3）在權(quán)利人進(jìn)行了通知，且其通知中提供了權(quán)利證據(jù)、涉案的歌曲名稱、專輯名稱等信息，足以使搜索鏈接服務(wù)者對(duì)涉案侵權(quán)網(wǎng)址進(jìn)行相對(duì)準(zhǔn)確定位的情況下，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)斷開所有涉及該作品的鏈接，否則應(yīng)認(rèn)定其有主觀過(guò)錯(cuò)。

在前述雅虎案中，一審法院采取的即是此種做法。法院認(rèn)為，原告向被告提供了有關(guān)權(quán)利人錄音制品信息的網(wǎng)址，含有涉案12首歌曲的音樂(lè)專輯及演唱者的名稱，同時(shí)提供了《GATEWAY》等8首涉案歌曲的具體URL地址各一個(gè)作為示例，要求被告刪除與涉案專輯有關(guān)的所有侵權(quán)鏈接。被告收到上述函件后，即可以獲取原告享有錄音制作者權(quán)的相關(guān)信息及被控侵權(quán)的相關(guān)歌曲的信息，應(yīng)知其網(wǎng)站音樂(lè)搜索服務(wù)產(chǎn)生的搜索鏈接結(jié)果含有侵犯原告錄音制作者權(quán)的內(nèi)容。但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的8個(gè)侵權(quán)搜索鏈接，怠于行使刪除與涉案歌曲有關(guān)的其他侵權(quán)搜索鏈接的義務(wù)，放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，其主觀上具有過(guò)錯(cuò)，屬于通過(guò)網(wǎng)絡(luò)幫助他人實(shí)施侵權(quán)的行為。

（二）信息存儲(chǔ)空間服務(wù)

信息存儲(chǔ)空間服務(wù)通?？梢苑譃槿缦聨追N：

1.提供純粹的存儲(chǔ)空間服務(wù)，對(duì)用戶上傳的內(nèi)容既不進(jìn)行編輯管理，亦不進(jìn)行審核。此類案件屬于典型的提供存儲(chǔ)空間服務(wù)的行為。此種情況下，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)賠償責(zé)任的主要考慮因素是《條例》第22條所規(guī)定的五個(gè)條件。如在李錦英訴新浪網(wǎng)糾紛案中21.見(jiàn)北京市海區(qū)人民法院(2007)海民初字第3355號(hào)民事判決書。，證據(jù)中并未顯示出新浪網(wǎng)論壇對(duì)用戶上載的內(nèi)容進(jìn)行任何編輯整理，法院在認(rèn)定被告提供的是網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)的前提下，對(duì)于被告的主觀狀態(tài)進(jìn)行判定?？紤]到李錦英在此案之前曾兩次針對(duì)涉案作品起訴過(guò)被告，被告有義務(wù)隨時(shí)處理引起糾紛的爭(zhēng)議作品，因此其對(duì)新浪論壇中登載涉案作品構(gòu)成侵權(quán)主觀上是應(yīng)知，不能夠免責(zé)。

2.在提供空間服務(wù)的同時(shí)，對(duì)于用戶上傳的內(nèi)容進(jìn)行編輯整理或內(nèi)容審核。對(duì)于此種案件的處理，目前主要有如下不同做法：

做法一：不認(rèn)定其提供的是信息存儲(chǔ)空間服務(wù)，而認(rèn)定是直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不適用《條例》第22條的規(guī)定確定其是否免責(zé)。如房思玉訴世紀(jì)搖籃案中22.見(jiàn)北京市海區(qū)人民法院（2007）海民初字第18718號(hào)民事判決書。，考慮到被告對(duì)用戶上傳內(nèi)容的審核行為，法院認(rèn)定其為直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在此基礎(chǔ)上，未對(duì)《條例》第22條的免責(zé)條件進(jìn)行認(rèn)定。

做法二：認(rèn)定提供的是信息存儲(chǔ)空間服務(wù)，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其是否符合《條例》第22條規(guī)定的免責(zé)條款進(jìn)行判定。如在百戰(zhàn)網(wǎng)案、西陸網(wǎng)站案、M149網(wǎng)站案件中23.見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2006）朝民初字第24729號(hào)民事判決書。均采取的是此種做法。在M149網(wǎng)站案件中，法院即認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)秀公司對(duì)歌曲存儲(chǔ)的區(qū)域安排并未改變其提供儲(chǔ)存空間的性質(zhì)，而對(duì)存儲(chǔ)信息的推薦并不屬于網(wǎng)絡(luò)傳播的范疇，故龍樂(lè)公司稱網(wǎng)絡(luò)秀公司并非提供信息存儲(chǔ)空間，而是提供內(nèi)容服務(wù)的意見(jiàn)，不能成立。

該做法中，對(duì)于免責(zé)條款中如下兩點(diǎn)的理解較易發(fā)生岐義：

(1)是否從服務(wù)對(duì)象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)其用戶收取費(fèi)用，則當(dāng)然可以認(rèn)定其會(huì)直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。但對(duì)于不收取費(fèi)用的情況如何進(jìn)行認(rèn)定則不能一概而論，目前做法是：如果其服務(wù)并不向網(wǎng)絡(luò)用戶收取費(fèi)用，亦不因此種服務(wù)的提供有其他收入，則雖然其進(jìn)行了相應(yīng)的編輯整理，亦不能認(rèn)定其直接獲得了經(jīng)濟(jì)利益。如在西陸社區(qū)案中24.見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2007）朝民初字第02989號(hào)原告張濤訴被告北京西陸信息技術(shù)有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案民事判決書。及M149網(wǎng)站的侵權(quán)案件中25.同前注23。均作了此種認(rèn)定。如果其服務(wù)雖并不收取費(fèi)用，但卻有廣告服務(wù)或其他收益，則認(rèn)定其有直接利益。如在百戰(zhàn)網(wǎng)案中26.該案中，百戰(zhàn)站將用戶上傳的內(nèi)容放在分門別類、層層設(shè)置的欄目中，在相應(yīng)欄目指引下可得到涉案作品《當(dāng)代掃黑記實(shí)》的下載。同時(shí)，用戶還須下載該網(wǎng)站提供的閱讀器，否則無(wú)法進(jìn)行下載圖書的閱讀。見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第4555號(hào)民事判決書。，法院認(rèn)為百戰(zhàn)公司在網(wǎng)站上提供閱覽器對(duì)應(yīng)格式的電子圖書的免費(fèi)下載，目的在于吸引閱覽器使用者的點(diǎn)擊、促進(jìn)閱覽器的銷售，其實(shí)際從電子圖書的傳播中獲得了利益。

(2)是否明知或應(yīng)知服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)。在無(wú)其他明知或應(yīng)知證據(jù)的情況下，僅依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的編輯整理行為，是否可認(rèn)為其主觀為明知或應(yīng)知，目前在實(shí)踐中有兩種不同做法：

做法一：信息存儲(chǔ)空間提供者如果進(jìn)行了編輯整理，則應(yīng)認(rèn)定其對(duì)于服務(wù)對(duì)象的侵權(quán)行為是明知或應(yīng)知的。如在百戰(zhàn)網(wǎng)案中，百戰(zhàn)公司將被上傳的圖書放置在經(jīng)過(guò)分門別類、層層設(shè)置的欄目中。法院據(jù)此認(rèn)為，無(wú)論電子圖書由誰(shuí)上傳至網(wǎng)站，百戰(zhàn)公司對(duì)這些欄目中有電子圖書的下載都是明知的。百戰(zhàn)公司對(duì)網(wǎng)站各欄目都設(shè)置了管理員，表明百戰(zhàn)公司對(duì)網(wǎng)站各欄目的內(nèi)容都有控制和審查能力。

做法二：信息存儲(chǔ)空間提供者雖進(jìn)行了編輯整理，但其客觀上對(duì)于服務(wù)對(duì)象的行為是否侵權(quán)，亦不具有認(rèn)知能力。故不能依此認(rèn)定其主觀上為明知或應(yīng)知。

西陸網(wǎng)站案采用的是此觀點(diǎn)27.見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2007）朝民初字第02989號(hào)民事判決書。。該案中，原告張濤提出本案中西陸網(wǎng)站上傳作品的注冊(cè)用戶 “人皮馬甲”，其一個(gè)人上傳了數(shù)十部作品，從合理性上來(lái)說(shuō)，不可能一個(gè)人得到這么多的授權(quán)，西陸公司理應(yīng)知道存在侵權(quán)。但法院則認(rèn)為對(duì)于西陸公司來(lái)說(shuō)，第一，其很難直接發(fā)現(xiàn)這個(gè)事實(shí)，第二，即使西陸公司發(fā)現(xiàn)了這個(gè)事實(shí)，其也沒(méi)有足夠能力僅從這一個(gè)上傳事實(shí)就能確定得出“人皮馬甲”上傳的這些作品侵權(quán)。因此，西陸公司在主觀上屬于不知道也沒(méi)有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道其網(wǎng)站的注冊(cè)用戶上傳的作品侵權(quán)。

另如在涉及M149網(wǎng)站的侵權(quán)案件中28.同前注23。，法院也認(rèn)為僅編輯整理等行為不能推知主觀明知或應(yīng)知，原告還須提交其他證據(jù)證明。

（三）提供自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)的行為

目前涉及到此種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的糾紛基本上體現(xiàn)在網(wǎng)頁(yè)快照的案件中。如在涉及雅虎中國(guó)網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)快照的侵權(quán)案件中29.見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2006）二中民終字第12666號(hào)民事判決書。，雅虎中國(guó)公司經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站三七二一公司認(rèn)為雅虎中國(guó)網(wǎng)站提供的搜索引擎服務(wù)僅僅為了提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，自動(dòng)存儲(chǔ)被搜索網(wǎng)站首頁(yè)并建立索引，用戶通過(guò)搜索引擎鏈接的仍然是上訴人北京德都投資公司的網(wǎng)站，因此根據(jù)《條例》第21條的規(guī)定，其行為合法。該案中，法院并未從《條例》第21條入手予以考慮，而是認(rèn)為被告的網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)并非是提供傳播服務(wù)的行為，亦不存在復(fù)制傳播其相關(guān)網(wǎng)頁(yè)的行為。因此，其行為不構(gòu)成對(duì)復(fù)制權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

（四）為P2P軟件用戶提供傳播平臺(tái)的行為

P2P（Peer to Peer）即所謂的“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”技術(shù)，其可以使用戶直接搜索并下載其他在線用戶存儲(chǔ)在“共享目錄”下的文件。近年來(lái)法院均受理了一些涉及P2P軟件的案件，其共同特點(diǎn)在于被告均非具體使用該軟件上傳或下載的網(wǎng)絡(luò)用戶，而是為該軟件提供傳播平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。這類案件的表現(xiàn)形式相對(duì)較為一致，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅為P2P軟件提供傳播平臺(tái)，其同時(shí)亦在該平臺(tái)上進(jìn)行相應(yīng)編輯設(shè)置，如增加相關(guān)欄目、內(nèi)容簡(jiǎn)介等等。

對(duì)于此種行為，目前一致的做法是均認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。至于是何種侵權(quán)類型則有不同認(rèn)定：

1.認(rèn)定構(gòu)成幫助侵權(quán)行為

鑒于被告網(wǎng)站并未實(shí)施上傳及下載的行為，故認(rèn)為其僅是對(duì)涉案內(nèi)容的傳播起到了幫助作用，因此是幫助侵權(quán)行為。而此種做法認(rèn)定構(gòu)成幫助侵權(quán)的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上具有過(guò)錯(cuò)，且客觀上實(shí)施了幫助行為。

如在涉及Kuro酷樂(lè)軟件的侵權(quán)案件中30.見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2005）二中民初字第13739號(hào)民事判決書。，法院認(rèn)為，從主觀上看，因涉案53首歌曲均為近年來(lái)的流行歌曲，故被告應(yīng)當(dāng)知道涉案53首歌曲的來(lái)源很可能是未經(jīng)權(quán)利人許可而上載的，因此其主觀上具有過(guò)錯(cuò)。從客觀上看，被告舶盛舫安公司對(duì)歌曲進(jìn)行了選擇和編排，提供了許多方便用戶搜索、下載、視聽和刻錄歌曲的手段，進(jìn)行了大量廣告宣傳以吸引用戶，為網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)權(quán)利人許可利用Kuro酷樂(lè)軟件傳播涉案53首歌曲的行為提供了幫助，并以收取注冊(cè)費(fèi)的形式直接取得收益，因此構(gòu)成侵權(quán)。在其他此類案件中（如PP點(diǎn)點(diǎn)通軟件案31.見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2008）一中民終字第2301號(hào)民事判決書。、POCO軟件案32.見(jiàn)上海市高級(jí)人民法院（2008）滬高民三(知)終字第7號(hào)民事判決書。等）亦作了此種認(rèn)定。

2.認(rèn)定構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯

此種認(rèn)定的理由在于，因用戶通過(guò)被告網(wǎng)站獲得相應(yīng)作品下載的這一過(guò)程，均在被告網(wǎng)站上進(jìn)行，且相關(guān)網(wǎng)頁(yè)頁(yè)面和軟件界面均與被告網(wǎng)站緊密聯(lián)系，故被告的行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

如在涉及網(wǎng)絡(luò)豬軟件的侵權(quán)案件中33.見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海民初字第24968號(hào)民事判決書。，法院即作出此種認(rèn)定。因用戶獲得電影《無(wú)極》的相關(guān)文件，均需通過(guò)點(diǎn)擊中搜網(wǎng)的相關(guān)頁(yè)面并使用中搜公司提供的軟件方可實(shí)現(xiàn)，在全部過(guò)程中，并無(wú)任何內(nèi)容顯示用戶所下載的文件系鏈接于其他網(wǎng)站或另有他人提供來(lái)源。因此，雖然中搜網(wǎng)將下載文件的名稱設(shè)置成鏈接形式，但不能以此認(rèn)定被告的行為是鏈接行為。在此基礎(chǔ)上，法院認(rèn)定被告的行為構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

三、非交互性傳播行為

《著作權(quán)法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者之間的交互性，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者決定為用戶提供何種信息，而網(wǎng)絡(luò)用戶則可以選擇在何時(shí)何地獲得此種信息。

但除此之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還會(huì)為網(wǎng)絡(luò)用戶提供一種非交互性的信息服務(wù)，典型形式為網(wǎng)絡(luò)直播行為或網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為。在這種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)用戶只能在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定的時(shí)間內(nèi)獲得相關(guān)信息，而無(wú)法選擇時(shí)間。

目前此種案件存在兩種不同的做法：

做法一：認(rèn)定構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。如在涉及電視連續(xù)劇《奮斗》網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為的侵權(quán)案中34.見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第1045號(hào)民事判決書。，被告網(wǎng)站定時(shí)提供《奮斗》的觀看，對(duì)此法院認(rèn)為構(gòu)成了對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

做法二：認(rèn)為構(gòu)成對(duì)《著作權(quán)法》第10條“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的侵犯。如在與前案案情基本相同、涉及電視連續(xù)劇《神雕俠侶》的慈文公司訴悠視網(wǎng)案件中35.見(jiàn)北京市東城區(qū)人民法院（2008）東民初字第7905號(hào)民事判決書。，法院并未認(rèn)定被告的行為構(gòu)成對(duì)原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，而是認(rèn)為其構(gòu)成對(duì)《著作權(quán)法》第10條“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的侵犯。

以上內(nèi)容為筆者在閱讀北京市各法院網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)典型判決的基礎(chǔ)上總結(jié)出的現(xiàn)行各種不同做法。網(wǎng)絡(luò)傳播行為的多樣性及復(fù)雜性決定了網(wǎng)絡(luò)傳播行為法律性質(zhì)的認(rèn)定必然是一個(gè)不斷深化認(rèn)識(shí)、統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的過(guò)程，在這一過(guò)程中，爭(zhēng)論的存在以及觀點(diǎn)的不同不可避免。而隨著這一過(guò)程的不斷推進(jìn)，各法院在對(duì)各類網(wǎng)絡(luò)傳播案件的處理上的分歧將會(huì)不斷減少，認(rèn)識(shí)及做法亦將最終達(dá)到統(tǒng)一。EIP

（作者單位：北京市第一中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭）