韓國(guó)反壟斷法上的寬恕制度研究

[摘 要] 雖然寬恕制度不是現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法中的一項(xiàng)具有舉足輕重地位的制度，但是它關(guān)系著競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施的實(shí)際效果。韓國(guó)在1997年將該制度引入反壟斷法，又分別在2001年、2005年、2007年對(duì)其進(jìn)行修訂。盡管歷經(jīng)三次修訂，這個(gè)制度仍然不是完美的，還有改進(jìn)的空間。韓國(guó)的寬恕制度變遷的歷史可以為中國(guó)剛剛出現(xiàn)的這一制度提供一些借鑒與參考。

[關(guān)鍵詞] 寬恕 反壟斷法 韓國(guó)

一、寬恕制度概述

寬恕制度(Leniency program) 是現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法的一項(xiàng)基本制度，它是指是參與卡特爾的企業(yè)在其卡特爾公平交易委員會(huì)調(diào)查開始之前主動(dòng)報(bào)告或者調(diào)查開始之后協(xié)助其調(diào)查的情況下，公平交易委員會(huì)對(duì)其采取豁免改正措施或者降低對(duì)其課懲金的制度。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的基本原則是通過為企業(yè)創(chuàng)造自由、公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，實(shí)使有限的資源可以得到最有效率的分配。而卡特爾是供給者或者需求者通過共謀從根源上封鎖啟動(dòng)此類市場(chǎng)原理的一種行為，即雖然存在有多數(shù)的企業(yè)，但是通過共謀像一個(gè)企業(yè)一樣行動(dòng)，使競(jìng)爭(zhēng)型市場(chǎng)變成沒有效率的壟斷市場(chǎng)?；诖?，卡特爾不僅會(huì)導(dǎo)致資源分配的非有效率，創(chuàng)出非法的壟斷利潤(rùn)，而且會(huì)給消費(fèi)者帶來(lái)巨大的損害；同時(shí)，卡特爾的參與企業(yè)本身也會(huì)失去節(jié)約成本、經(jīng)營(yíng)合理化的誘因，失去競(jìng)爭(zhēng)力，最終對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)也會(huì)產(chǎn)生不良影響。因此，先進(jìn)國(guó)家會(huì)把卡特爾行為視為競(jìng)爭(zhēng)違反行為中最惡劣的行為，對(duì)其常常采取強(qiáng)有力的制止。

不當(dāng)?shù)墓餐袨樵谄湫再|(zhì)上一般都是隱秘形成的，卡特爾也是如此。隨著競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定越來(lái)越強(qiáng)化，卡特爾行為的手法就有可能更加巧妙、隱秘。隱秘的卡特爾行為使得再好的競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)局的情報(bào)收集體系都無(wú)法發(fā)揮你應(yīng)有效率。以美國(guó)實(shí)情為例，1961年～1988年期間卡特爾參與者被檢舉的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)僅為13%～17%。因而，通過比較了解卡特爾行為的個(gè)人檢舉和提高參與卡特爾的企業(yè)內(nèi)部之間的主動(dòng)報(bào)告的檢舉率為最近國(guó)際上的焦點(diǎn)事項(xiàng)。

為了對(duì)不當(dāng)共同行為（卡特爾）實(shí)行有效規(guī)制，得到內(nèi)部者的協(xié)助至關(guān)緊要。反壟斷法執(zhí)法適用寬恕制度的原理就是通過對(duì)報(bào)告者（內(nèi)部協(xié)助者）予以部分或者全部的免責(zé)來(lái)引誘其將其與其他企業(yè)的不當(dāng)共同行為（卡特爾）向公平交易委員會(huì)報(bào)告，以減少公平交易委員會(huì)無(wú)謂的人力及財(cái)力的損耗，提高對(duì)卡特爾行為查處的力度。寬恕制度的實(shí)質(zhì)就是以最大的效用為弱化參與卡特爾或者將要進(jìn)行卡特爾行為的企業(yè)之間的信賴來(lái)防止卡特爾的形成和維持，從結(jié)構(gòu)上切斷卡特爾。

二、韓國(guó)寬恕制度的變遷

1.制度的引進(jìn)(1997年)

寬恕制度規(guī)定在《規(guī)制壟斷及公平交易法》中。韓國(guó)在1996年進(jìn)行了該法的第5次修訂，包括引入寬恕制度，并從1997年開始采用了此項(xiàng)制度。

1997年的立法中，關(guān)于豁免制度可以概括為：第一，僅僅將豁免要件規(guī)定為“在調(diào)查開始之前第一個(gè)主動(dòng)報(bào)告卡特爾的企業(yè)”，而且對(duì)于其豁免申請(qǐng)的步驟或豁免的程度沒有進(jìn)行任何的規(guī)定；第二，對(duì)于報(bào)告者的免責(zé)情形規(guī)定為：(1)公平交易委員會(huì)對(duì)該共同行為沒有取得情報(bào)或者即使取得了情報(bào)，也沒有確保其充分證據(jù)時(shí)進(jìn)行報(bào)告的情況，(2)在參與該共同行為的企業(yè)當(dāng)中第一個(gè)主動(dòng)報(bào)告，為證明不當(dāng)共同行為能提供必要的證據(jù)直到完成調(diào)查為止進(jìn)行協(xié)助的情況，(3)報(bào)告者在該共同行為沒有擔(dān)任主導(dǎo)性的角色，對(duì)其他企業(yè)也沒有強(qiáng)求不當(dāng)共同行為的情況等三種要件同時(shí)滿足的情況下才能得到認(rèn)可。

2.2001年制度的改進(jìn)

第一，擴(kuò)大了豁免適用的時(shí)間范圍：把1997年采用當(dāng)時(shí)只有調(diào)查開始前報(bào)告才能得到豁免的要件，在2001年修訂為調(diào)查開始后協(xié)助者的豁免申請(qǐng)也進(jìn)行認(rèn)可。

第二，為報(bào)告者提供了更加穩(wěn)定的預(yù)期，比如以前企業(yè)不能明確知道自己能得到多少的豁免優(yōu)惠，但是在2001年的修改后的《公平交易法施行令》和《寬恕制度運(yùn)營(yíng)指南》，并且按照在調(diào)查開始以前或者以后是否最初提供了充分證據(jù)規(guī)定：在調(diào)查以前最初報(bào)告時(shí)部分豁免課懲金75%以上，調(diào)查以后最初協(xié)助時(shí)部分豁免課懲金50%以上，不能最初提供的時(shí)候，部分豁免課懲金50%以下。

第三，明確了對(duì)寬恕制度適用的程序問題，增加了證據(jù)提供方法等相應(yīng)規(guī)定，改變了以往企業(yè)不知道依照什么樣的方法來(lái)申請(qǐng)豁免、公平交委員會(huì)也沒有作為對(duì)批準(zhǔn)的審查步驟的標(biāo)準(zhǔn)的狀態(tài)。

3.2005年之前豁免制度的實(shí)踐及其評(píng)價(jià)

1997年以后到推進(jìn)施行令修訂之前的2003年為止寬恕制度(Leniency Program)的活用實(shí)績(jī)不過為5件，其中在調(diào)查開始之前報(bào)告的案例有3件，在調(diào)查開始以后協(xié)助的案例有2件。

從以上案例中我們可以發(fā)現(xiàn)，2005年之前，韓國(guó)豁免制度適用總體表現(xiàn)為:(1)豁免制度適用的數(shù)量(以最終處理案件為標(biāo)準(zhǔn))太少，總共為5件。(2)公平交易委員會(huì)持有對(duì)豁免與否的斟酌權(quán)，對(duì)于報(bào)告者來(lái)說(shuō)其不確定性很大。在申請(qǐng)企業(yè)的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，即使符合豁免要件，也沒有得到豁免的保障，所以會(huì)猶豫是否報(bào)告。即，即使在提供充分證據(jù)的最初報(bào)告者或者調(diào)查協(xié)助者的情況下，從免除到豁免50%以上為止，也有可能發(fā)生其差異。(3)法令上沒有規(guī)定對(duì)報(bào)告者(調(diào)查協(xié)助者)的保密保障，也增加了報(bào)告者(調(diào)查協(xié)助者)有顧慮的可能性。報(bào)告是對(duì)卡特爾的背叛行為，因此對(duì)報(bào)告者的身份進(jìn)行保密保障成為制度活性化的先決要素。（4）存在卡特爾的參與企業(yè)進(jìn)行卡特爾行為并且取得不當(dāng)利益之后利用寬恕制度來(lái)得到免責(zé)的可能性。

4.2005年制度的改進(jìn)

較之于2001年的《規(guī)制壟斷及公平交易法》與《規(guī)制壟斷及公平交易法實(shí)行令》，韓國(guó)在2005年4月的修改中，對(duì)寬恕制度，尤其是改正期間的問題，進(jìn)行了革新性的修改。

第一，關(guān)于豁免幅度。不但明確規(guī)定對(duì)第一個(gè)主動(dòng)報(bào)告者完全豁免課懲金，而且對(duì)第二個(gè)在在調(diào)查初期主動(dòng)報(bào)告的企業(yè)賦予了附條件的豁免地位，豁免30%的課懲金。法律上明確規(guī)定對(duì)主動(dòng)報(bào)告者的體制豁免程度極大穩(wěn)定了企業(yè)對(duì)報(bào)告后果的預(yù)期。

第二，關(guān)于適用對(duì)象。2005年的修改中，豁免制度適用的對(duì)象僅限于前兩個(gè)報(bào)告者或者協(xié)助者。對(duì)最初的報(bào)告者或調(diào)查協(xié)助者完全豁免課懲金和改正措施，對(duì)第二個(gè)報(bào)告者(調(diào)查協(xié)助者)的部分豁免、改正措施有豁免課懲金30%。對(duì)其后報(bào)告或者提供協(xié)助的企業(yè)不再予以豁免。

第三，引入了“追加寬恕制度”。施行令第5項(xiàng)規(guī)定：不能成為某一托拉斯案件豁免對(duì)象或成為一部分豁免對(duì)象的企業(yè)，對(duì)比該共同行為規(guī)模大的其他共同行為向公平交易委員會(huì)進(jìn)行報(bào)告等的情況下，可以獲得不同程度的豁免。假如后一共同行為與該前件類似或所獲收益未滿前一案件非法收益2倍的情況下，報(bào)告者可以獲得追加部分30%的豁免；假如后一共同行為所獲收益為前一案件非法收益2倍以上且未滿4倍的情況下，報(bào)告者可以獲得追加部分50%的豁免；假如后一共同行為所獲收益為前一案件非法收益4倍以上，報(bào)告者可以獲得追加部分100%的豁免。

第四，豁免申請(qǐng)的方式。對(duì)提交書面申請(qǐng)存在困難的報(bào)告者，允許其提交口頭的豁免申請(qǐng)。

第五，延長(zhǎng)了豁免的簡(jiǎn)易申請(qǐng)期間。將口頭的豁免申請(qǐng)等簡(jiǎn)易申請(qǐng)期間由以前原則上為7天”改為原則上15天。

經(jīng)過這些制度改善和努力， 2005年到2006年期間，主動(dòng)報(bào)告等適用案件數(shù)都達(dá)到14件(以最終處理案件為標(biāo)準(zhǔn))，豁免制度的使用率大幅度攀升。

5.2007年制度的改進(jìn)

2007年的修改中，修改主要集中在以下三點(diǎn)：第一，強(qiáng)化了保護(hù)制度。對(duì)報(bào)告者的保護(hù)由“政府命令”級(jí)別提升為“法律保護(hù)”級(jí)別。同時(shí)規(guī)定，經(jīng)主動(dòng)報(bào)告申請(qǐng)人同意或者在訴訟所必要的情況下，可以對(duì)第三者進(jìn)行開放。第二，對(duì)第二個(gè)主動(dòng)報(bào)告人或協(xié)助者的部分豁免比率從以前的30%豁免程度擴(kuò)大到50%。第三，刪除了對(duì)強(qiáng)制進(jìn)行的卡特爾進(jìn)行豁免。

三、未來(lái)的課題及對(duì)中國(guó)的建議

1.未來(lái)的課題

從1981年《規(guī)制壟斷及公平交易法》與《規(guī)制壟斷及公平交易法實(shí)行令》實(shí)行以后，經(jīng)過持續(xù)的制度改善，韓國(guó)卡特爾規(guī)定制度被評(píng)價(jià)為在某種程度上達(dá)到了接近世界性水準(zhǔn)。當(dāng)然對(duì)于微觀部分來(lái)說(shuō)還剩有要整頓的課題，要形成持續(xù)性的補(bǔ)充。

筆者認(rèn)為，對(duì)于卡特爾規(guī)定來(lái)說(shuō)最優(yōu)先的課題在于從根源上對(duì)卡特爾進(jìn)行杜絕。具體應(yīng)該做到：第一，關(guān)于提高卡特爾的揭發(fā)能力。因最近情報(bào)技術(shù)的發(fā)展，越來(lái)越難找到文書形態(tài)的合意證據(jù)，要克服此點(diǎn)成為目前最大的課題。與此相對(duì)應(yīng)公平交委員會(huì)為了提高情報(bào)通信技術(shù)(IT)相關(guān)知識(shí)和電子證據(jù)收集能力，通過內(nèi)部研究會(huì)議、外部教育等進(jìn)行勤奮得努力。第二，更為重要的是要提高揭發(fā)卡特爾的能力，并對(duì)卡特爾進(jìn)行持續(xù)性的嚴(yán)厲的執(zhí)法。企業(yè)活動(dòng)的世界化和多國(guó)性企業(yè)之間的活動(dòng)增加，導(dǎo)致國(guó)際卡特爾的結(jié)成案例在增加，與此相伴的是對(duì)國(guó)際卡特爾的規(guī)制的需要也在增加。為此需要一邊強(qiáng)化對(duì)進(jìn)出口動(dòng)向的監(jiān)視，也有必要注視海外競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)局的執(zhí)法狀況，必要時(shí)要與海外競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)局之間積極互助。第三，應(yīng)以企業(yè)和國(guó)民為對(duì)象，廣泛傳播卡特爾的危害，為把我們社會(huì)上的卡特爾親和性文化轉(zhuǎn)化為競(jìng)爭(zhēng)親和性文化進(jìn)行不斷的努力。

2.對(duì)中國(guó)的建議

中國(guó)剛生效實(shí)施的《反壟斷法》中，關(guān)于寬恕制度的規(guī)定僅見于第46條第2款：“經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營(yíng)者的處罰”。這種規(guī)定過于原則性，缺少具體的適用規(guī)則，因此，筆者建議中國(guó)在制定反壟斷法實(shí)施細(xì)則的時(shí)候，應(yīng)該增強(qiáng)豁免制度的可操作性。具體包括:(1)明確要對(duì)卡特爾進(jìn)行嚴(yán)厲的法制執(zhí)行。(2)增加豁免條件、豁免的對(duì)象、豁免的步驟、豁免程度、保密義務(wù)及禁止惡用豁免制度的規(guī)定。(3)應(yīng)增強(qiáng)豁免制度的透明度、可預(yù)見性（如對(duì)最初申請(qǐng)人的特惠，會(huì)對(duì)保證申請(qǐng)人的持續(xù)協(xié)助和提供等）。(4)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)推進(jìn)， 提高一般大眾對(duì)公平交易的意識(shí)。根據(jù)歐盟、韓國(guó)等國(guó)家或地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，寬恕制度早期都沒有在卡特爾調(diào)查中發(fā)揮重要作用，這雖然與早期寬恕制度不完善存在一定關(guān)系，然而當(dāng)時(shí)的執(zhí)法環(huán)境是一個(gè)不容忽視的因素。如韓國(guó)1997年～2004年期間每年只有幾個(gè)申請(qǐng)，該制度沒有得到廣泛應(yīng)用，主要原因之一在于企業(yè)對(duì)寬恕是制度缺乏了解，政府的宣傳不夠。寬恕制度執(zhí)法環(huán)境的營(yíng)造，乃至反壟斷執(zhí)法環(huán)境的構(gòu)建是中國(guó)反壟斷執(zhí)法部門在《反壟斷法》生效后必須承擔(dān)的一項(xiàng)艱難重任。