公司高管犯罪的現(xiàn)狀、成因與對策思考

金澤剛　于　鵬

摘 要:我國證券市場建立以來,上市公司高管犯罪已成為一道黑色的風(fēng)景線。高管犯罪多發(fā)有案件的查處、移送缺乏具體標(biāo)準,經(jīng)濟犯罪圈入罪門檻偏高,刑罰設(shè)置不盡合理,司法裁量失當(dāng)?shù)榷喾矫娴脑?。防治高管犯罪需要在立法上進一步明確經(jīng)濟犯罪案件查處、移送的標(biāo)準,規(guī)范刑事司法與行政執(zhí)法的銜接機制,修改完善相關(guān)罪名和法定刑,在刑罰體系中增設(shè)資格刑等應(yīng)對措施。

關(guān)鍵詞:上市公司;高管; 犯罪; 資格刑

中圖分類號:D924.11 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:0257-5833(2009)09-0087-12

作者簡介:金澤剛,上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授;于鵬,上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院碩士研究生 (上海 200240)

一、高管與高管人員犯罪的態(tài)勢分析

英文中的高級管理人員常用“Officer”表示,它是對具體執(zhí)行董事會決策,并負責(zé)公司日常經(jīng)營管理的人員的統(tǒng)稱。例如,Hambrick和Mason將高管層界定為“所有的高級管理人員”,Elron將高管層界定為那些“從首席執(zhí)行官到高級副總裁層次的高級管理人員”,Krishnan等將高管層界定為“首席執(zhí)行官(CEO)、總裁、首席運營官(COO)、首席財務(wù)官(CFO)和下一個層次的最高級別的人員” (注:賀家鐵:《上市公司高級管理層激勵組合研究》,湖南大學(xué)2006年博士論文,第2頁。)。加拿大《安大略省公司法》規(guī)定“高層管理人員包括董事會主席、副主席、總裁、副總裁、財務(wù)總監(jiān)、助理總監(jiān)、秘書、助理秘書、總經(jīng)理等人”。香港的《公司條例》將高層管理人員定義為包括“董事、經(jīng)理和秘書” (注:何美歡:《公眾公司及其股權(quán)證券(上)》,北京大學(xué)出版社1999年版,第338頁。)。

我國在2002年發(fā)布的《上市公司治理準則》中將公司高管層領(lǐng)導(dǎo)人稱為“董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員”。2006年頒布的新《公司法》規(guī)定公司高管層領(lǐng)導(dǎo)人為“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員”。高級管理人員,是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人,上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。在《上市公司章程指引(2006年修訂)》中,將公司高管層領(lǐng)導(dǎo)人定義為“董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員”,“其他高級管理人員是指公司的副經(jīng)理、董事會秘書和財務(wù)負責(zé)人”,并指出公司可以根據(jù)實際情況,在章程中規(guī)定屬于公司高級管理人員的人員。2007年發(fā)布的《企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范》(征求意見稿)中的“高級管理人員”是指對企業(yè)決策、經(jīng)營、管理負有領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人員,包括董事長、董事會成員、經(jīng)理、副經(jīng)理、總會計師等。

公司管理是包括公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理高層人員在內(nèi)的一系列決策經(jīng)營、決策控制、決策監(jiān)督的過程。我國公司法規(guī)定了董事會制定公司一系列經(jīng)營管理事務(wù)和業(yè)務(wù)的決策權(quán)力,而經(jīng)理等其他高級管理人員則是在董事會直接或間接領(lǐng)導(dǎo)下,按照董事會決議,組織實施和主持生產(chǎn)經(jīng)營管理工作。監(jiān)事會和監(jiān)事則負有對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的監(jiān)督職權(quán),特定情形下,可行使董事會的部分職權(quán)。綜合我國關(guān)于高級管理人員的定義及說明,所謂高級管理人員是指上市公司高管即高管層領(lǐng)導(dǎo)人,不是“高級管理人員”的簡稱,而是包括上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員(也可稱為“高級經(jīng)理人員”)在內(nèi)的高層管理團隊(注:高級管理人員的范圍除了上述提到的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理、董事會秘書、財務(wù)經(jīng)理(財務(wù)總監(jiān)、總會計師等其他財務(wù)負責(zé)人)外,還包括總裁、副總裁以及公司章程規(guī)定的其他人員。)。需要強調(diào)的一點是,這里的上市公司高管實際上包括公司的實際控制人和控股股東。之所以如此,是因為在對上市公司高管犯罪情況的調(diào)查過程中我們發(fā)現(xiàn),雖然涉案公司的實際控制人和控股股東并不直接參與涉案公司的經(jīng)營管理,但是他們?nèi)匀荒軌蚶檬种形沼械膶ι鲜泄镜挠绊懥蛘呃蒙鲜泄镜母吖茉诳毓晒蓶|或?qū)嶋H控制人所在的公司工作這一條件,指使或影響參與上市公司直接管理的其他高管的管理行為,讓他們成為犯罪的輔助者或者為犯罪地實施提供便利條件。這里有一個統(tǒng)計,在2006和2007兩個年度中,涉案的上市公司高管人數(shù)為52人。其中根據(jù)披露的資料能夠查實的,與控股股東具有直接或間接關(guān)系的有31人(注:這里的直接或間接關(guān)系是指涉案的上市公司高管同是:控股股東或?qū)嶋H控制人所在公司的高管、曾為上述公司的內(nèi)部職工;該涉案的上市公司的高管是由控股股東一手提拔的、與控股股東存在親屬關(guān)系這四種情況。),關(guān)系不明的有2人,完全沒有關(guān)系的有19人。調(diào)查結(jié)果表明控股股東和實際控制人在上市公司運作過程中對上市公司所產(chǎn)生的影響與直接參與公司管理的董事等高級管理人員并無二異,甚至在很多方面的影響還遠遠地超過他們。因此,他們實際上也控制或掌握著上市公司的運行,屬于上市公司的高層管理團隊。為研究方便,本文所稱的高管與高管人員是同一個意思。

其次,高管犯罪還必須是與他們在公司的職責(zé)密切相關(guān)的犯罪,不包括與公司職責(zé)無關(guān)的個人違法犯罪行為。所以高管犯罪的一個重要特點是利用其在公司管理層擁有的職務(wù)上的權(quán)力,為謀取一定經(jīng)濟利益而實施的犯罪。由于上市公司具有完備的公司治理結(jié)構(gòu),其高管犯罪無疑最具有代表性。本文研究對象主要就是上市公司的高管犯罪。事實上,我國證券市場建立以來的實踐表明,上市公司高管犯罪已成為我國證券市場中的一股不可小覷的逆流。為了更深刻地認識高管人員犯罪特征和原因,本文擬對我國A股市場上自1993年至2007年底上市公司高管犯罪的情況進行調(diào)研分析,有關(guān)數(shù)據(jù)資料主要來源于上市公司的信息披露與重點案件的裁判文書,包括上市公司和國家有關(guān)部門公開披露的涉案信息,采取的是文書資料收集、歸類統(tǒng)計和個案調(diào)查等方法(注:由于存在犯罪黑數(shù),調(diào)查的數(shù)據(jù)與實際的公司高管的犯罪數(shù)據(jù)很難取得一致。一是,在建市初期信息披露很不規(guī)范,大多數(shù)上市公司對本公司高管犯罪的信息根本不予披露,導(dǎo)致這方面的數(shù)據(jù)難以準確獲得;二是,相關(guān)部門在統(tǒng)計時由于統(tǒng)計方法不一致導(dǎo)致收集到的數(shù)據(jù)不一定真實。但是這對于我們認識上市公司高管犯罪情況仍然具有一定的代表性。)。

上市公司高管人員犯罪的基本情況見下述各表。

以上海和深圳兩家證券交易所的成立作為標(biāo)志,我國自20世紀90年代初建立證券市場。在1995年之前上市公司高管犯罪在我國刑法領(lǐng)域還是一個較為陌生的概念,對上市公司高管人員犯罪,這一階段刑法的規(guī)范幾乎是空白。上市公司高管違背職責(zé)的行為,即使具有極大的社會危害性,但是否追究刑事責(zé)任,則完全取決于其本人的身份條件。因此,上市公司高管犯罪的總體數(shù)量在這一時期較少。隨著1995年2月全國人大常委會頒布《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,1997年10月新《刑法》的頒布施行(注:1997年《刑法》吸納了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》規(guī)定的各項公司犯罪,通過修改和補充,完善了刑法對公司犯罪的法律規(guī)范。),以及1998年《中華人民共和國證券法》的頒布和1999年《刑法修正案(一)》出臺,我國刑法初步構(gòu)建起了防治上市公司高管人員犯罪的刑事法網(wǎng),但從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,這一時期上市公司高管人員犯罪的案發(fā)率仍然很低。

說明:這里的案件數(shù)代表了涉案公司的數(shù)量,一案代表一公司,在一起案件中,可能存在多個犯罪罪名。

自2000年至2003年間,上市公司高管人員犯罪案發(fā)率較以前有了大幅度上升,案發(fā)率在這一期間總體上處于基本穩(wěn)定狀態(tài),涉案公司年均6.5家,涉案高管年均10.75人。在此期間,雖然司法機關(guān)加強了對上市公司高管人員犯罪的追究力度,但是,通過處置這些案件也顯露出刑法在規(guī)制上市公司高管人員犯罪方面的眾多不足,主要表現(xiàn)為:或付諸闕如、無法可依;或規(guī)定過于原則、難以操作;或量刑較輕,難有威懾作用,與其他法律、法規(guī)之間的銜接也存在諸多問題。

注:1、數(shù)學(xué)合計是指數(shù)量的簡單相加,實際涉案數(shù)量是指去除重復(fù)狀態(tài)后的實際數(shù)。2、經(jīng)過《刑法修正案(六)》修正后,原來的“提供虛假財務(wù)報告罪”被修改為“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”,為了方便,這里在統(tǒng)計時將二者合并在一起,類似的還有操縱證券、期貨市場罪。3、在本統(tǒng)計中,對非國家工作人員受賄罪和受賄罪合并統(tǒng)計;在行賄罪中包括了行賄罪、向單位行賄罪兩個罪名;詐騙罪中包括詐騙罪和合同詐騙罪兩個罪名。之所以合并統(tǒng)計,是由于涉案案件在偵查、起訴和審判階段,罪名認定變更頻繁。4、“其他罪名”包括巨額財產(chǎn)來源不明罪、偽造國家機關(guān)印章罪和偽造金融票證罪三個罪名。

自2004年至2007年之間,上市公司高管人員犯罪案發(fā)率曲線陡升,期間案發(fā)率總體上也基本保持穩(wěn)定,未有減緩趨勢。截至2007年底,境內(nèi)上市公司(A股)共有1441家,平均案發(fā)率為6.87%。每年案發(fā)比率分別為,1993-1999年平均為0.85%,2000年度為0.62%,2001年度為0.29%,2002年度為0.81%,2003年度為0.68%,2004年度為1.34%,2005年度為1.18%,2006年度為1.21%,2007年度為1.18%(注:1993年我國境內(nèi)上市公司(A股)數(shù)為142家,2001年達到1048家,2002年為1113家,2003年為1176家,2004年1267家,2005年1272家,2006年1325家,2007年1446家。載中國證券監(jiān)督管理委員會編《中國證券監(jiān)督管理委員會年報》(2007),中國財政經(jīng)濟出版社2008年版,第69頁。)。從總體上來看,案發(fā)率呈遞增趨勢,但在2000年到2003年和2004年到2007年兩個時間段內(nèi)的案發(fā)率又基本保持穩(wěn)定(注:不過,2008年又有稍稍回落的勢頭。據(jù)有關(guān)資料顯示(不是我們的分析統(tǒng)計),自2008年到2009年3月底,中國證監(jiān)會依法向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪的案件一共19起,其中上市公司類案件僅為6起,其他有內(nèi)幕交易案8起,操縱市場案2起,非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)案2起,金融機構(gòu)工作人員挪用資金案1起。據(jù)悉公安機關(guān)已對其中15起案件立案偵查?！缎侣勍韴蟆?上海),2009年5月13日。)。

從統(tǒng)計資料來看,上市公司高管人員犯罪所涉及的犯罪罪名共19個,范圍之廣和復(fù)雜程度超過其他經(jīng)濟犯罪。此外,涉案公司所涉罪名數(shù)量最多的前六位依次是受賄罪、貪污罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、挪用資金罪、挪用公款罪和詐騙罪,這六類犯罪占所涉罪名的64.14%,犯罪比較集中,較多地表現(xiàn)為利用職務(wù)便利進行犯罪。

以上數(shù)據(jù)表明,首先,“一把手”犯罪比重大,在統(tǒng)計的165人中由董事長直接實施或參與實施的占全部犯罪高管總?cè)藬?shù)的40.60%,亦即自1993年以來上市公司高管犯罪人員中有接近一半是公司的董事長。處在犯罪人員第二梯隊的是總經(jīng)理和副總經(jīng)理,人數(shù)共有36人(注:其中副董事長兼副總經(jīng)理有2人,副董事長兼總經(jīng)理和副董事長兼副總經(jīng)理犯罪更傾向于總經(jīng)理和副總經(jīng)理犯罪,其不具有董事長犯罪的特征。),占犯罪高管總?cè)藬?shù)的21.82%,第三梯隊是上市公司的財務(wù)負責(zé)人,人數(shù)共有19人(注:此外,除了表中統(tǒng)計的財務(wù)經(jīng)理以外,像財務(wù)總監(jiān)、財務(wù)督察、總會計師等主管公司財務(wù)事項的高管人員也列入了其他人員之中,經(jīng)統(tǒng)計此類人員共有8人。),占犯罪高管總?cè)藬?shù)的11.52%,三者共占上市公司高管犯罪總?cè)藬?shù)的73.94%。其次,在統(tǒng)計的99起案件當(dāng)中有36起是共同犯罪案件,占案件總數(shù)的36.36%。而這36起共同犯罪案件中有13起有財務(wù)方面的負責(zé)人參與,占共同犯罪案件的36.11%,主要涉及的罪名為違規(guī)披露、不披露重要信息罪和欺詐發(fā)行罪。

從上表中可以看出,在上市公司高管犯罪中高學(xué)歷人員犯罪占絕大多數(shù),本?？埔陨蠈W(xué)歷的占上市公司高管犯罪總?cè)藬?shù)的88%。這說明了上市公司高管犯罪具有高學(xué)歷、高智商特征,這與上市公司本身高學(xué)歷人才較多有關(guān)。所以,上市公司高管犯罪是典型的白領(lǐng)犯罪。與高學(xué)歷相關(guān)的就是涉案的上市公司高管人員年齡呈現(xiàn)低齡化趨勢,主要集中在30-40和40-50這兩個年齡段,其中40-50這一年齡段發(fā)案率最高,與傳統(tǒng)國家工作人員職務(wù)犯罪的“59現(xiàn)象”不同。此外,這類犯罪中60歲以上的犯罪人數(shù)寥寥無幾。

說明:披露情況以公司正式公告為準。所謂“披露及時準確”的標(biāo)準是公告披露時間在涉案高管發(fā)生被采取強制措施或者出逃等狀況的五個交易日之內(nèi)。

調(diào)查數(shù)據(jù)表明,在99家涉案上市公司中信息披露不準確、不及時及無披露的占調(diào)查總數(shù)的62%,信息披露很不規(guī)范。上市公司信息披露是否及時、準確、完整、合規(guī),是評價證券市場是否規(guī)范、健康的主要標(biāo)準。然而,我國一些上市公司信息披露違規(guī)屢禁不止,嚴重地違反了誠信準則,對我國證券市場的健康發(fā)展構(gòu)成了很大的威脅。

二、公司高管犯罪的成因分析

上市公司高管犯罪頻發(fā),原因是多方面的。從市場層面看,主要是一些上市公司治理結(jié)構(gòu)先天不足,違規(guī)成本過低,一些高管人員在市場經(jīng)濟浪潮中私欲過度膨脹,產(chǎn)生了貪婪的犯罪心理。從法律層面上講,主要是經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)利益不平衡,法律制度的建設(shè)趕不上市場發(fā)展的需要,一旦監(jiān)管不到位,一些高管就會鋌而走險。下面僅從刑事法制建設(shè)層面探討高管犯罪的原因。

1.高管犯罪案件查處和移送制度存在缺陷

上市公司高管犯罪案件是否能夠及時的從行政機關(guān)移送到司法機關(guān),直接關(guān)系到上市公司高管的犯罪能否被準確的查處和有效的打擊。

首先,由于該類犯罪涉及的受害者人數(shù)眾多、早期不易被發(fā)現(xiàn),而一旦發(fā)現(xiàn)往往已釀成嚴重后果,因而這類案件社會影響巨大,處理時稍微不謹慎,甚至可能危害一個地方的穩(wěn)定局面。因此,上市公司高管人員犯罪的案件容易受到國家金融政策的影響,查處上市公司高管人員犯罪與國家的金融政策密切相關(guān),致使執(zhí)法力度不夠。另外,遇到這類案件,司法機關(guān)可以向監(jiān)管部門推諉,而監(jiān)管部門也面臨種種難處,如政府主管經(jīng)濟的格局并沒有根本改變,各級政府職能部門對證券市場尤其是上市公司仍擁有一定的權(quán)力,上市公司的各項重大決策仍不時受到政府的干預(yù),甚至重大事件仍然要報告政府,即使出現(xiàn)違法犯罪行為也就“情有可原”了。政府“包辦”市場必然延伸到出現(xiàn)違法犯罪后不得不繼續(xù)“包辦”下去,否則至少有“瀆職”之嫌。在政府的包辦下,犯罪可能就變成只是一般違紀行為了(注:參見金澤剛《證券市場監(jiān)管與司法介入》,山東人民出版社2004年版,第317頁。)。此外,還存在用行政處罰代替刑事處罰妨礙案件移送的情況,如藍田股份1999年被查出上市時存在嚴重的造假行為,涉及偽造有關(guān)批復(fù)和土地證,虛增公司無形資產(chǎn),偽造銀行賬戶,以及“壓縮”公司公開發(fā)行前的總股本等違法行為。對此,藍田股份有限公司原法定代表人、董事長、總經(jīng)理瞿兆玉也只是被處以警告并罰款10萬元。藍田股份造假的數(shù)額之大已屬嚴重的經(jīng)濟犯罪,本應(yīng)該對有關(guān)責(zé)任人追究刑事責(zé)任。如果1999年在監(jiān)管部門給予行政處罰后就把藍田案移送檢察機關(guān)處理,司法及時有效的介入的話,藍田股份的利潤造假行為不會直至數(shù)年后才被曝光?？梢?以行政處罰代替刑事處罰等于姑息養(yǎng)奸,對上市公司違法行為的司法介入不能再姍姍來遲。法律懲治不及時,必將大大地減弱其威懾力。

其次,案件移送缺乏完善的程序標(biāo)準。這主要是指行政執(zhí)法機關(guān)對查獲的涉嫌犯罪的行政違法案件如何向司法機關(guān)移送,缺乏明確的法律規(guī)定。第一,初查權(quán)限不明確。2001年國務(wù)院頒布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以及《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》,對行政執(zhí)法機關(guān)移送刑事案件確實作了規(guī)定,但初查權(quán)限歸行政執(zhí)法機關(guān)還是公安機關(guān)不夠明確,以至于一些案件在其他行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)之間出現(xiàn)相互推諉的現(xiàn)象。第二,立案期限不確定。除最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中對自訴案件規(guī)定了15日的立案期限以外,《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》均沒有明確立案期限,這容易導(dǎo)致案件長期懸而不決,被害人訴求無門,犯罪嫌疑人得不到及時的懲治。第三,有關(guān)標(biāo)準不夠細化?！兑?guī)定》第五條、第六條對標(biāo)準作出了相應(yīng)規(guī)定,但不盡規(guī)范和完善(注:《規(guī)定》第五條規(guī)定“行政執(zhí)法機關(guān)對應(yīng)當(dāng)向公安機關(guān)移送的涉嫌犯罪案件,應(yīng)當(dāng)立即指定2名或者2名以上行政執(zhí)法人員組成專案組專門負責(zé),核實情況后提出移送涉嫌犯罪案件的書面報告,報經(jīng)本機關(guān)正職負責(zé)人或者主持工作的負責(zé)人審批”,“行政執(zhí)法機關(guān)正職負責(zé)人或者主持工作的負責(zé)人應(yīng)當(dāng)自接到報告之日起3日內(nèi)作出批準移送或者不批準移送的決定。決定批準的,應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)向同級公安機關(guān)移送;決定不批準的,應(yīng)當(dāng)將不予批準的理由記錄在案?！钡诹鶙l規(guī)定,“行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件,應(yīng)當(dāng)附有下列材料:(一)涉嫌犯罪案件移送書;(二)涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報告;(三)涉案物品清單;(四)有關(guān)檢驗報告或者鑒定結(jié)論;(五)其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料”。)。

2008年3月5日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》),該《補充規(guī)定》對《刑法修正案(六)》規(guī)定證券期貨犯罪的構(gòu)成加以細化,為認定證券、期貨犯罪與非罪的界限進一步提供了明確依據(jù),有利于行政機關(guān)及時向司法機關(guān)移送案件,從而有效打擊上市公司高管職務(wù)犯罪。但從整體的經(jīng)濟犯罪情況來說,這類犯罪的移送標(biāo)準還有待于進一步細化和完善。

此外,還存在其他方面的原因,如一些執(zhí)法部門辦案人員素質(zhì)不高;有的執(zhí)法人員對經(jīng)濟行政業(yè)務(wù)不夠熟悉,辦案能力不強,影響了對違法犯罪案件的查處;有的辦案人員對《刑法》規(guī)定的一些罪名的法律適用不夠清楚,分不清罪與非罪的界限,憑經(jīng)驗辦案,導(dǎo)致一些案件以罰代刑或不了了之,甚至發(fā)生定性不準、處罰失當(dāng)?shù)膯栴}。行政執(zhí)法機關(guān)對移送涉嫌經(jīng)濟犯罪案件在認識上存在偏差,對行政執(zhí)法機關(guān)移送的已作罰款處罰的涉嫌經(jīng)濟犯罪案件,有的公安機關(guān)堅持不再立案查處,還有對公安機關(guān)能否直接立案查處與行政執(zhí)法管轄相關(guān)的經(jīng)濟犯罪案件認識不一,等等(注:參見徐燕平《行政執(zhí)法與刑事司法相銜接工作機制研究》,《犯罪研究》2005年第2期。)。

2.經(jīng)濟犯罪圈失衡,入罪門檻偏高

從刑事立法層面看,哪些社會關(guān)系的保護需要刑法介入,介入到什么程度,中外學(xué)者曾經(jīng)有過許多探討。就上市公司高管犯罪而言,我國刑事立法一直保持著一種謹慎謙抑和摸索漸進的態(tài)度。但在經(jīng)濟發(fā)展到一定程度,一些破壞經(jīng)濟秩序的危害行為總量大增,刑法的適時和適度介入就成為必要。犯罪圈的失衡不僅導(dǎo)致懲處危害行為不力,而且對其他犯罪而言也是一種不公平。就我國目前對上市公司高管犯罪的處罰來看,還是存在無法可依的現(xiàn)象。雖然我國刑法已歷經(jīng)七次修正案的補充和修改,在規(guī)制上市公司高管犯罪方面初具體系,但是仍然有一些嚴重危害上市公司的行為并未入罪,如短線交易的行為,控股股東、實際控制人利用除“指使”之外的其他關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的行為等。

其一,“身份”上存在歧視。2006年《公司法》第148條第2款、第149條第1款第(一)、(六)項規(guī)定的收受賄賂、侵占公司資產(chǎn)和挪用公司資金的危害行為,分別在《刑法》第163條、第271條和第272條中被非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪所評價,然而,由于身份的不同,國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員犯有以上行為的,則分別依照受賄罪、貪污罪和挪用公款罪定罪量刑,這樣就會導(dǎo)致為了查明“身份”而浪費大量的司法資源。尤其在共同犯罪中,此罪與彼罪的查證將在很大程度上拖延案件的審結(jié)期限。上市公司高管“公職人員”的身份也為有關(guān)的政府部門進行干預(yù)審案留下了借口,導(dǎo)致難以及時使該類危害行為“入罪”。

其二,犯罪構(gòu)成標(biāo)準過于僵硬。由于上市公司高管人員犯罪所侵害的對象不同于傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪,針對特定個體利益,其更多的是對社會整體利益的侵害。德國、日本刑法甚至認為它是對超個人法益的侵害,這種危害往往要很久之后才能顯示出來,因此,對該危害行為刑事可罰性的判斷不能局限于具體利益損害的大小。此外,有的犯罪目的要件規(guī)定過于簡單,甚至過于苛刻。誠然這樣做可以限制刑法打擊的范圍,縮小犯罪圈,但這樣對于上市公司和股民利益的保護卻非常不利,放縱了可能是情節(jié)更為惡劣的犯罪。如在涉及公司高管犯罪的諸多罪名中,有的是以非法占有為目的,如職務(wù)侵占罪;有的則是以為親友非法牟利為目的,如為親友非法牟利罪等。但對于其他針對上市公司實施具有嚴重危害性的行為目的的,卻沒有被納入刑法規(guī)制的范疇,例如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為人必須具有獲取非法利益的目的,但是如果出于報復(fù)或者加害的目的,則不能適用該罪進行規(guī)制。

3.刑罰設(shè)置不合理,司法追究不力

其一,法定刑配置不均衡。法定刑配置不均衡,主要是指上市公司高管觸犯的傳統(tǒng)類的經(jīng)濟犯罪,如貪污罪、受賄罪與非傳統(tǒng)類的罪名,如欺詐發(fā)行罪,違規(guī)披露、不披露重要信息罪相比較而言的(注:這里的非傳統(tǒng)類犯罪是指僅在公司、企業(yè)領(lǐng)域發(fā)生的犯罪,傳統(tǒng)類的公司高管犯罪是指不僅在公司、企業(yè)領(lǐng)域而且在公司、企業(yè)領(lǐng)域以外的地方還能夠同樣存在的犯罪。)。傳統(tǒng)的罪名法定刑配置一般都比較高,如貪污罪、受賄罪的法定刑配置最高可為死刑,而像欺詐發(fā)行罪,違規(guī)披露、不披露重要信息罪等非傳統(tǒng)類的犯罪在法定刑的配置上則非常低。不論是貪污罪還是違規(guī)披露、不披露重要信息罪在公司、企業(yè)領(lǐng)域都屬于經(jīng)濟犯罪,犯罪人無一例外的是為了追求經(jīng)濟利益才去實施犯罪,如果只是由于犯罪人身份不同的原因而對這一領(lǐng)域內(nèi)形成的犯罪配置具有明顯差別的法定刑,將會逐漸引導(dǎo)這一領(lǐng)域的高管人員從實施傳統(tǒng)類的犯罪向?qū)嵤┓莻鹘y(tǒng)類的犯罪轉(zhuǎn)化,不利于對這一領(lǐng)域的犯罪實施一般預(yù)防。因為就上市公司高管來說,對于他們意義幾乎相同的違法所得卻帶來了兩種截然不同的法律風(fēng)險。此外,我國的上市公司中有很大一部分上市公司屬于國有性質(zhì)。伴隨著國有企業(yè)的進一步改革,非國有性質(zhì)的上市公司與國有性質(zhì)的上市公司之間的區(qū)別將進一步縮小,如果設(shè)置的法定刑是由于公司性質(zhì)上不同的原因而出現(xiàn)過分的不協(xié)調(diào)或過分的不均衡,將為以后國有企業(yè)的順利改革增加不必要的人為障礙。

其二,資格刑缺位。上市公司高管犯罪發(fā)生在市場經(jīng)濟活動中,其實施者均是具有從事某種經(jīng)濟活動權(quán)利能力和行為能力的高管人員。一旦高管人員利用其高管的身份實施犯罪行為,則說明該高管人員嚴重地違背了市場活動準則,應(yīng)該被視為不再具備繼續(xù)從事該項市場經(jīng)濟活動的資格。在此情況下,剝奪其從事一定經(jīng)濟活動的資格,既是對其犯罪活動的一種懲罰,同時也是有效防止其再犯的重要手段。

許多國家在立法中對經(jīng)濟犯罪規(guī)定了資格刑,這種資格刑能有效地實現(xiàn)懲罰、改造和預(yù)防犯罪之功能,其他刑罰種類是難以與之相比擬的(注:如《瑞士聯(lián)邦刑法典》規(guī)定,在從事經(jīng)官方許可的職業(yè)、行業(yè)或商貿(mào)活動中實施應(yīng)被科處3個月以上自由刑的重罪或輕罪,且仍然存在繼續(xù)濫用職業(yè)、行業(yè)或商貿(mào)活動危險的,法官可禁止行為人在6個月至5年的期限內(nèi)禁止從事職業(yè)、行業(yè)或商貿(mào)活動。又如在拉美,根據(jù)1971年通過的《拉美標(biāo)準刑法典》第49條,部分剝奪資格則包括剝奪或限制全部剝奪資格所包含權(quán)利或功能的一種或數(shù)種,還包括喪失或暫停從事某項職業(yè)或行業(yè)的權(quán)利,不管對此職業(yè)或行為有沒有特定規(guī)定。如果所實施的犯罪是通過濫用一項特別規(guī)定的職業(yè)或活動,則法院應(yīng)該對行為人處以喪失或暫停從事該項職業(yè)或行業(yè)的權(quán)利。見林安民《拉美刑罰制度初探》,《拉丁美洲研究》2007年第1期。)。從刑罰本身功能來看,資格刑對上市公司高管犯罪極富針對性,出于預(yù)防上市公司高管犯罪的功利考慮,對于部分上市公司高管犯罪而言,一方面只要剝奪犯罪人的某些職務(wù)、權(quán)力或資格就能使其永久喪失再犯能力,足以發(fā)揮特別預(yù)防的功效。另一方面,這樣也能使經(jīng)濟犯罪刑罰配置向輕緩化方向發(fā)展,使刑罰結(jié)構(gòu)更加合理。

其三,對高管犯罪人量刑失當(dāng)。從前面表1中可以看出,上市公司高管犯罪歷年案發(fā)率“節(jié)節(jié)攀升”。究其原因,一個重要方面就是國家對上市公司高管犯罪處罰力度不夠,量刑失當(dāng)。以前對于上市公司高管們的違規(guī)違法行為,證監(jiān)會慣常的做法是對上市公司高管進行譴責(zé),交易所最多也是“譴責(zé)”,很少有受到司法追究的,即使有量刑也不重。多年來,從瓊民源、東方鍋爐、紅光實業(yè)、鄭百文、黎明股份到銀廣夏,眾多的股市造假案極大地傷害了市場和投資人?？刻搱罄麧?億多元蒙混上市、當(dāng)年就宣告虧損、害得許多股民血本無歸的紅光實業(yè)就是明證。涉案的四名高管最多也只被判了3年有期徒刑。再如“中科創(chuàng)業(yè)”操縱證券交易價格案, 2003年7月北京市第二中級人民法院作出判決,“鑒于朱水祥犯罪后認罪態(tài)度好,有明顯的悔罪表現(xiàn)”,以操縱證券交易價格罪一審判處“中科創(chuàng)業(yè)”股票操縱案重大參與者朱水祥有期徒刑兩年,罰金12萬元(注:參見金澤剛《證券市場監(jiān)管與司法介入》,山東人民出版社2004年版,第311頁。)。中科創(chuàng)業(yè)案的莊家呂梁也認為:“一旦東窗事發(fā),最多被判刑5年?！?注:劉暢、崔麗:《中科創(chuàng)案點中法律死穴》,《中國青年報》2002年6月20日。)難怪有學(xué)者稱,過低的違規(guī)成本和高額的違規(guī)回報,“激發(fā)”違規(guī)者前赴后繼,鋌而走險,以致“劣市驅(qū)逐良市”(注:令偉家:《上市公司高管兩天倒一個》,http://finance.sina.com.cn/roll/20050201/08431337637.shtml,2009-03-20。)。

三、規(guī)制上市公司高管犯罪的刑法對策與建議

刑法作為其他法律的后盾法,需要在證券市場發(fā)揮其應(yīng)有的效用。

1.規(guī)范刑事司法與行政執(zhí)法的銜接機制

(1)規(guī)范行政執(zhí)法機關(guān)移交刑事案件的程序。首先,應(yīng)明確初查權(quán)限。法律、法規(guī)及有關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)明確公安機關(guān)在受理行政執(zhí)法機關(guān)移送的上市公司高管涉嫌犯罪案件后,要積極開展初查工作,要圍繞犯罪構(gòu)成要件,針對報案材料及有關(guān)線索進行調(diào)查,獲取立案依據(jù)。其次,應(yīng)設(shè)定立案期限。不過,考慮到上市公司高管犯罪涉及面廣,案情復(fù)雜等情況,在立案期限上應(yīng)予以適當(dāng)?shù)难娱L,而不可機械的套用刑事訴訟法上關(guān)于立案期限的規(guī)定。

(2)明確檢察機關(guān)對行政處罰案件的法律監(jiān)督權(quán)。我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督是外部監(jiān)督,對行政行為的實施和制定過程一般不能夠加以直接干預(yù)。如果行政執(zhí)法機關(guān)對案件的處理僅涉及到合理性問題,而沒有違法犯罪,檢察機關(guān)也不能啟動監(jiān)督程序。據(jù)此,法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)賦予檢察機關(guān)對行政機關(guān)案件處理結(jié)果的調(diào)查權(quán)、對不移送理由的質(zhì)詢權(quán),以及對違法不移送案件的檢察建議權(quán)。這種調(diào)查權(quán)是監(jiān)督權(quán)本身的組成部分。特別是檢察機關(guān)應(yīng)該建立刑事案件移送的監(jiān)督制度,主動發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督行政執(zhí)法機關(guān)是否存在刑案未移送的現(xiàn)象。

2.調(diào)節(jié)犯罪圈,降低入罪門檻

(1)協(xié)調(diào)立法,增設(shè)短線交易罪。自美國在20世紀30年代首開處罰內(nèi)部人員短線交易和行使歸入權(quán)的先河之后,日本、德國、荷蘭和臺灣等國家與地區(qū)紛紛效仿。如今世界各證券發(fā)達國家都把短線交易作為違法犯罪行為,直至給予刑事處罰,并支持公司或股東行使歸入權(quán)。1998年《中華人民共和國證券法》第39條、第42條、第79條對短線交易主體的范圍和禁止期限等作了進一步規(guī)定。目前,我國對短線交易行為的禁止性規(guī)定主要是2006年《公司法》第142條第2款:“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況,在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi),不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定”,以及2005年新修訂的《證券法》第47條第1款:“上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東,將其持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出,或者在賣出后六個月內(nèi)又買入,由此所得收益歸該公司所有,公司董事會應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。但是,證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,賣出該股票不受六個月時間限制?！?/p>

另外,《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》將董事、監(jiān)事、高級管理人員也納入短線交易主體范圍。而相關(guān)處罰規(guī)定則是新《證券法》第195條:“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東,違反本法第四十七條的規(guī)定買賣本公司股票的,給予警告,可以并處三萬元以上十萬元以下的罰款?！?/p>

1997年《刑法》包括其后的歷次刑法修正案均未將短線交易行為入罪,只在《刑法》第180條規(guī)定了內(nèi)幕交易罪,而短線交易與內(nèi)幕交易在主體范圍、行為人主觀過錯的證明責(zé)任、限定期限等方面均有重大不同。因而,《證券法》和《刑法》在短線交易問題上沒有對接,短線交易這一非法行為無論多么嚴重,卻難以被追究刑事責(zé)任。

實際上,如今,以行政性處罰措施替代追究短線交易者的刑事責(zé)任,似乎給人以隔靴搔癢的感覺,這不能不說是立法的一大缺漏。最近出臺的《刑法修正案(七)》對內(nèi)幕交易罪進行了補充,建議他人買賣的行為也規(guī)定為犯罪。實際上短線交易行為與利用、泄露以及建議行為都是嚴重擾亂證券市場公平競爭的危害行為,嚴重的將導(dǎo)致證券市場交易價格的波動,擾亂證券交易秩序。此外,將短線交易行為入罪還可以使短線交易與內(nèi)幕交易立法相互補充,相互支撐。前面表4的統(tǒng)計結(jié)果也為此提供了客觀依據(jù)。上文已經(jīng)提到,上市公司高管作案日趨隱蔽,反偵查能力越來越強,不易留下違法犯罪的證據(jù)。如果將短線交易入罪,即使無法認定內(nèi)幕交易行為的存在,仍然可以以短線交易罪來對這些高管進行懲治,這對于維護證券市場的正常秩序、樹立法律的權(quán)威,具有重大意義,也是我們提出在刑法上需要補充短線交易犯罪規(guī)定的主要原因(注:參見王作富、顧雷《證券內(nèi)幕交易中短線交易犯的認定與處罰研究》,《法學(xué)論壇》2001年第2期。)。筆者認為,在“券商內(nèi)幕交易第一案”中以短線交易罪對董德偉、趙書亞二名被告進行懲罰,將比用內(nèi)幕交易罪對二者進行規(guī)制收到更好的預(yù)防效果,審判的過程和結(jié)局也可能會更趨公正。

(2)消除身份歧視,修改有關(guān)犯罪的構(gòu)成要件。鑒于“身份”產(chǎn)生的種種弊端和上市公司高管犯罪在實踐中“頻頻上演”,筆者認為,從罪刑平等的原則出發(fā),懲治公司高管犯罪要在國有和非國有上市公司內(nèi)部講求平等,在不同性質(zhì)的上市公司之間也要力求平等。因“身份”不同而受領(lǐng)不同的刑罰的現(xiàn)象應(yīng)該逐步減少?！靶谭▽Σ煌兄啤惑w保護的法意還沒有形成,并沒有充分體現(xiàn)憲法修正案對非公有制經(jīng)濟地位、作用加以重新定位后的基本精神和要求。”“有些過去,或者今天看來是維護社會主義公共財產(chǎn)的刑法條款”,“隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展,已經(jīng)或者正在發(fā)生變化,實際已經(jīng)變得不利,甚至可能是有害的了”(注:張軍:《非公有制經(jīng)濟法律地位的變遷及其啟示》,《中國法學(xué)》2007年第4期。)。今后立法應(yīng)該在這個方面有所作為。

在表2中,關(guān)于上市公司高管犯罪觸犯的罪名一共是17個(注:在本統(tǒng)計中,對非國家工作人員受賄罪和受賄罪合并統(tǒng)計;在行賄罪中包括了行賄罪、單位行賄罪和向單位行賄罪三個罪名;詐騙罪中包括詐騙罪和合同詐騙罪兩個罪名。之所以合并統(tǒng)計,是由于涉案案件在偵查、起訴,特別是審判階段,罪名認定變更頻繁。),從這些罪名的客觀要件來看大致可分為兩類:一類是單純以法定的犯罪數(shù)額作為追究犯罪的要件,如挪用資金罪、受賄罪等;一類是以犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)兩者的綜合作為追究犯罪的要件,如操縱證券、期貨市場罪、虛報注冊資本罪等。無論是第一類還是第二類,具體到上市公司高管犯罪這一領(lǐng)域均或多或少存在一定的缺陷。

首先,無論是從立法上還是在實踐中主要是以犯罪的數(shù)額作為追究上市公司高管犯罪的標(biāo)準。但由于上市公司高管犯罪的潛伏期比較長,涉案面較廣,查證其具體犯罪數(shù)額往往需要很長時間,同樣也會導(dǎo)致案件審理的拖延。因此,有必要減弱犯罪數(shù)額對構(gòu)成犯罪影響,適當(dāng)將情節(jié)因素引入相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件,比如涉案范圍、受到侵害的投資者的數(shù)量等。

其次,在有關(guān)上市公司高管犯罪中,一般均規(guī)定“嚴重損害股東或者其他人利益”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、“造成嚴重后果”等定罪和量刑的情節(jié)要件。比較典型的如刑法第185條的虛報注冊資本罪,第161條的違規(guī)披露、不披露重要信息罪,以及第182條的操縱證券、期貨交易價格罪等。實際生活中究竟以多少數(shù)額為“情節(jié)嚴重”?多少數(shù)額為“情節(jié)特別嚴重”?這些都關(guān)系到罪與非罪的界限,顯得非常模糊,缺乏可操作性。而“情節(jié)嚴重”等構(gòu)成要件,恰恰在司法實踐中又倍受重視,要證實“情節(jié)嚴重”,往往需要較長的時間、較有力的證據(jù)。正是由于這些要件的不當(dāng)限制,使得我們對上市公司高管犯罪不能做到及時查處、及時懲治。在我們統(tǒng)計的165名涉案上市公司的高管中,從涉案高管被采取強制措施到一審判決結(jié)束,絕大多數(shù)超過了一年,有的甚至長達2—3年,如科龍電器一案中涉案的6名公司高管在2005年9月2日被依法逮捕之后,直到2008年2月30日才作出一審判決,又如東北高速涉案的原董事長張曉光自2005年1月13日被采取強制措施后到2007年12月6日做出一審判決時,時間已經(jīng)過去了近3年。

(3)提高公司高管類經(jīng)濟犯罪的法定刑。從表2中統(tǒng)計的數(shù)據(jù)可以看出,除了一些傳統(tǒng)的職務(wù)性犯罪如貪污罪、賄賂罪等外,欺詐發(fā)行罪,虛報注冊資本罪,違規(guī)披露、不披露重要信息罪這三種犯罪的案發(fā)率在上市公司高管犯罪中均位列前端。雖然操縱證券、期貨市場罪的案發(fā)率比較低,但這并不能就此推斷實踐中操縱證券、期貨市場的行為很少。操縱證券、期貨交易價格罪離不開三個關(guān)鍵的環(huán)節(jié):融資、二級市場的運作和一級市場的配合,在每個環(huán)節(jié)中我們都會發(fā)現(xiàn)此罪的“漏網(wǎng)之魚”。原因可以歸結(jié)為兩個方面:一是該罪對實施主體的條件要求比較高,要實施該罪,需要大量人員的密切配合;二是該罪的構(gòu)成需要證明行為人有主觀故意,而從表4中可以看出,實施該行為的行為人均具備高智商,很少會給司法人員留下蛛絲馬跡,大大增加了司法認定的難度。

但從刑法對這四種犯罪規(guī)定的法定刑來說,似乎遠遠不夠。雖然《刑法修正案(六)》加大了對高管類經(jīng)濟犯罪的打擊力度,新設(shè)和修改了相關(guān)罪名,提高了操縱證券、期貨市場罪等犯罪的法定刑,但對上市公司高管犯罪的判罰總體說來仍然較輕,缺少應(yīng)有的震懾力。對掏空上市公司的行為最高刑罰只有7年,對操縱股市的行為最高刑罰也只有10年。上文中已經(jīng)提到,99家涉案上市公司中信息披露不準確、及時及無披露的占調(diào)查總數(shù)的62%,信息披露很不規(guī)范。且有多達24名上市公司高管觸犯違規(guī)披露、不披露重要信息這一罪名,涉案高管人數(shù)在整個上市公司高管所涉罪名中位列第三,在非傳統(tǒng)類犯罪中位列第一,而違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定刑最高僅為3年。這些懲罰和超額的違法收益比較起來,顯然后者對違法者具有更大的誘惑力。對此,筆者認為可以借鑒美國2002年通過的《薩班斯—奧克斯利法案》(以下簡稱《薩奧法案》),來對我國上市公司高管類犯罪的法定刑進行補充和完善。《薩奧法案》的最大亮點是對證券犯罪做出了一系列嚴厲的懲罰規(guī)定:將進行財務(wù)欺詐的公司主管最高刑期由5年提高到20年,并且新設(shè)立證券欺詐罪最高刑期長達25年。自2002年美國通過《薩奧法案》以來,加強對證券市場的法律調(diào)控,加重證券領(lǐng)域經(jīng)濟犯罪,特別是上市公司高級管理人員的刑事責(zé)任,已成為多數(shù)國家立法的趨勢,對上市公司高管犯罪的懲處已經(jīng)從單純給予經(jīng)濟和行政處罰的“浪漫主義”過渡到嚴刑峻法的“現(xiàn)實主義”時代(注:在美國證券市場百年發(fā)展歷史上,安然事件是最具劃時代意義之一。為了應(yīng)對安然丑聞及隨后的一系列上市公司財務(wù)欺詐事件所造成的美國股市危機,2002年7月26日,美國國會以絕對多數(shù)通過了關(guān)于會計和公司治理一攬子改革的《薩奧法案》。按照《薩奧法案》,世通公司前CEO伯納德?埃貝斯不久前被美國曼哈頓聯(lián)邦地方法院判處25年監(jiān)禁的最高刑罰。)。

在統(tǒng)計過程中,我們還發(fā)現(xiàn)作為傳統(tǒng)類的公司高管犯罪,如貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、挪用資金罪以及詐騙罪在各個時期均有發(fā)生,且案發(fā)率居高,這些犯罪的法定最高刑除了挪用資金罪為10年以外,其他的均為無期徒刑甚至死刑,但為何還是屢禁不止?筆者認為,由于高管犯這幾類罪一般不直接侵害特定社會成員的個人利益,其對社會公眾安全感所造成的影響較低,且在審判實踐中因犯這五類罪最終被執(zhí)行死刑的案件為數(shù)廖廖。已知涉案的165名上市公司高管中有8人被判處死刑,其中被判處死緩的有7人,處死刑立即執(zhí)行的僅1人(注:這8人分別為廈工股份原總經(jīng)理俞步凡、湖北興化原常務(wù)副總經(jīng)理佃國炎、東北高速原董事長張曉光、上海電氣原董事長王成明、石油大明原副董事長兼總經(jīng)理李榮興、ST天龍原總經(jīng)理萬平、東方鍋爐原董事長江仲生及原副董事長兼總經(jīng)理馬一中,其中廈工股份原總經(jīng)理俞步凡被判處死刑立即執(zhí)行,并于2003年2月27日被執(zhí)行死刑。)。

(4)完善背信損害上市公司利益罪。背信損害上市公司利益罪是在《刑法修正案(六)》第9條中新增的一項罪名,該條是《公司法》第149條在刑法上的入罪。《刑法修正案(六)》第9條沒有囿于《公司法》第149條設(shè)定的違背公司忠實義務(wù)的主體范圍,而是對違背公司忠實義務(wù)的主體范圍進行了擴展,把“上市公司的控股股東和實際控制人”也納入了其中。但《刑法修正案(六)》第9條雖將《公司法》第21條規(guī)定的部分內(nèi)容納入了刑法規(guī)制的范疇,但并未全部予以吸收,這不能不說也是遺憾。

根據(jù)修正后的刑法第169條第3款的規(guī)定,“上市公司的控股股東或者實際控制人,指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實施前款行為的,依照前款的規(guī)定處罰”。在該款中立法者使用了“指使”一詞,且范圍限定于“董事、監(jiān)事、高級管理人員”,而根據(jù)《公司法》第21條的規(guī)定“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”。在這里立法者并未在“控股股東、實際控制人”與“董事、監(jiān)事、高級管理人員”設(shè)立“指使”與“被指使”的關(guān)系,只要“控股股東和實際控制人”利用關(guān)聯(lián)關(guān)系實施了損害公司利益的行為,就是《公司法》第21條所禁止的,而無論“控股股東和實際控制人”利用什么樣的行為方式。這樣一來,這種對行為方式的限定大大地限制了刑法對“控股股東和實際控制人”利用其他方式侵害上市公司利益的行為(而非“指使”方式侵害上市公司利益的行為)的打擊,使得刑法對這種行為方式的規(guī)制出現(xiàn)真空,而這種行為方式有可能對上市公司的利益造成更為嚴重的損害;同時,為了查明“指使”的證據(jù),往往會耗費大量的訴訟成本,不利于訴訟經(jīng)濟的目的,這從“券商內(nèi)幕交易第一案”中,圍繞對電話記錄效力問題的爭議中就可見一斑。

因此,我們建議將刑法第169條第3款規(guī)定中的“……指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實施前款行為的,依照前款的規(guī)定處罰”。修改為“上市公司的控股股東或者實際控制人利用關(guān)聯(lián)關(guān)系實施前款行為的,依照前款的規(guī)定處罰”。

3.在附加刑中增設(shè)資格刑

我國《證券法》已經(jīng)規(guī)定了禁止從業(yè)的資格罰,但刑法對于上市公司高管犯罪卻沒有規(guī)定“禁止從業(yè)”的資格刑。從一般犯罪學(xué)原理分析,上市公司高管犯罪者再擔(dān)任上市公司高管職務(wù)可能給社會帶來危害的危險性要比證券、期貨違法者高得多。但事實上對于上市公司高管犯罪如果僅僅處以自由刑或罰金刑,雖能解決一些問題,但不利于從根本上剝奪高管再犯罪的物質(zhì)條件和能力。從刑罰配置的原理來看,上市公司高管空有“身份”,但卻沒有相應(yīng)的資格刑與之配套,導(dǎo)致對上市公司高管的刑罰適用不盡合理。

而且,從適用刑罰的平等性來看,運用資格刑可以使法官在審判這類案件的時候做到通盤考慮,判刑將更趨公平合理。目前,我國在對上市公司高管實施的市場禁入主要是依據(jù)證監(jiān)會的行政處罰決定。據(jù)筆者統(tǒng)計,從1993年至2008年共做出65份“市場禁入”的處罰決定,將這65份決定與我們統(tǒng)計的99家涉案的上市公司對比發(fā)現(xiàn),在我們統(tǒng)計的99家涉案公司中,中國證券監(jiān)督管理委員會僅對7家公司13名高管作出“市場禁入”的處罰決定,還有92家上市公司的152名上市高管沒有領(lǐng)到“市場禁入”的處罰決定,對于那些已經(jīng)被“市場禁入”的上市公司高管來說顯然不公平。

當(dāng)然,對上市公司高管犯罪設(shè)立資格刑應(yīng)注意完善與《證券法》第233條的銜接問題。就像拘留與拘役和有期徒刑的銜接一樣,這里也有一個行政處罰與刑罰之間的協(xié)調(diào)問題。在對犯罪人適用“資格罰”的同時,可以適當(dāng)減輕刑事處罰的力度,特別是自由刑的力度,以保證犯罪人承擔(dān)的總體的法律的否定性評價與行為的危害相當(dāng)。讓行政處罰更多的適用“限制”,而讓刑法更多的適用“剝奪”,只有這樣兩者才能相得益彰、互相補充。如果證監(jiān)會已經(jīng)做出了“市場禁入”的處罰決定,則在判刑的時候可以在要判處的資格刑中予以折抵。增加這樣的資格罰,還有一個重要意義在于先期行政處罰沒有給與資格罰的,刑事處罰認為必要時還可以彌補,做到罰當(dāng)其罪。不過資格刑的執(zhí)行還是一個有待思考的問題,可以考慮由各具體主管部門進行執(zhí)行或者由這些主管部門與公安機關(guān)共同承擔(dān)執(zhí)行工作,并接受檢察機關(guān)的檢查監(jiān)督。

(責(zé)任編輯:劉迎霜)