試論明星代言人的責任

孫 娟

摘要現在明星代言廣泛的存在于社會生活中,確實為商品的宣傳起了很大的作用,但同時也出現了很多的問題,主要是產品質量與宣傳存在差異,甚至對人體造成很大的傷害,此時關于明星代言人是否應該承擔責任以及如何承擔責任的問題產生了爭議。主要是由于明星代言是隨著社會的發(fā)展產生的,而法律對其沒有明確的規(guī)定,具有一定的滯后性,因此應該在立法上考慮對明星代言問題進行立法規(guī)制。本文認為明星代言人的作用是廣告宣傳,因此應該在廣告法中加以規(guī)定,而明星代言人的責任應該是包括連帶責任和按份責任兩種,應該視過錯情況以及相互之間是否由共同故意而定。

關鍵詞明星代言責任責任形態(tài)共同侵權

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-125-02

一、明星代言的現象、作用以及產生的社會法律問題

現在的社會是信息化的社會,品牌的概念也越來越被企業(yè)以及大眾所重視,品牌的形成與眾多因素相關,其中一個很重要的就是企業(yè)的宣傳。而明星,即大眾人物,具有一定的形象價值,所以通過明星宣傳產品即明星代言是一種很好的宣傳方式。實際情況也證明,明星代言確實取到了很好的效果,被明星代言的產品至少是很廣泛的被公眾所熟悉,達到了宣傳的效果。

明星代言一方面取到了宣傳的作用,但另一方面也出現了相應的社會問題,主要是信譽危機以及法律責任難以確定。如:郭冬林代言的“汰漬洗衣粉”,張鐵林代言的“參龜固本酒”,電視購物廣告中李嘉欣為芮瑪公司代言的黃金葉墜,劉嘉玲代言SK-Ⅱ、郭德綱代言“藏秘排油”減肥茶,以及最近的眾明星代言的奶粉事件。在這些明星代言糾紛中,很多的明星代言人都成了被告。

但在我國目前的法律體系中,關于明星代言人的責任問題并沒有規(guī)定,在法院的審理中,是否應該追究明星代言人的責任以及如何追究明星代言人的責任,就沒有相應的法律可以適用,這樣必然會使得相似的案件在不同法院的審理中可能會有很大的差別,這對實現社會主義法治是不利的,因此有必要將明星代言納入法律之中。

二、關于明星代言責任的幾種不同的觀點

(一)不應該承擔責任

持這種觀點的人主要是從現行法律的規(guī)定以及權利義務的角度進行論證。他們認為明星也是自然人,沒有產品質量監(jiān)管的責任,產品質量的監(jiān)管應該是行政部門的責任,明星沒有這方面的義務,而無義務即無責任。明星也無從得知產品的質量存在問題,即使明星已經明知,也不能認定明星要承擔虛假宣傳的責任。因為從廣告法的角度看,在虛假宣傳中,只有廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者需要承擔民事以及行政責任,并沒有規(guī)定代言人要承擔責任,所以明星代言人當然不應該承擔責任。

(二)應該根據廣告法確定明星代言人的責任

持此種觀點的人認為,從法律角度講,明星在廣告活動中是接受廠家委托的受托人,屬于廣告經營者,即《廣告法》管理的主體范疇,故《廣告法》及相關法律法規(guī)對廣告經營者的要求對其全部具有約束力。這樣說來,如果明星利用自己的知名度和消費者對他們的喜愛及信任,用衷懇的語言編造謊言稱自己及家人使用后的體會,那就是與廠家共同作假和陳述不實內容,發(fā)布虛假廣告,故意誤導和欺騙消費者的行為,使消費者權益受到損害,應當承擔法律責任,受到法律的制裁和社會輿論的譴責。

(三)應該根據法律原則確定明星承擔責任

一部分人尤其是一般的社會大眾的觀點趨向于明星應該承擔責任,因為他們認為明星是公眾人物,其代言對社會大眾有一定的引導作用,正是由于自己相信了明星的在廣告中的宣傳,才相信產品的質量,才去購買了該產品,而結果是產品質量與宣傳不相符,因此明星存在虛假宣傳,應承擔相應的責任。這種觀點主要是從法理及法律原則的角度進行論證,認為不需要重新立法也可以確定明星的責任。

(四)筆者的觀點

1.若嚴格的從法律的角度看,明星代言人不應該承擔責任

在我國現行的法律體系中,并沒有對明星代言的這種現象加以規(guī)制。《廣告法》規(guī)定,本法所稱廣告經營者,是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人。很明顯,廣告法所稱的廣告經營者其實就是指廣告公司,并不包括明星代言人。因此不能從廣告法的角度確定明星代言人的責任。

而籠統(tǒng)的用民法的基本原則來確定明星代言人應該承擔責任,嚴格來說是不符合社會主義法治的精神,所以嚴格的從法律的角度看,難以確定明星代言人的責任。

2.從社會的大眾利益以及社會的發(fā)展和法律的應然角度看,應該承擔責任

首先從目前市場現狀來看,以社會公眾人物作為廣告代言人,利用其社會影響力來宣傳產品,強化廣告受眾對該產品的印象,誘導消費心理,最終形成消費需求,從而達到廣告目的的做法非常普遍。而因為明星的特殊的地位,大眾自然會相信而購買,如果不規(guī)定明星代言人的責任,在巨大的經濟利益的驅使下,有可能明星會不考慮產品的質量問題,這樣就有可能對社會大眾造成直接的經濟損失甚至是人身損失,這就損害了社會公共利益,而法律的一個基本的原則就是在利益衡評的時候,要保護公共利益。

其次從社會的發(fā)展上來看,不規(guī)定明星代言人的責任,會產生一系列的信譽危機,形成惡性循環(huán)。假如不規(guī)定明星代言人的責任,雖然明星在大眾的心中有一定的信譽,但是一旦其代言的產品出現問題,大眾的心理會產生變化,對明星代言產生懷疑,甚至是對所有的廣告產生懷疑,這樣必然對企業(yè)的品牌的樹立造成重大的不利影響。

所以我認為從現有的法律規(guī)定看,明星代言人不應該承擔責任,但并不是說法律不應該加以規(guī)制,相反,如此之多的明星代言產品問題是給我們的警示,我們應該對其進行定性并規(guī)定相應的法律責任,這樣即能保護社會大眾的利益,也能促進廣告事業(yè)的發(fā)展,同時對企業(yè)的發(fā)展也是有利的。

3.從其他國家的法律規(guī)定來看,應該確定明星代言人的責任

在美國、日本和歐洲都有關于明星代言人的法律責任的規(guī)定。美國法律規(guī)定,美國的形象代言人廣告必須“證言廣告”和“明示擔?！?意思就是明星們必須是其所代言產品的直接受益者和使用者,否則就會被重罰。在日本,明星代言的產品如果被證明是偽劣產品,該明星代言人必須向公眾道歉,并且長時間內得不到工作。在歐洲,若明星代言的廣告被證實為虛假廣告,則有可能要承擔刑事責任?？梢妵鈱γ餍谴匀说呢熑蔚拇_定是比較嚴格的,在當前的國際化趨勢下,法律也是趨向于國際化,因此從這個角度看,也應該確立明星代言人的責任。

三、法律應如何確定明星代言人的責任

(一)我國立法上的措施

關于明星代言的法律問題,我國目前并沒有制定出相應的法律,但在10月24日,十一屆全國人大常委會第五次會議分組審議了《食品安全法(草案)》,很多人大常委會委員建議從重處罰造成重大食品安全事故的責任人,并實行食品安全事故舉證倒置,追究代言重大食品安全事故產品的明星民事責任。

另外浙江也在明星代言方面進行立法規(guī)制,《浙江省廣告管理條例(草案)》明確規(guī)定,廣告內容為請名人代言或利用他人的肖像、簽名、言語等對商品或服務進行宣傳,而該人未使用該商品或未接受該服務的,應當認定為虛假廣告。并且,個人和組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務,使消費者的合法權益受到損害的,應依法承擔連帶民事責任。

(二)筆者的觀點

1.首先要對明星代言這種現象在法律上進行定性,從廣告法角度規(guī)制

從以上的國家及地方對明星代言引起的問題進行法律規(guī)定的比較來看,我認為浙江的法律規(guī)定較為可取,因為食品安全法是針對食品問題的,而明星代言應該屬于廣告的范疇,因此單制定食品安全法并不能從根本上解決問題,導致這一問題的產生主要是沒有對明星代言進行類型化。

在現在,因明星代言而引發(fā)的問題我們主要關注的是食品方面,主要是當前的奶粉事件,因此重視食品安全,制定食品安全法無可厚非,但我們也應該注意到,在我們的生活中,還出現了非食品方面的明星代言問題,這些問題同樣需要法律加以解決。因此必須從明星代言這一總的問題上著手解決,明星代言的目的是提高商品的知名度,起著廣告宣傳的作用,是屬于廣告的范疇。

因此對明星代言的問題應該從廣告法的角度進行規(guī)制,我國現行的廣告法只規(guī)定了廣告主、廣告經營者以及廣告發(fā)布者的責任,我認為應該加上代言人的責任。

2.明星代言人在廣告法上的責任應該限定為虛假廣告宣傳責任

我國廣告法上所稱的虛假廣告應該是指廣告發(fā)布者、廣告經營者以及廣告主故意作虛假宣傳,對消費者進行欺詐的行為。

從廣告法的規(guī)定可以看出,虛假廣告的過錯程度應該是故意,若為過失則不為虛假宣傳,也不需要承擔相應的責任。我認為廣告法對虛假廣告的規(guī)定存在不足,因為廣告是一種信息,是大眾了解企業(yè)、品牌及產品的重要渠道,廣告經營者的責任應該為過錯責任,不僅包含現行法規(guī)定的故意,還應該包含過失,即法律應該規(guī)定廣告經營者必須的審查義務。因為規(guī)定故意才為虛假宣傳,就是規(guī)定廣告經營者沒有任何的審查義務,這樣就容易導致廣告經營者之間的惡性競爭,同時也會損害社會公共利益,因此我認為應該將虛假宣傳中的主觀方面定義為過錯。

同理,明星代言人的虛假宣傳的主觀方面,也應該確定為過錯。具體來講,我認為應該從以下幾個方面確定明星代言人的審查義務:

首先是產品的認證標志以及許可,現在很多的產品必須經過國家的檢測,比如安全檢測,藥品的許可等,這些都是國家對產品的行政監(jiān)控,有相應的證明。明星代言人對此的審查義務應該所是最基本的,未盡到此義務的,當然應該承擔責任。

其次是在產品的功效方面,我認為應該借鑒美國的法律規(guī)定,即明星代言人應該為其廣告作品質擔保,即明星代言人必須是親身體驗了其所代言的產品,并確實受益,必須為廣告中所說明的功效作品質擔保。

3.明星代言人的責任形態(tài)

從以上的分析中可以看出,明星代言人應該有相應的審查義務,違反了該義務,就要承擔相應的責任,關于責任形態(tài)的問題,也有不同的觀點。第一種觀點認為明星代言人在虛假廣告宣傳中應該承擔連帶責任,因為明星代言人有過錯,而且可能是影響消費者時候購買的一個很重要的因素,因此應該認定明星代言人為共同侵權人,而我國《民法通則》第一百三十條規(guī)定,兩人以上共同侵權的,應該承擔連帶責任,故明星代言人應承擔連帶責任?！墩憬V告管理條例(草案)就明確規(guī)定了名人代言虛假廣告要擔連帶責任。第二種觀點認為明星代言人與廣告主、廣告經營者及發(fā)布者之間不存在共同侵權,應該承擔按份責任。我認為以上的兩種觀點都有一定的道理,但不全面,因為籠統(tǒng)的判定明星應該承擔連帶責任,對明星代言人的處罰過重,我想在此種情形下,就無人敢代言了,所以應該分情況而定。

關于我國《民法通則》第一百三十條所稱的共同侵權的認定,有不同的觀點,主要爭議的焦點為:是否應以侵權人之間的共同過錯為基本條件、是否必須為共同故意。我認為第一百三十條所稱的共同侵權應該是侵權人之間存在共同的故意。因為連帶責任在責任形態(tài)中是很重的,不能隨便的使用連帶責任,法律的基本的原則是誰的過錯誰承擔責任,只有在一些特殊的情況下才能使用連帶責任。一旦侵權人之間存在共同的故意,其主觀方面的過錯承擔很大,判定其承擔連帶責任是可以的。但如果數個侵權人之間并沒有共同的故意,只是由于過失及一些偶然因素而造成受害人權利的損失,此時就不應該判定侵權人之間承擔連帶責任,否則對侵權人是不公平的,因為侵權人只需要承擔因其過失而造成損害的賠償,并不負責對受害人所有的損失進行賠償。雖然在連帶責任下,侵權人有追償的權利,但侵權人承擔了得不到追償的風險,也即是說一個或幾個侵權人可能承擔受害人所有的損失,包括由其他侵權人造成的損失,很明顯者是對侵權人的不公平。

因此共同侵權應該是指侵權人之間存在共同的故意。此時需要承擔連帶責任。所以明星代言人在案件中可能承擔按份責任,也由可能承擔連帶責任。當代言人與廣告經營者、發(fā)布者、廣告主之間存在共同的故意時,明星代言人應該承擔連帶責任,若無共同故意,則承擔按份責任。