先行行為導致的不作為侵權行為研究

蔡　唱

[摘要]先行行為介入他人生活資源之變動，根據(jù)團體主義和公序良俗等原則，承擔侵權法上的作為義務具有合理性。先行行為導致的不作為侵權行為的構成，不要求先行為違法和有責，但對先行為所產(chǎn)生的結果有要求。具體而言，是要求存在先行行為，使他人處于危險之中或升高了危險，行為人因而負有作為義務。

[關鍵詞]先行行為；不作為；侵權行為

[中圖分類號]DF522[文獻標識碼]A[文章編號]1008-1763(2009)01-0121-04

一概述

不作為侵權行為是在其意識支配下，行為人有能力履行但沒有履行作為義務，該故意或過失不為與其導致他人的損害之間有因果關系，行為人應對損害結果負責的行為。按照作為義務的來源，可以將不作為侵權行為劃分為不同的種類。

先行行為，也稱事前行為，是相對于危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為行為而言的。因先行行為而被處罰，最早可見于羅馬法。那時，對故意餓死和因未履行做完外科手術的義務導致病人死亡，均作為犯罪予以處罰。19世紀初期，個人主義盛行，作為義務的來源僅限于法律的規(guī)定或契約的約定。至19世紀末期和20世紀初，個人主義式微并讓位于社會本位，誠實信用的原則推行且應用于社會日常生活，不作為之構成犯罪并逐步發(fā)展。及至重視社會生活之互相扶助的團體主義或全體主義抬頭，立法者開始對違反特定義務而消極地不實行法所期待之行為設立命令性規(guī)范，以維持并防衛(wèi)社會秩序。先行行為入法，德國刑法學者斯特貝爾貢獻突出，他得出先行行為可以產(chǎn)生作為義務并明確提出這個概念。由此，先行行為作為義務的發(fā)生根據(jù)在19世紀中期逐漸被理論上所確認，及至1884年10月21日，德國判例首次確認了先行行為與法律和契約同屬作為義務的發(fā)生事由。

先行行為導致的不作為侵權行為是按照作為義務的來源對不作為侵權行為進行分類的結果。不作為義務的來源，學者們的看法各不相同。史尚寬先生主張“何時有作為之義務，不獨有法律明文規(guī)定，依公序良俗由法律全體之目的精神觀之，有為其義務要求者，亦此所謂義務。其主張義務來源包括：基于法律上之規(guī)定、基于服務關系、基于契約上之義務、基于一定之自己前行行為、處于負有預防危險責任之地位者、危險之除去在某人支配之范圍，惟可期待其一人為之者。王澤鑒先生認為，作為義務來源于法律、契約和公序良俗。基于侵權行為法旨在防范危險的原則，發(fā)生的社會活動安全注意義務，也有從事一定作為的義務。其主要情形有三：因自己行為致發(fā)生一定結果的危險，而負有防范義務、開啟或維持某種交通或交往產(chǎn)生的作為義務、因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔防范危險的義務。鄭玉波先生和邱聰智先生也持這種觀點。

人們的先行行為產(chǎn)生作為義務，這一點沒有爭執(zhí)。但分屬不同的法系國家或地區(qū)，在不同的領域進行討論。在民法法系國家，大都在一般注意義務(社會安全義務)中討論。如德國在一般安全注意義務中、法國和日本在其注意義務中加以討論。我國學者近年著作和論文中稱呼不一，包括社會安全義務、安全保障義務、一般注意義務等等，但含義相差不大。在普通法系，也認為先行為可以產(chǎn)生作為義務。如其認為卷入事故當中(involvement in an accident)和自擔義務(voluntaryassumption of duty)可以產(chǎn)生作為義務，如果違反則構成侵權。美國侵權法的第一次重述和第二次重述第321條均規(guī)定了當行為人的先前行為制造了一個不合理的繼續(xù)性的損害他人的危險時，即使當事人沒有過錯，其仍應承擔合理的注意義務。2004年編纂的第三次重述中第40條也有“因為先前行為產(chǎn)生的作為義務”的規(guī)定。

二先行行為導致不作為侵權行為的理論依據(jù)

先行行為導致作為義務的理論依據(jù)，概括起來，主要有以下幾方面：

(一)介入他人生活資源之變動

行為人原先無作為義務而作為，直接介入他人包括非財產(chǎn)性及財產(chǎn)性生活資源之變動，因先前行為而衍生有使他人生活資源發(fā)生良性變動的作為義務。沈陽市中級人民法院審理的一個案件中也涉及到該問題。2001年，家住三樓的程某不慎被鎖在家門外，因擔心家中不滿周歲的嬰兒，程某到四樓鄰居董某家借了一根繩子，一頭系在腰上一頭系在四樓的暖氣管上，從樓上往下滑。結果繩子當場斷裂，程某墜樓死亡。沈陽市中級人民法院認為，董某對嬰兒母親程某的危險行為沒有勸阻，反而出借繩子，應當負相應的過錯責任，即承擔10％的損害賠償。對于董某承擔作為義務的依據(jù)，即是因為董某出借繩子和允許程某從自家的四樓爬下的先行為，由于這一先行行為，這時候董某就成為了一個“好撒馬利亞人”，董某由于介入了程某“生活資源之變動”，因而負有使程某的“生活資源發(fā)生良性變動”的義務。因此，董某負有采取適當措施防止程某遭受損害的義務。這是一種積極的作為義務，而且，董某的這種作為義務也是可能履行的。這是董某應該承擔侵權責任的原因所在。

(二)團體主義、公序良俗和誠實信用原則

先行行為引起作為義務的發(fā)生，最終的法理依據(jù)在于團體主義和公序良俗原則、誠實信用原則。先行行為作為一種義務的發(fā)生根據(jù)，在刑法領域經(jīng)歷了由否認到普遍承認的過程。這一理論隨著不作為犯罪得到承認而得到認識和肯定。19世紀初期的刑法，是以個人的自由主義為中心，所謂犯罪是指侵害法益或權利而言，所以只重視作為犯罪，不承認不作為也可以構成犯罪。后來，由于市場經(jīng)濟的發(fā)展，“至團體主義或集體主義抬頭，因其重視社會生活之相互扶助，故對于不實行在社會生活上所期待之作為，皆視為違反公序良俗而成為違法行為，于是，犯罪之本質，已不限于侵害法益或權利，而擴及于違反任何對于社會所應負之義務。”可見，先行行為引起作為義務的發(fā)生這一理論，最終的法理依據(jù)在于團體主義和公序良俗原則、誠實信用原則。但是由于公序良俗、誠信原則等非常地籠統(tǒng)，直接將其看成作為義務發(fā)生的來源，極有可能造成過于寬泛地認定行為人的作為義務，而這對于民法的私法自治原則造成嚴重的威脅。明確將先行行為確定為作為義務產(chǎn)生的獨立依據(jù)，是對民法基本原則的細化，有利于法律的正確實施，因此，將其作為獨立于基本原則成為作為義務發(fā)生根據(jù)之一是非常必要的。

(三)法律行為理論和關聯(lián)性理論

法律行為理論的支持者認為，先行行為作為作為義務產(chǎn)生的根據(jù)，并非僅僅因為它是人們的日常生活中的一般經(jīng)驗的結論，更主要的是由于它是法律行為。關聯(lián)性理論責任認為，將先行行為歸入法律行為范疇有所不妥。先行行為，從法律沒有規(guī)定其引起的作為義務來看，似乎對其承認是基于社會感。從先行行為能夠引起某種法律后果看，似乎對其承認是基于法律性。先行行為之作為義務的根據(jù)，在于該行為與其后所產(chǎn)生的危害結果的關聯(lián)性。唯有從這種關聯(lián)性出發(fā)，才能正確地解釋先

行行為確定為不作為之作為義務根據(jù)的原因。除以上三種理論解決先行行為產(chǎn)生的作為義務外，還有一種作為義務——救助義務的產(chǎn)生，學者也有相關的理論論述。其理論包括情況更糟理論、機會剝奪理論和合理性理論。

三先行行為導致的不作為侵權行為的特殊構成要件

不作為侵權行為的一般構成要件，我國學者看法不一，我國大陸的通說為四要件說。構成要件包括：行為的違法性、違法行為人之過錯、損害事實之存在及違法行為與損害事實之因果關系，本文采通說的觀點。對先行行為導致的不作為侵權行為的一般構成要件不予累述，而僅討論其特殊的構成要件。

(一)關于是否要求先行行為的違法和有責的討論

對于產(chǎn)生作為義務的先行為的性質是指是否要求先行為違法或者有責，學者有不同態(tài)度，主要包括以下幾方面的分歧。

先行行為是否限于違法行為，見解不一。有的認為前行為只要是以導致構成要件該當結果發(fā)生之危險者，即為已足，系合法或違法行為，在所不問。也有學者認為，前行為須具備義務違反性。先行行為是否限于有責行為，學者亦有爭議。有的學者認為，先行行為必須出于故意或者過失，才能發(fā)生作為義務。還有的學者認為，先行行為主要足以導致構成要件該當結果之危險者，即為已足，系有責或無責行為，在所不問。然我國學者通說認為先行行為是否必須有責，只是對先行行為的法律評價問題，如果行為人對于先行行為雖然無責，但該先行行為引起作為義務，行為人應當履行而不履行，也就是說，行為人對于不作為具有責任。那么，無責任之先行行為，完全可以成為不作為的義務來源，因此，先行行為并不限于有責行為。

刑法領域關于先行為是否限于違法行為和有責行為的一般觀點認為，先行行為不限于違法行為、有責行為?？梢詫⑦@些觀點移植人民法領域。先行行為是否是違法的，并不具決定性的重要性，因為此處只考慮“危險設置”及“危險支配”的判斷標準，應該是合邏輯的，況且本處的重點基本上不在于前述行為本身是否是不被允許的。

上述觀點為新近的立法所采納。在美國未完成的《侵權法(第三次)重述》中，第40條規(guī)定了“基于制造了有形損害危險的先前行為而產(chǎn)生的作為義務：當行為人的先前行為，即使不是侵權行為，制造了一個典型的繼續(xù)性的有形損害危險時，該行為人負有為阻止損害發(fā)生或將損害限定在最小范圍內而盡合理的注意的義務?！毕刃袨槭呛戏ㄐ袨檫€是違法行為，并不影響該不作為侵權責任的承擔。因為在該行為作出之時，危險并不存在或者并不可預見。而在美國法院對相關案件的判決中，也可看出不要求先行為的違法或有責。

綜合來看，我們可以得出結論，規(guī)定違反先行行為產(chǎn)生的作為義務，其目的并不在于先行行為性質合法和有責與否，而在于存在先行行為，使他人處于危險之中或升高了危險，行為人因而負有作為義務。

(二)先行行為所產(chǎn)生的結果要求

先行行為要產(chǎn)生作為義務，就應該產(chǎn)生規(guī)定的結果。要求先行行為導致他人處于危險之中或升高了危險。如，帶鄰居的孩子在江湖游泳，見到孩子溺水時有義務救助。這是因為先行的帶孩子游泳的行為增加了孩子面臨的危險，直接介入了非財產(chǎn)性生活資源的變動，因此在發(fā)生危險時，就有使孩子的危險狀況向良性變動的義務。又如，被告(某工頭)拖欠工人工資，工人以要跳樓抗議。被告站在樓下說，“那你就跳吧”，然后轉身離開，結果該受害人跳樓摔成重傷。在這個案件中，由于工頭拖欠工人工資的先行為引發(fā)了工人跳樓抗議行為，在受害人要跳樓之際，該被告就負有保護的義務，應當采取主動行為防止工人跳樓，而不能漠然置之，因此被告對工人所受損害應當承擔賠償責任。再如，甲、乙系一對情侶，因家人反對婚事難偕，相約服毒自殺，乙女服毒后，甲男也要服毒時突然反悔，則甲有救乙之作為義務。

而英美法中則用“制造了一個持續(xù)性危險”這一概念。制造了一個升高危險情形的有關人員，必須采取保護措施，預防給第三人造成傷害。德國法院在一個案件中肯定了安全注意義務的存在。在美國未完成的《侵權法(第三次)重述》中第40條包括幾層意思：其一，行為人的行為制造了一個繼續(xù)性的典型危險。其二，導致規(guī)定的義務產(chǎn)生的這個“最初的行為”不要求屬于可訴的行為或侵權行為。其三，先前的行為必須是促使隨后出現(xiàn)的有形損害危險產(chǎn)生的原因。在Summers v.Dominguez.84 P.2d 237(Cal.App.1938)案件中，也是適用侵權法重述中的322條。該案中，原告在高速公路邊行走時被酒后駕車的被告所駕卡車撞傷。被告停下車對受害者叫了幾聲，沒聽到回音就走了。第二天原告被發(fā)現(xiàn)后，經(jīng)過偵察找到了被告。被告認為原告在高速路上走是本質的過錯。但是法庭依照322條，認為：“該條的適用并不是對行為人最初的行為進行懲罰，而是對行為人的錯誤行為或導致他人處于無助狀態(tài)或應該知道該狀態(tài)的情況下，產(chǎn)生的獨立的救助和保護義務的違反?！?/p>

從美國侵權法第三次重述中的該條規(guī)定來看，他們所稱的“因為先行行為產(chǎn)生的作為義務”要比我們所指的違反先行行為導致的作為義務的不作為侵權行為的范圍要窄，其關鍵的差異在于，該條要求是“先行為”制造了“繼續(xù)性的有形損害危險”，而我們所指的尚包括了先行為使他人處于危險狀態(tài)或使危險升高，比如帶鄰居的小孩游泳，使小孩死亡的危險是自然危險，并不是帶小孩去游泳的行為人制造的。