淺析商品化權(quán)的法律保護

陳 蓉

摘要商品化權(quán)是指權(quán)利人將自己的姓名、形象及創(chuàng)作的作品、角色、標(biāo)志等通過商業(yè)性使用而取得經(jīng)濟利益的可能性的權(quán)利。目前我國還未規(guī)定獨立的商品化權(quán),本文主要分析了我國對商品化權(quán)保護的法律缺失,提出了商品化權(quán)保護的立法建議。

關(guān)鍵詞商品化權(quán) 法律缺失 法律保護

中圖分類號:D923.4 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-029-02

一、商品化權(quán)的概說

(一)商品化權(quán)的概述

商品化權(quán)問題起源于英美,本世紀(jì)30年代的迪斯尼公司在創(chuàng)作大量家喻戶曉的動畫形象如米老鼠、唐老鴨、白雪公主等以后,該公司的一個職員成立了一個專門從事卡通形象的“再利用”部門,授權(quán)那些小件商品(如T恤衫、玩具、紐扣等)生產(chǎn)者利用這些卡通形象的許可證。從此,商品化活動蓬勃發(fā)展。20世紀(jì)50年代,政治人物、電影明星開始授權(quán)允許對其名字、容貌的商品化活動。

在美國,一般學(xué)者將虛擬角色的商品化權(quán)與真實人物的商品化權(quán)分開論述,前者稱為“right in character”,并認(rèn)為角色又分為兩種:一種為文學(xué)作品角色,另一種為卡通角色 。日本學(xué)者將虛構(gòu)角色和真實人物的商品化權(quán)統(tǒng)稱為角色商品化權(quán)。德國學(xué)者Schertz將其定義為:為了旨在銷售商品和提供服務(wù)(包括促銷與廣告)的經(jīng)濟用途,權(quán)利人自己或通過授權(quán)給第三人,除了常見的主要應(yīng)用之外,廣泛地次要應(yīng)用群眾喜聞樂見的人物、姓名、標(biāo)題、圖章、標(biāo)識語、聲音、裝潢要素、設(shè)計和畫片,除去它們自身的活動和表現(xiàn)領(lǐng)域外。次要應(yīng)用就是將群眾喜聞樂見的人物、姓名、標(biāo)題等從它們自身的活動和表現(xiàn)領(lǐng)域內(nèi)移動到商業(yè)領(lǐng)域,利用它們和顧客的親和力以取得商業(yè)上的成功。我國現(xiàn)行法律體系中尚未明確商品化權(quán)這一概念,國內(nèi)的法學(xué)者也有不同觀點。目前有商品化權(quán)、形象權(quán)、公開權(quán)、虛構(gòu)人物形象的多種稱謂。

對于商品化權(quán),盡管各國對其界定范圍不盡一致,但對其基本內(nèi)涵的認(rèn)識是一致的,即商品化權(quán)是指權(quán)利人將自己的姓名、形象及創(chuàng)作的作品、角色、標(biāo)志等通過商業(yè)性使用而取得經(jīng)濟利益的可能性的權(quán)利。

(二)商品化權(quán)的性質(zhì)

1.財產(chǎn)權(quán)

我國著名學(xué)者鄭成思認(rèn)為:商品化權(quán)是一種不折不扣的財產(chǎn)權(quán)。商品化權(quán)所體現(xiàn)的財產(chǎn)利益很明顯,如許可他人使用自己的姓名作廣告,給姓名所有者帶來的價值就是向其支付的一定的姓名使用費。他人商業(yè)性使用人物形象的任一特征,都必須為其使用付出一定的代價。這便是商品化權(quán)所體現(xiàn)的財產(chǎn)利益,經(jīng)濟利益,所以商品化權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán),而作為財產(chǎn)權(quán)的商品化權(quán)現(xiàn)在是可以轉(zhuǎn)讓和繼承的。事實上商品化權(quán)價值的實現(xiàn)正是由于其可以轉(zhuǎn)讓、繼承。轉(zhuǎn)讓是商品化權(quán)客體利用的主要形式,自不必說,而商品化權(quán)也可繼承。盡管商品化權(quán)與一般的財產(chǎn)權(quán)不同,具有很強的依附性,其所具有的財產(chǎn)價值總是與主體的人格本身相聯(lián)系,以主體的存在為基礎(chǔ),其所體現(xiàn)的財產(chǎn)價值也是因主體人格的不同而不同的,但也并不是說商品化權(quán)的主體死后,商品化權(quán)也消失了。如果不允許其后代像繼承死者生前其他財產(chǎn)那樣繼承這一財產(chǎn)利益,顯然是不公平的。如美國的公開權(quán)制度即規(guī)定,原公開權(quán)人死后,其公開權(quán)仍可以在一定期限內(nèi)存在,在該期間內(nèi),公開權(quán)由其繼承人繼承享有,侵害其公開權(quán)的人要承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。賦予公開權(quán)繼承性的另一個重要理由是:被授權(quán)許可的人和其他利用死者人格的人,需要有段時間為他們所利用的人格標(biāo)識進入公共領(lǐng)域做準(zhǔn)備。如果人一死,其人格標(biāo)識就進入公共領(lǐng)域,許可價值就會大打折扣。當(dāng)然對商品化權(quán)的保護也是要有期限的限制。

當(dāng)然,將商品化權(quán)納入財產(chǎn)權(quán)的大范圍沒有錯,但財產(chǎn)權(quán)只是民法學(xué)中權(quán)利的第一層次的分類,債權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等都有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容,甚至其本身就是一種財產(chǎn)權(quán)。因此,籠統(tǒng)的說商品化權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán),未能準(zhǔn)確定性。

2.知識產(chǎn)權(quán)

在很多學(xué)者看來,商品化權(quán)作為無形財產(chǎn)領(lǐng)域出現(xiàn)的一種新型權(quán)利形態(tài),應(yīng)當(dāng)劃入知識產(chǎn)權(quán)的范疇,理由如下:

(1)從范圍看,商品化權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)。依據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2 條第8款之規(guī)定,商品化權(quán)明顯屬于在“工業(yè)”領(lǐng)域里“來自知識活動的權(quán)利”,其中一部分是著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)或廣告使用權(quán)的交叉,另一部分是“名人”的姓名權(quán)或肖像權(quán)與商標(biāo)權(quán)或廣告使用權(quán)的交叉。

(2)商品化權(quán)具備知識產(chǎn)權(quán)的共有特性。首先,商品化權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)。商品化權(quán)客體表現(xiàn)為一種信譽,這種信譽的本質(zhì)是一種無形財產(chǎn),具有財產(chǎn)內(nèi)容。這是因為財產(chǎn)的本質(zhì)在于能帶來一定的物質(zhì)利益,可以通過轉(zhuǎn)讓等方式實現(xiàn)其價值,商品化權(quán)可以由其主體將具備一定信譽的“形象”的商業(yè)性使用權(quán)授權(quán)他人行使來加以實現(xiàn)。其次,商品化權(quán)是獨占性權(quán)利。商品化權(quán)的獨占性表現(xiàn)在:商品化權(quán)為合法主體專有,在一定條件下通過授權(quán)他人使用而加以實現(xiàn),商品化權(quán)主體有權(quán)禁止任何未經(jīng)許可的使用行為。再次,商品化權(quán)具有時間性。商品化權(quán)的時間性需作具體分析,如果是作品的名稱或者是作品的角色、片段被商業(yè)性使用產(chǎn)生商品化權(quán),這種權(quán)利的有效期應(yīng)當(dāng)與“作品”的著作權(quán)保護期相同。因為,從某種意義上講,“商品化”的對象是作品的有機組成部分,其產(chǎn)生的權(quán)利應(yīng)當(dāng)與作品的著作權(quán)保護期相同。如果是真人的形象被商業(yè)性使用產(chǎn)生商品化權(quán),權(quán)利的保護期應(yīng)當(dāng)是該人物終生加死后的一定期限。

(三)商品化權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系

事實上,筆者并不認(rèn)同“商品化權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)”的論斷。商品化權(quán)一部分根源于著作權(quán),如作為商品化客體的虛構(gòu)人物、動物形象、著名作品片斷、標(biāo)題就是原屬于著作權(quán)領(lǐng)域的;商品化權(quán)也有一部分根源于商標(biāo)或標(biāo)記權(quán),如著名企業(yè)的名稱、標(biāo)記,廣為人知的組織機構(gòu)的名稱、標(biāo)志、圖章等,原來也是被作為標(biāo)記或商標(biāo)受到主要使用的。所以,商品化權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)有著密切的聯(lián)系,但是,毫無疑問,商品化權(quán)也并非與知識產(chǎn)權(quán)完全等同。作為處于諸種權(quán)利夾縫中的一種新權(quán)利,其雖與著作權(quán)、肖像權(quán)、商標(biāo)權(quán)等民事權(quán)利有共同之處,但差別的存在也不可否認(rèn)。

二、商品化權(quán)法律保護的現(xiàn)狀

國際公約及兩大法系的一些國家均對商品化權(quán)做了法律規(guī)定。世界知識產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為:“混淆的這種概念可能與所謂的知名權(quán)有關(guān),該權(quán)利涉及到知名藝術(shù)家、大眾傳媒或者體育人士以及商品化權(quán)利,涉及到文學(xué)或者藝術(shù)作品中的虛構(gòu)人物。對于知名人士或者人物的姓名、肖像與該商品或者服務(wù)有關(guān)的利用,消費者通常會被誤導(dǎo)相信,知名人士已經(jīng)明確授權(quán)使用。因此,該組織在《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定,擅自使用他人作品中虛構(gòu)角色或?qū)嵸|(zhì)性人格特征的行為,構(gòu)成違背善良風(fēng)俗、不公平利用或榨取他人成果的不正當(dāng)競爭行為。德國《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定,亦作出了與該組織相同的規(guī)定。美國的知名權(quán)是州法律的創(chuàng)造物,大多過半數(shù)的州通過判例法或者制定法承認(rèn)了知名權(quán)。盡管該權(quán)在各州差異很大,但按美國法律協(xié)會《不正當(dāng)競爭法》,知名權(quán)大體上可以界定為禁止他人未經(jīng)同意而為商業(yè)目的的使用他人的姓名、肖像或特征的權(quán)利。

由此可見,不同的國家對于商品化權(quán)有不同的規(guī)定,對知名形象的保護散見于各個權(quán)利體系中,但保護知名形象所有者或創(chuàng)造者具有控制以及能從該形象中獲取商業(yè)利益的權(quán)利,防止他人擅自利用該知名形象進行商業(yè)上的利用,已為國際公約和兩大法系普遍認(rèn)可,并成為世界法律發(fā)展的趨勢。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展,我國有了商品化權(quán)的實踐,并引起了侵權(quán)糾紛,如著名的“三毛”商標(biāo)注冊糾紛案、“五朵金花”侵權(quán)糾紛案等。但我國目前的法律體系中沒有規(guī)定獨立的商品化權(quán),有關(guān)權(quán)利通過民法通則或者著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等特別法予以保護,缺乏系統(tǒng)的法律條文表述,司法實踐中也沒有明確提出這樣的概念,在已經(jīng)處理的案例中缺乏理論上的自圓其說。從目前實際情況來看,在很長一段時間內(nèi)還可能無法建立完善的商品化權(quán)制度。在現(xiàn)階段,只能在現(xiàn)行實體法中尋找解決商品化權(quán)保護問題的途徑,并在相關(guān)理論的指引下,進一步完善有關(guān)法律規(guī)定。

三、我國法律對商品化權(quán)保護的缺失

(一)民法保護的缺失

對于真人商品化而產(chǎn)生的商品化權(quán),可用民法來加以保護,依據(jù)人身權(quán)中的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)來加以救濟。但對于虛構(gòu)內(nèi)容而產(chǎn)生的知名形象及冒用他人人格特征等侵權(quán)其同樣是無能為力的。

(二)著作權(quán)保護的缺失

因為著作權(quán)法保護的客體是在文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果——作品,因此著作權(quán)只能對虛構(gòu)的形象提供保護。這里的獨創(chuàng)性是指作品是作者自己創(chuàng)作,不是從或基本不是從另一作品抄襲而來。而對于基于真實內(nèi)容而產(chǎn)生的權(quán)利,例如知名人物的姓名、知名作品標(biāo)題等,因為其是帶有通用性的詞匯,所以就很難成為著作權(quán)法保護的對象。而商品化權(quán)的客體是一種信譽,不管具體的物質(zhì)表現(xiàn)形式如何,只要行為人未經(jīng)權(quán)利人許可,盜用商譽獲利就構(gòu)成商品化權(quán)侵權(quán)。如出版界就《斯佳麗》續(xù)集是否侵權(quán)已是爭論不休了。稍有法律常識的人都知道此作法侵犯了他人依法已享有的權(quán)利,但侵犯的到底是何種權(quán)利,卻難以用現(xiàn)行法律法規(guī)予以解釋。

(三)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)保護的缺失

外觀設(shè)計專利權(quán)保護的是產(chǎn)品的形狀、圖案或者結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感的新設(shè)計,不適用工業(yè)化生產(chǎn)的設(shè)計或知名形象的動作、語言等均不能納入專利法的保護。而商標(biāo)法保護的商標(biāo)必須申請注冊,并非所有的人格特征都能注冊為商標(biāo)(如動作、聲音、風(fēng)格)且注冊商標(biāo)必須持續(xù)使用在商品或服務(wù)上,注冊商標(biāo)的保護范圍也僅限于若干商品或服務(wù)上,他人在類似或同類商品上使用與知名形象相似的商標(biāo)才構(gòu)成侵權(quán),知名形象的創(chuàng)造者如果不準(zhǔn)備經(jīng)營企業(yè),或他人在非類似商標(biāo)、服務(wù)上使用,則知名形象的權(quán)利難以予以商標(biāo)法上的保護。

(四)反不正當(dāng)競爭法保護的缺失

利用知名形象獲取利益,是一種搭便車的行為,是一種不正當(dāng)競爭行為。但反不正當(dāng)競爭法提供的保護是事后救濟式的消極權(quán)利保護,不能以積極的方式正面有效地解決商品化權(quán)中的權(quán)利,且在適用不正當(dāng)競爭法時,傳統(tǒng)上首先要確定有無競爭關(guān)系,并且將競爭關(guān)系限于狹隘的即直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者,極大地限制了商品化權(quán)的保護范圍。

四、商品化權(quán)的法律保護的思考

(一)建立獨立的商品化權(quán)法律保護體系

商品化權(quán)的本質(zhì),無論其形式還是內(nèi)容,都具有獨立于人身權(quán)或其他權(quán)利形式的排他屬性,法律必須加以獨立保護。而著作權(quán)保護的客體是作品,商標(biāo)法保護的是使用在商品或服務(wù)上的可識別性標(biāo)記,專利法保護的是具有新穎性、實用性、獨創(chuàng)性的發(fā)明創(chuàng)造?？梢?各種知識產(chǎn)權(quán),其保護智力成果的不同側(cè)面,保護條件不同,設(shè)定的保護目的也就不同。商品化權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán),屬于知識產(chǎn)權(quán)的一類,可以單獨制定一部《商品化權(quán)法》,與三大其他知識產(chǎn)權(quán)特別法并列,給以專門保護。規(guī)定凡是被付諸商業(yè)性的使用后,能增強商品或服務(wù)對消費者的吸引力,給商家?guī)砝麧櫟恼鎸嵢?虛構(gòu)的角色或其他財物的形象,名稱等確定因素都可以是商品化權(quán)的對象。

(二)明確商品化權(quán)的保護時間

如前所述,商品化權(quán)的客體來源于不同的領(lǐng)域。因此,筆者認(rèn)為,商品化權(quán)的保護時間應(yīng)依據(jù)商品化客體的不同而不同。對于真人和虛構(gòu)角色、作品名稱、片段商品化而言,可一按照著作權(quán)的保護期限將其規(guī)定為權(quán)利人終生加上死后五十年。對于廣為人知的標(biāo)記、標(biāo)志商品化而產(chǎn)生的商品化權(quán)而言,筆者認(rèn)為其保護時間應(yīng)截至信譽消失之日。因為標(biāo)記、標(biāo)志不會象著作權(quán)那樣超過一定時間就會進入公有領(lǐng)域。

(三)確立商品化權(quán)的合理使用制度

合理使用是知識產(chǎn)權(quán)中常提到的對權(quán)利的限制?！恫疇柲峁s》對合理使用做了一個總的限定,即“必須符合公平慣例“在對商品化權(quán)的合理使用進行解析時可適當(dāng)借用上述原則。商品化權(quán)行使中有“商業(yè)言論”與“交流言論”之分,二者會發(fā)生沖突。對商品化權(quán)加以限制,即在交流言論中使用被認(rèn)為是合理的,當(dāng)行為本身已經(jīng)侵犯了他人的權(quán)利,但是基于言論自由和憲法的確認(rèn),從而該行為具有正當(dāng)性。我們在確認(rèn)了商品化權(quán)合理使用的后,可以交由法官來依公平正義、公序良俗的觀念加以評判。

參考文獻:

[1]蔣長蕓.論商品化權(quán)及其法律保護.律師世界.2002(4).

[2]Schertz.Merchandising.C.H.Beck verlang. 1997.

[3]劉春霖.商品化權(quán)論.西北大學(xué)學(xué)報.1999(11).

[4]鄭成思.版權(quán)法.北京:中國政法大學(xué)出版社.2004.

[5]J.Thomas.McCarthy.Sectionof theCopyright.Designs and Patents Act .The conversion of U.S. copyright.1998.