有限合伙與我國私募基金組織形式的選擇

[摘 要] 本文從私募基金對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用入手，結(jié)果國際上私募基金的組織形式和我國的國情，探討了我國有限合伙制私募基金是我國私募基金發(fā)展的重要組織形式。同時(shí)，針對(duì)我國的立法實(shí)踐，分析了我國有限合伙制私募基金存在的法律障礙及相關(guān)的對(duì)策建議。

[關(guān)鍵詞] 有限合伙 私募基金 組織形式

私墓基金，即私下募集、直接募集來的資金。在上個(gè)世紀(jì)40年代在美國誕生以來，至今已發(fā)展到了4000余家，管理資產(chǎn)超過4000億美元。

我國私募基金產(chǎn)生于上世紀(jì)90年代初，以委托理財(cái)方式出現(xiàn)，經(jīng)過2005年和2006年的發(fā)展，其規(guī)模已達(dá)到了9000億元。成為我國資本市場一支重要的力量。

一、我國私募基金的組織形式

目前，我國私募基金尚處于“地下私募基金”狀況。其組織形式也非常不規(guī)范，主要有以下幾種：

1.“老鼠倉”。由委托方、操作方和監(jiān)管方組成。委托方和操作方訂協(xié)議，雙方按比例出資，操作方負(fù)責(zé)操作，無提款權(quán)，保障資金安全。監(jiān)管方監(jiān)督操作。協(xié)議期一般為半年或一年，到期后，雙方按協(xié)議分配。

2.“工作室”。由資深證券從業(yè)人員主持。分為二類：一類為有執(zhí)照的“工作室”；另一類為無執(zhí)照的“工作室”。兩類“工作室”均負(fù)責(zé)向客戶提供詳細(xì)市場操作計(jì)劃。收入源自客戶會(huì)費(fèi)，或是證券營業(yè)部交易傭金提成。

3.券商委托理財(cái)業(yè)務(wù)。1993年，證券公司開始了代客理財(cái)?shù)乃侥蓟饦I(yè)務(wù)。從1999年起，綜合類券商經(jīng)批準(zhǔn)可以從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，受托管理現(xiàn)金、國債或者上市證券。

4.投資咨詢公司、投資顧問公司以及投資公司。它們多源自企業(yè)，以專用賬戶的形式存在，在出資額、使用期限、分配等方面參照公募基金。多讓大投資者做資金監(jiān)管人，重大投資須經(jīng)投資者本人同意。

二、有限合伙制私募基金的優(yōu)勢

一般來說，有限合伙制私募基金具有以下優(yōu)勢：

1.降低成本。成立簡便，運(yùn)作循合伙協(xié)議，較靈活。稅賦低，只需納個(gè)人所得稅。經(jīng)營成本低，經(jīng)營管理成本可在協(xié)議中預(yù)設(shè)，成本可控。

2.規(guī)避道德風(fēng)險(xiǎn)。有限合伙由有限合伙人和一般合伙人構(gòu)成。有限合伙人多供合伙所需的99%資本，不事具體經(jīng)營；一般合伙人只供1%的資本，事全面經(jīng)營。如經(jīng)營發(fā)生虧損倒閉，有限合伙人僅以出資額為限擔(dān)有限責(zé)任，一般合伙人擔(dān)無限連帶責(zé)任。它可約束一般合伙人經(jīng)營上的道德風(fēng)險(xiǎn)和投資冒險(xiǎn)行為。

3.激勵(lì)管理者。投資者可借剩余索取權(quán)強(qiáng)化激勵(lì)和約束，挖掘經(jīng)營者的經(jīng)營潛能。

三、有限合伙制私募基金在我國的法律障礙

主要是兩大法律障礙：

1.有限合伙的法律障礙

有限合伙制要求合伙人訂書面協(xié)議，免部分合伙人的經(jīng)營權(quán)和對(duì)合伙債務(wù)無限連帶責(zé)任，使之為僅以出資額為限的有限責(zé)任合伙人。此協(xié)議安排，在國內(nèi)不得法律的承認(rèn)和保護(hù)。據(jù)1987年起施行的《民法通則》第30條規(guī)定：“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自捉供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動(dòng)?！钡?4條規(guī)定：“個(gè)人合伙的經(jīng)營活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動(dòng)，由全部合伙人承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?5條規(guī)定：“合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

1997年起施行的《合伙企業(yè)法》，對(duì)普通合伙企業(yè)規(guī)定:“合伙企業(yè)只能按無限合伙方式設(shè)立，所有合伙人都必須對(duì)合伙企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任?！?且規(guī)定“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用‘有限’或者‘有限責(zé)任’字樣”。這是我國有關(guān)合伙的法律規(guī)定，它排斥了部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的合法性。

現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》第37條對(duì)稅收規(guī)定“合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行納稅義務(wù)”。但應(yīng)納多少稅沒有涉及。

現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)僅存于自然合伙人之間。另據(jù)《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《擔(dān)保法》和《養(yǎng)老基金管理?xiàng)l例》規(guī)定，銀行、保險(xiǎn)以及養(yǎng)老基金禁涉創(chuàng)業(yè)投資。

據(jù)國內(nèi)現(xiàn)有法律，所有合伙行為均被視為普通合伙行為，所有合伙人均擔(dān)債務(wù)連帶責(zé)任。

2.缺乏有關(guān)私募基金的法律規(guī)定

我國私募證券類基金游離法律監(jiān)管之外的“灰色地帶”，無法律對(duì)之規(guī)范。提交全國人大討論的《中華人民共和國投資基金法》草案第四稿，專有章節(jié)規(guī)范“向特定對(duì)象募集的基金”，主要針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資基金而非證券類私募基金，最終出臺(tái)的《中國人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《證券投資基金法》)對(duì)私募基金的處理是授權(quán)由國務(wù)院另行規(guī)定。我國當(dāng)前是否存在實(shí)質(zhì)意義的私募基金，私募基金應(yīng)否合法化等問題正成為業(yè)界討論焦點(diǎn)。

目前我國《公司法》、《證券法》的有關(guān)規(guī)定是私募基金運(yùn)作的法律障礙。例如，我國《公司法》第74條規(guī)定：股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式，而“募集設(shè)立”是指“由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開募集而設(shè)立公司”。因此，依法而論，私募招股設(shè)立公司在我國將無法進(jìn)行。于是，一些事實(shí)上確由私募發(fā)行勸誘方式招攬而來的特定投資者，就不得不以“發(fā)起人”的身份示人，以符合發(fā)起設(shè)立的法律形式。然而，他們與真正的發(fā)起人畢竟很不相同，李代桃僵的結(jié)果很可能使其作為投資者的權(quán)益得不到應(yīng)有保護(hù)，卻要承擔(dān)法律施加于發(fā)起人的較重責(zé)任，往往造成不公正的后果。因此，私募基金法律體系的建立要求對(duì)這些法律作相應(yīng)的修改。

四、有限合伙制私募基金設(shè)立的相關(guān)法律對(duì)策

1.對(duì)有限合伙制相關(guān)法律的修訂。

（1）修改現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》，或者單獨(dú)制訂《有限合伙法》。

兩者相比較而言，單獨(dú)制訂《有限合伙法》相對(duì)簡單。這是因?yàn)?，我國《合伙企業(yè)法》頒布的時(shí)間較短，對(duì)立法進(jìn)行修訂的程序又相當(dāng)復(fù)雜，修訂現(xiàn)有《合伙企業(yè)法》難度較大。同時(shí)，在普通合伙框架中，用規(guī)范和管理普通合伙企業(yè)的規(guī)則和辦法處理有限合伙企業(yè)，也很難確保有限合伙企業(yè)的健康發(fā)展。因此，在頒布合伙法之后，專門制定有限合伙法有利于相關(guān)法規(guī)的制訂和執(zhí)行。在頒布相關(guān)法律的同時(shí)，制訂“有限合伙制協(xié)議范本”將有助于提高有限合伙制企業(yè)制訂合伙協(xié)議的水平。

(2)完善立法體系。適度調(diào)整現(xiàn)有法律、法規(guī)，使有限合伙制度的立法與現(xiàn)有的與合伙有關(guān)的法律、法規(guī)相適應(yīng)。從而使有限合伙法真正發(fā)揮自己應(yīng)有的作用。這些法規(guī)包括：規(guī)范市場主體的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》以及三部外資企業(yè)法等，規(guī)范市場行為的《證券法》、《個(gè)人所得稅法》等稅收法律法規(guī)等，以及《信托法》、《投資基金法》等涵蓋民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等多個(gè)部門法領(lǐng)域。其中與確立有限合伙制度最為密切相關(guān)的是改變我國現(xiàn)有合伙理論，改革以《民法通則》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定為核心的現(xiàn)行合伙法律制度。

(3)采用公示制度和表見普通合伙人責(zé)任制度。對(duì)有限合伙中的普通合伙人和有限從合伙人的基本事項(xiàng)，如其姓名、住址、出資方式、出資額及合伙章程等進(jìn)行注冊登記，既可保護(hù)交易安全，也可避免國家公務(wù)人員以權(quán)謀私。

同時(shí)，通過采用表見普通合伙人責(zé)任制度來保護(hù)善意第三人的利益及維護(hù)交易安全。所謂表見普通合伙人責(zé)任制度，即指有限合伙人以言辭或行為使人相信或有理由相信其為普通合伙人，該有限合伙人對(duì)于基于誤認(rèn)而與之交易的善意第三人承擔(dān)與普通合伙人相同的責(zé)任即無限(連帶)責(zé)任。

(4)對(duì)“合伙人”重新進(jìn)行司法解釋。我國《民法通則》和《合伙企業(yè)法》都只承認(rèn)“個(gè)人合伙”(《民法通則》第三十至三十五條)或“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人。”（《合伙企業(yè)法》第九條）。法人能否成為合伙人成為一個(gè)立法空白。因此，修改《合伙企業(yè)法》中對(duì)“合伙人”的司法解釋：它可以是個(gè)人，也可以是群體、公司或社團(tuán)。

(5)在稅收上，有關(guān)合伙企業(yè)納稅的法規(guī)需要進(jìn)一步明確。美國的合伙制企業(yè)不納稅而由各個(gè)合伙人分別納稅。因此，我國《合伙企業(yè)法》在征稅上應(yīng)參照美國做法，明確合伙企業(yè)的稅賦，防止重復(fù)納稅。

2.頒布相關(guān)的私募基金法規(guī)

(1)修改《信托法》。私募基金屬信托關(guān)系，受信托法的約束，這是世界各國的共識(shí)。因此，修改我國《信托法》，并明確私募基金屬于信托關(guān)系，明確私募基金各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

(2)修改規(guī)范私募基金的組織形式和交易行為的相關(guān)法律。規(guī)范私募基金的組織形式和交易行為的相關(guān)法律包括公司法、破產(chǎn)法、證券法等。因此，修訂現(xiàn)有的相關(guān)法律，使私募基金的運(yùn)作方式可依照其不同的組織形式而相應(yīng)受《公司法》和《信托法》及《證券法》約束的方式進(jìn)行。

(3)頒布《投資基金法》，完善私募基金監(jiān)管體系，加強(qiáng)對(duì)私募基金發(fā)起人和管理人資格的限定、對(duì)投資資格的限定、對(duì)投資者人數(shù)的限定、對(duì)發(fā)行和募集方式限定、對(duì)組織形式的界定等。同時(shí)，完善法律責(zé)任體系，私募基金管理人的民事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)以過錯(cuò)責(zé)任原則為根本，強(qiáng)調(diào)違法行為與損害事實(shí)的因果聯(lián)系，并強(qiáng)調(diào)“誰主張、誰舉證”的基本原則。

參考文獻(xiàn):

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