設(shè)立中公司的性質(zhì)探析

一、設(shè)立中公司的涵義

設(shè)立中公司一般是指在公司開始籌辦后直至設(shè)立登記完畢以前存續(xù)的、尚無法人資格的、創(chuàng)建中的團(tuán)體，也稱為未完成的公司。設(shè)立中公司是公司成立過程中所出現(xiàn)的一種特殊組織形態(tài)，是公司成立的一個(gè)過渡體。既然是一種過渡就存在一個(gè)時(shí)間上起始與終止問題，為了準(zhǔn)確的研究設(shè)立中公司，需要對設(shè)立中公司定義從時(shí)間上給出準(zhǔn)確的定位。

關(guān)于設(shè)立中公司的起始時(shí)間，目前主要有三種觀點(diǎn)。1.發(fā)起人訂立公司章程之時(shí)；2.發(fā)起人訂立公司章程并認(rèn)購一股以上股份時(shí)；3.發(fā)起人訂立公司章程且第一次發(fā)行的股份總額已認(rèn)足之時(shí)。從各國立法、判例、學(xué)說來看，一般認(rèn)為起始之時(shí)為發(fā)起人訂立章程之時(shí)，筆者贊同第一種觀點(diǎn)。認(rèn)為只有訂立公司章程才是確定“設(shè)立中公司”起點(diǎn)的必要條件。關(guān)于“設(shè)立中公司”的終點(diǎn)，依成立要件主義，則終止于登記成立之時(shí)。

綜上，筆者認(rèn)為“設(shè)立中公司”的定義為:設(shè)立中公司是指由訂立章程時(shí)起至登記完成時(shí)前，尚未取得法人資格的公司。

二、關(guān)于設(shè)立中公司的性質(zhì)的各種學(xué)說

統(tǒng)觀大陸法系，英美法系、我國臺灣地區(qū)及我國大陸學(xué)者的觀點(diǎn)，各國公司法理論研究中對設(shè)立中公司的法律性質(zhì)并沒有形成統(tǒng)一明確的認(rèn)識，在大陸法系、英美法系、我國大陸及我國臺灣地區(qū)各形成了不同的學(xué)說，概括如下：

1.無權(quán)利能力社團(tuán)說。這是大陸法系學(xué)者們早期的一般認(rèn)識，我國臺灣學(xué)界有代表性的觀點(diǎn)也贊同這一學(xué)說，由于設(shè)立中公司尚未登記取得法人資格，所以不得享有權(quán)利能力和行為能力。這種學(xué)說實(shí)際上以法人人格的缺位而全盤否認(rèn)了設(shè)立中公司的權(quán)利能力。但實(shí)際上，民法上的“無權(quán)利能力社團(tuán)”特指社會上既非以營利為目的又非以公益為宗旨的團(tuán)體，例如各種俱樂部。從設(shè)立中公司的定義可以看出，兩者之間有很大的不同。設(shè)立中公司雖然不具有法人資格，但是具有存在的目的性和存續(xù)的時(shí)間性兩個(gè)特征。其目的性在于，設(shè)立中公司存在的意義和價(jià)值就是要盡最大的可能去獲取以營利為目的法律人格。為此，法律就應(yīng)為促成這一目的的達(dá)成而賦予設(shè)立中的公司一定的權(quán)利能力。這種權(quán)利能力的范圍以完成設(shè)立行為并最終獲取法律人格為限。其時(shí)間性在于，設(shè)立中公司只存在于公司的設(shè)立過程中，即從公司章程訂立時(shí)起至辦理公司登記前這一時(shí)間段，一旦公司履行登記手續(xù)，設(shè)立中公司就完成其歷史使命而消滅。綜上所述，無權(quán)利能力之社團(tuán)由于不具有上述描述的特性也并不需要法律賦予其獨(dú)特的權(quán)利能力，所以 以“無權(quán)利能力社團(tuán)”來定性設(shè)立中公司的觀點(diǎn)并不能科學(xué)地揭示設(shè)立中公司的法律性質(zhì)。

2.同一體說。這是德國學(xué)者在批判和繼承早期大陸法系的無權(quán)利能力社團(tuán)說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。此學(xué)說認(rèn)為設(shè)立中公司與成立后的公司屬于同一法律現(xiàn)象，兩者是形成同一團(tuán)體的不同發(fā)展階段，設(shè)立中公司在必要范圍內(nèi)為公司成立而實(shí)施的設(shè)立行為的后果應(yīng)直接歸屬于成立后的公司?？梢娺@種學(xué)說混淆了設(shè)立中公司與成立后公司間嚴(yán)格的法律界限，若按此說操作，實(shí)踐活動中無疑會淡化公司法律人格的地位和價(jià)值。畢竟，設(shè)立中公司還只是公司在獲得法律人格前的過渡性實(shí)體，如果處于過渡階段的組織便已具有本應(yīng)在登記成立后才享有的權(quán)利能力從而廣泛地參與各項(xiàng)民事活動，必將對由獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立責(zé)任支撐起來的公司法律人格制度造成致命的沖擊，設(shè)立前后的公司在法律上勢必難于嚴(yán)格區(qū)分。因此這種學(xué)說走向了一個(gè)極端，是不可取的。

3.修正的同一體說。這是近年來德國聯(lián)邦最高法院判例對“同一體說”予以修正形成的學(xué)說。該說認(rèn)為設(shè)立中公司與登記后公司的法律性質(zhì)不同，不能視為同一實(shí)體。但是兩者畢竟有共同的目的，因而設(shè)立中公司因設(shè)立所必要的行為而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)，不必再有繼受的法律行為，當(dāng)然即轉(zhuǎn)由已登記的公司享有或負(fù)擔(dān)。賦予設(shè)立中公司具有有限的權(quán)利能力即設(shè)立公司所為必要的行為的權(quán)利能力。此學(xué)說一方面明確了設(shè)立中公司與成立后公司間的嚴(yán)格界限，維護(hù)了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說又在合理、有限的范圍內(nèi)賦予設(shè)立中公司一定的權(quán)利能力，使其參與為公司設(shè)立目的所必要的各項(xiàng)民事活動。這種學(xué)說漸漸成為多數(shù)學(xué)者接受。

4.無因管理說。這是大陸學(xué)者的觀點(diǎn)，該學(xué)說認(rèn)為設(shè)立中公司對即將成立的公司所做的一切準(zhǔn)備工作就如同是一個(gè)無因管理人所做的工作。也就是沒有指設(shè)立中公司沒有法定或約定的義務(wù)而代為處理他人事務(wù)。該說不能準(zhǔn)確地反映出設(shè)立中公司與即將成立的公司的關(guān)系，不能反映出兩者在時(shí)間上的先后承繼關(guān)系。設(shè)立中公司所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的公司全部接受。一旦設(shè)立中公司的概念被立法所確認(rèn)，設(shè)立中公司所做的一切就是法定的義務(wù)了。

5.代理說。該學(xué)說認(rèn)為設(shè)立中公司對即將成立的公司所做的一切準(zhǔn)備工作就如同一個(gè)代理人。也就是設(shè)立中公司以即將成立的公司的名義為對于第三人為意思表示，或?yàn)榧磳⒊闪⒌墓居傻谌俗约菏茴I(lǐng)意思表示，行為效力歸屬于該即將成立的公司的行為。該說也不能很準(zhǔn)確地反映出設(shè)立中公司與即將成立的公司的關(guān)系，不能反映出兩者時(shí)間上的承繼關(guān)系。設(shè)立中公司所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的公司全部接受。設(shè)立中公司所從事的公司設(shè)立的必備行為，如：發(fā)行股份、刊登募股廣告等，應(yīng)當(dāng)由公司當(dāng)然承受；對于非設(shè)立中公司所必須的行為，如購買廠房、機(jī)器設(shè)備、征用土地、經(jīng)營作為出資的企業(yè)等，其行為由公司追認(rèn)后可由公司負(fù)責(zé)，未獲追認(rèn)由行為人即發(fā)起人負(fù)責(zé)。公司不能成立時(shí)，設(shè)立中公司形成的債務(wù)和支付的費(fèi)用由發(fā)起人合伙負(fù)責(zé)。公司法基本的考慮問題的出發(fā)點(diǎn)就是如何保護(hù)債權(quán)人的利益和平衡發(fā)起人、股東的利益。

6.有限同一體說。該學(xué)說認(rèn)為設(shè)立中公司與發(fā)起人及成立后公司有著無法割舍的聯(lián)系，但三者并不等同。設(shè)立中公司不是完全獨(dú)立的主體，但在設(shè)立公司的活動中具有相對獨(dú)立性，具有有限的法律人格。設(shè)立中公司雖不享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是有意思能力和行為能力，有團(tuán)體性。從實(shí)體狀態(tài)來看，設(shè)立中公司是具有有限的人格的。設(shè)立中公司在法律上能作為一類獨(dú)立的民商事主體，從而享有特定的權(quán)利，承擔(dān)特定的義務(wù)。從社會團(tuán)體取得權(quán)利能力的基本理論看賦予設(shè)立中公司民事主體地位不僅必須而且可行。行為者能否成為民事主體，能否獲得權(quán)利能力不取決于自然狀態(tài)，而是取決于法律的態(tài)度，取決于法律是否賦予某種組織或個(gè)人權(quán)利能力。對于自然人，因其權(quán)利能力等同于人格，人格無貴賤之分，因而所有自然人權(quán)利能力一律平等，但對于團(tuán)體，則不同。能否賦予團(tuán)體權(quán)利能力則在于其是否具備一定的名稱、一定的組織、一定的處所、一定的財(cái)產(chǎn)并有代表人或管理人等要件，團(tuán)體具備此等要件時(shí)，則該團(tuán)體依法成為民事主體，但由于其尚未登記成為法人，其權(quán)利能力又是有限的。依此標(biāo)準(zhǔn)，很顯然，設(shè)立中公司有自己的名稱，以成立公司為惟一目的，有自己的組織和處所并具有其機(jī)關(guān)，這些條件的具備已成為共識。僅就對于有無財(cái)產(chǎn)問題學(xué)界尚存在爭議，筆者認(rèn)為設(shè)立中公司擁有自己的財(cái)產(chǎn)，雖然所有的財(cái)產(chǎn)僅以設(shè)立公司所必須的財(cái)產(chǎn)為限，但財(cái)產(chǎn)的多寡并不能否認(rèn)其有財(cái)產(chǎn)這一事實(shí)，因此設(shè)立中公司是符合成為民事主體得條件而應(yīng)處于不完全權(quán)利能力狀態(tài)，具有有限的權(quán)利能力。由此可見，設(shè)立中公司符合社會團(tuán)體取得權(quán)利能力的條件，賦予設(shè)立中公司民事主體地位是可行的。在法人設(shè)立過程中的民事行為所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)分兩種情形，由不同的主體承擔(dān)：設(shè)立中的公司由于設(shè)立活動與成立后的法人有不能分割的聯(lián)系，這種聯(lián)系在于設(shè)立中的組織的業(yè)務(wù)活動僅限于與法人成立有關(guān)的行為，并且通過這些行為使該組織在設(shè)立過程中逐漸具備法人條件，最后取得法人資格。法人成立前的法律關(guān)系如與此種聯(lián)系有關(guān)，則無需任何手續(xù)，其民事責(zé)任由成立后的法人承擔(dān)。反之，與設(shè)立活動無關(guān)的民事行為，即設(shè)立范圍外的活動，如以設(shè)立中法人名義進(jìn)行，則屬于無效的民事行為，原則上由設(shè)立人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而不應(yīng)由成立后的法人承擔(dān)；但經(jīng)成立后法人機(jī)關(guān)追認(rèn)的，也可以由成立后的法人承擔(dān)。

另外，英國傳統(tǒng)法理認(rèn)為當(dāng)公司創(chuàng)辦人著手創(chuàng)辦并為公司工作時(shí)，他就處于受公司委托即受托人的地位。

三、筆者的觀點(diǎn)

綜觀以上各種學(xué)說，筆者認(rèn)為非法人團(tuán)體說更能把握設(shè)立中公司的性質(zhì)，而且符合公司法立法發(fā)展的潮流。在論及設(shè)立中公司的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)內(nèi)容：

1.設(shè)立中公司以公司成立為目的，其存在具有過渡性、短暫性，即一旦公司登記成立，就會被成立的公司所吸收。如果公司不能成立，如創(chuàng)立大會決議不予設(shè)立、主管機(jī)關(guān)認(rèn)為不符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件不予批準(zhǔn)登記等，清算后即予消滅。

2.設(shè)立中公司具有社團(tuán)屬性，雖不具有法人資格，但具有一定的意思能力、行為能力和責(zé)任能力，如在銀行開立賬戶、在土地登記簿上履行登記、接受股東繳納的資金或用實(shí)物出資的房地產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備等，充當(dāng)消極當(dāng)事人等。

3.設(shè)立中公司為未完成的法人，不具有完全的權(quán)利能力。設(shè)立中公司必須以設(shè)立為目的、為設(shè)立公司進(jìn)行必要活動，發(fā)起人對設(shè)立中公司的債務(wù)在公司不能成立時(shí)負(fù)無限連帶責(zé)任。

其中第二、三點(diǎn)尤為重要，為維護(hù)交易安全，各國立法對設(shè)立中公司的意思能力、行為能力和責(zé)任能力均有嚴(yán)格的限制。我國現(xiàn)行公司法在設(shè)立中公司行為及法律責(zé)任方面有嚴(yán)重的立法缺陷，造成司法實(shí)踐中難以操作。對此應(yīng)加強(qiáng)理論研究，借鑒外國的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，使我國公司立法趨于完善。

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