土地承包經營權轉讓的許可與限制

李 蓓

(武漢大學 法學院,武漢 430072)

《農村土地承包法》第3條第2款規(guī)定:"農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地,可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包."由此可知,農村土地承包方式分為:基于家庭承包取得的土地承包經營權和基于其他方式取得的土地承包經營權.由于這兩種土地承包方式在承擔社會功能上存在的差異,即家庭承包是農民生存權和發(fā)展權的重要物質基礎,具有強烈的福利和社會保障功能,其他方式的承包是一種基于市場規(guī)則而產生的交易方式,不具有福利和社會保障功能,導致立法者在具體的制度設計上有所區(qū)分.雖然法律規(guī)定家庭承包與其他方式承包的土地承包經營權都可以轉讓的方式流轉,但是理論界和實務界對此存有諸多質疑.學者們普遍認為基于其他方式取得的土地承包經營權可以自由轉讓,但是基于家庭承包取得的土地承包經營權是否可以自由轉讓存在異議.所以,本文僅涉及基于家庭承包方式而產生的土地承包經營權是否可以轉讓問題,而不考慮基于其他方式取得的土地承包經營權的轉讓問題.

《農村土地承包法》第41條規(guī)定:"承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的,經發(fā)包方同意,可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業(yè)生產經營的農戶,由該農戶同發(fā)包方確定新的承包關系,原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關系即行終止."可知,土地承包經營權轉讓是指農村土地承包經營權人依照法定的條件和程序將農村土地承包經營權及其涵涉的標的農地轉讓與他人,而自己在所轉讓的權利和涵涉的標的農地范圍內退出農村土地承包經營關系的法律行為.[1]其結果是轉讓方喪失部分或全部土地經營權,受讓方依法取得部分或者全部土地承包經營權;同時,轉讓后原土地承包經營關系部分或全部終止,原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失.

一、土地承包經營權是否可以自由轉讓之主要觀點綜述

物權是一種具有對世性、排他性的支配權,所有權人對于物權的處分無須他人意思的介入,可以自由而為之.土地承包經營權作為物權的一種---用益物權,亦應當如此.但是我國的基本國情決定了土地承包經營權在具有私法上的物權性質的同時,兼具公法上的生存保障功能.所以,土地承包經營權是否可以自由轉讓成為理論界和實務界爭議的焦點.在經過多次討論后,形成了3種最具代表性的觀點.

其一,不承認土地承包經營權可以轉讓.以梁慧星教授為代表的一派學者強烈反對土地承包經營權的轉讓.[2]他們認為,允許土地承包經營權自由轉讓,將會使許多農民喪失土地,不利于農村和整個社會的安定團結,會嚴重影響農民的生存和生活.其理由在于:首先,從權利的內容及其實質來看,雖然《物權法》將土地承包經營權界定為用益物權,但是,由于其只具占有、使用和收益的權能,不具有處分權能,因此導致權能殘缺;其次,在中國,土地不僅僅是生產資料,而且具有生存保障功能,農民的生老病死主要依賴土地,一旦允許土地承包經營權轉讓,將會使農民離開土地,而在目前的條件下,社會不可能對失地農民提供社會保障,所以會使農民生存受到威脅[3];再次,在中國這個具有13億人口的國家,如果允許轉讓土地承包經營權,勢必導致兩極分化和大批流民涌入城市,影響社會穩(wěn)定、團結;最后,從保護耕地的角度而言,農村土地承包經營權的轉讓,可能會導致大量農用地轉化為商業(yè)開發(fā)用地,不利于國計民生和我國自給自足的糧食安全戰(zhàn)略.

其二,土地承包經營權可以自由轉讓.以王利明教授為代表的學者們認為,為了保障農村土地承包經營權人的財產權利和農業(yè)生產的自主權,物權法應當允許土地承包經營權的自由轉讓.[4]理由在于:首先,通過交易可以實現土地的交換價值,促進農村經濟的發(fā)展;其次,土地承包經營權的轉讓可以減少農地細碎化帶來的負面影響,節(jié)約成本,有利于發(fā)展規(guī)模化經營;再次,允許土地承包經營權的轉讓,有利于新技術、新設備的使用,可以提高土地的產出率和土地利用率;最后,土地承包經營權的轉讓,可以將農民從土地上解放出來,加快農民身份的轉換,促進城市化進程.[5]

其三,土地承包經營權可以轉讓,但應該嚴格限定土地流轉的條件和程序.以孟勤國教授為代表的學者們認為,在市場經濟中土地流轉是提高土地利用效益、增加土地價值的基本條件之一,同時也是加快工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的必經之路.土地轉讓是必要的,但是須為中國社會所能承受,在土地是大多數農民活命的條件下,不存在土地自由流轉的社會基礎,因而不可能允許土地承包經營權自由轉讓.物權人處分其權利通常不需要其他人的介入,但土地承包經營權應該是例外的,土地承包經營權轉讓必須有土地所有人參與.因此,在允許土地承包經營權轉讓的情況下,應該嚴格限定土地承包經營權轉讓的條件和程序.[6]

二、土地承包經營權是否可以自由轉讓之觀點評析

應該看到土地承包經營權的保障性和物權性,無論是制度基礎、價值理念,還是基本規(guī)則,都是相互對立的.現行立法忽視二者的根本差別,在同一個社會關系的調整中,時而以保障性為基礎制定各種規(guī)則,時而依據物權屬性設計權利的相應運行模式.一方面要求土地承擔起農民的生存保障,另一方面又要求把土地承包經營權設計為物權,以便于"物盡其用".既要將土地承包權賦予物權化的性質以便自由轉讓,又要介入公權力對土地承包權的轉讓加以限制.所以,現行的各種政策、法律規(guī)定之間產生了或明或暗、直接或間接的矛盾與沖突.[7]

在我國這樣一個農民占人口大多數的國家,農民的生存問題本來就是社會的首要問題.它不僅僅涉及農民的人權問題,更重要的是影響到社會的穩(wěn)定和發(fā)展.土地作為必不可少的生活生產資料,維系著農民的生老病死,為農民提供了最基本的生存保障,因此,土地的生存保障功能在我國具有特別重要的意義.然而,隨著中國經濟的快速發(fā)展,土地開始成為農民參與市場經濟的手段,土地的流轉也成了發(fā)展的必然趨勢.在這種情況下,如何協(xié)調土地的社會保障功能和投資功能就成了矛盾的中心.公權力的介入對土地承包經營權的轉讓加以限制,無疑是必要可行的,但是這同時導致了承包土地權利不只是一種單純的財產權利,其承載了更多的政治色彩.因此,是否允許土地承包經營權的轉讓,歸根到底就是一個如何進行公有制財產的物權法構造問題.而改造的基本中心就在于:公有制財產的物權法構造是否要堅持物盡其用的原則,以及是否應該承認公有制財產的物權法構造具有與私有制財產的物權法構造不同的秉性.[8]

三、土地承包經營權的自由轉讓具有可行性

現階段中國必須尊重一個基本的事實:多數農民直接依靠土地生存.只要這個事實沒有根本性的改變,中國的立法就必須考慮到農民的生存問題、社會的安定問題.也只有在此基礎上討論土地承包經營權的轉讓才具有可行性.

第一,從理論上來說,堅持"物盡其用"的原則,允許土地承包經營權自由轉讓.物的價值可劃分為使用價值和交換價值.所有權人對物的這兩種價值一體享有.當所有權人把物的使用價值分離出去,單獨將其賦予他人,而他仍然享有其交換價值時,在該物之上便設定了一項用益物權.用益物權能夠很好地反映該物的利用情況.現代社會條件下,盡管確定物的歸屬仍然非常重要,但在明確物的歸屬的前提下,如何體現"物盡其用"原則,如何最大限度地發(fā)揮物的交換價值,變得更為重要.農村土地的流轉分為土地所有權的流轉和土地使用權的流轉.由于農村土地的所有權歸集體所有,因此農地的所有權不可以流轉.但是作為農地使用權體現之一的土地承包經營權,它的流轉則能充分發(fā)揮"物盡其用"的原則,以顯現農地的交換價值.土地承包經營權作為物權的一種類型,已是學界的共識,亦被我國法律所確定,從理論上來說,這已經排除土地承包經營權自由轉讓的法理障礙.因為物權人對作為物享有一種排他性的支配性權利,物權人可以不經他人同意而自由行使自己的權利,所以應當承認土地承包人對土地承包經營權的自由處分能力,即允許其自由轉讓土地承包經營權.

第二,就立法與政策而論,土地公有的形式不會阻礙土地承包經營權的自由轉讓.早在20世紀80年代初,鄧小平就提出"社會主義和市場經濟不存在根本矛盾"[9]的論斷.1993年,中共十四屆三中全會作出了《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》,正式明確了我國建立社會主義市場經濟體制改革的目標.在堅持生產資料的社會主義公有制的前提下,要求構筑一系列要素市場,其中就包括地產市場.另外,土地作為公有財產進入市場同時受到法律的認可與保障.我國《憲法》第10條4款明確規(guī)定了土地的使用權可以依法轉讓.《民法通則》《物權法》也均作了相應的規(guī)定,允許土地承包經營權的轉讓.所以,在法律和政策的支持和保障下,完全可以一方面堅持土地公有的原則,另一方面允許土地承包經營權自由轉讓,最大限度地發(fā)揮土地的效用.[10]

第三,從社會實踐上而言,社會發(fā)展決定了土地承包經營權的轉讓是必然趨勢.在當前的社會背景下,農村改革步伐在不斷加快,中國已步入后農業(yè)稅時代,農民種地收入出現較快增長,由此產生了兩極分化,導致土地占用嚴重失衡.這加劇了農村利益群體的對立,嚴重影響了農村的安定團結,[11]造成了公共服務難、社會保障難等諸多新問題.而土地承包經營權轉讓的出現,在一定程度上緩解了農村人口的地權問題,減少了無地人口家庭與其他農戶土地占有的差距.[12]而且通過土地承包經營權的轉讓,可以減少因農地細碎化帶來的負面影響,減少拋荒行為,節(jié)約成本,有利于提高農地的利用效率和發(fā)展規(guī)模化經營,對保持糧食產量起到一定作用.

四、土地承包經營權的自由轉讓應當受到一定的限制

結合現實情況與現有法律體系可以看出,允許土地承包經營權的轉讓是具有可行性的,但是并非允許自由轉讓土地承包經營權這種用益物權的標的物即土地,二者顯然屬于兩個不同層次的法律行為范疇.

第一,公有財產的特殊性決定了對土地承包經營權的轉讓應當加以限制.如前文所述,公有財產完全可以進入市場,但是公有財產進入市場又會具有不同于私有財產進入市場的特殊性.在我國,農村土地為集體所有,農民作為集體組織的成員擁有土地的承包經營權.這是一種有人身性質的財產權,具有一定的社會福利性質,因此,它的轉讓對象通常以本集體成員為限.而在土地承包經營權自由轉讓的情況下,由于受讓者身份的不確定性,以及受讓土地數量的無限制性,導致了土地承包經營權不僅會落入本集體經濟組織成員以外的經營者之手,而且還有可能帶來大范圍的土地產權流動以及隨之而來的大范圍的人口流動問題.這將會導致集體經濟組織關系的混亂,影響到社會的安定團結.[8]106

第二,土地承載的保障功能決定了土地承包經營權的轉讓應該受到限制.農民主要依靠土地生存,直接依賴土地生存是農耕社會的基本生活方式.從現代社會的角度看,這無疑是落后的,但是,在社會主義初級階段,這又是一個現實的生活方式.由于這種中國特色的歷史傳統(tǒng),使得土地承載了一種特殊的生存保障功能.這種功能在我國具有特別重要的意義,它不僅僅涉及農民的人權問題,更重要的是關乎社會的穩(wěn)定和發(fā)展問題.一個存有多數人生存困難的社會是不可能穩(wěn)定和發(fā)展的.而目前的中國,經濟水平還沒有發(fā)展到國家統(tǒng)一為農民提供生存保障的程度,所以,土地的生存保障功能就成為中國社會穩(wěn)定和發(fā)展的基本性功能.土地承包經營權的轉讓必然會導致大量失地農民的出現,中國社會必須考慮他們的出路,這是一個具有重大政治、經濟和社會意義的問題.土地承包經營權的轉讓是必要的,但須為中國社會所能承受,在土地是大多數農民活命的條件下,不存在土地自由流轉的社會基礎,因而要加以限制.[13]14-20

第三,為了最大限度地維護農民利益,必須限制土地承包經營權的轉讓.土地的生存保障一般只能維持溫飽,即使在這樣的情況下,農民也是極不愿意轉讓土地承包經營權的.但是,當農戶一旦有人生大病、孩子上大學或是遭遇突發(fā)災害陷入困難,急需要籌措資金時,就不得不轉讓土地承包經營權.而在目前的情況下,土地承包經營權的自由轉讓是無法實現公平交易的,農民由于受到經濟、風險判斷和防御、法律意識等方面因素的制約,在交易中處于劣勢,對交易條件如價格幾乎沒有話語權.所以限制土地的轉讓在客觀上保護了農民對土地的占有,維護了農民的利益.有限制的土地承包經營權轉讓實際上就是限定土地的交易條件,這樣可以防止出現不公平交易和犧牲農民利益的交易.[13]21

五、結 語

我國土地承包經營權的轉讓是公有財產進入交易市場,帶著天然的公有制的烙印,它難以表現為完全意義上的民法財產權.這就決定了土地承包經營權的轉讓問題不是一個可以簡單地肯定或者否定的問題,而只能走折中的道路,即在允許土地承包經營權轉讓的情況下,又對其轉讓加以限制.土地承包經營權轉讓行為的發(fā)生不僅會對既存農地權利配置體系和格局產生重大影響,而且還涉及社會穩(wěn)定、糧食安全、生存保障等問題,因此需要法律給予全面的規(guī)制.

[1]黃 河.農業(yè)法視野中的土地承包經營權流轉法制保證研究[M].北京:中國政法大學出版社,2007:64.

[2]梁慧星.中國物權法草案建議稿---條文、說明、理由與參考立法例[M].北京:社會科學文獻出版社,2000:532.

[3]鄧 科.土地能保障農民什么[J].中外房地產導報,2001 (19):22-23.

[4]王利明.中國物權法草案建議稿及說明[M].北京:中國法制出版社,2001:376.

[5]王利明.農村土地承包經營權的若干問題探討[J].中國人民大學學報,2001(6):84.

[6]孟勤國.公有制與中國物權立法[J].法學,2004(2):49-52.

[7]劉 俊.土地承包經營權性質探討[J].現代法學,2007 (2):171-172.

[8]左平良.土地承包經營權轉讓法律問題研究[M].長沙:中南大學出版社,2007:100.

[9]鄧小平.鄧小平文選(第三卷)[M].北京:人民出版社, 1993:148.

[10]左平良,余光輝.農村土地承包經營權自由轉讓的許可與限制[J].學術論壇,2003(4):46.

[11]陳小君.農村土地法律制度研究---田野調查解讀[M].北京:中國政法大學出版社,2004:43.

[12]耿 卓.農地承包經營權流轉自由之實現[J].甘肅政法學院學報,2009(1):43.

[13]孟勤國.中國農村土地流轉問題研究[M].北京:法律出版社,2009.