《〈民事訴訟法〉修改決定》評析

廖永安　鄧和軍

摘 要：《民事訴訟法》修改是眾望所歸的事，但以《〈民事訴訟法〉修改決定》的形式通過卻有點出乎大家的意料?！丁疵袷略V訟法〉修改決定》有其創(chuàng)新之處，但其暴露的不足也是顯而易見的。應(yīng)當(dāng)盡快啟動對《民事訴訟法》的全面修改程序，將其打造成一部既有前瞻性又有特色的能很好服務(wù)于民事訴訟的法律。

關(guān)鍵詞： 民事訴訟法；以人為本；訴訟權(quán)利；正當(dāng)程序

中圖分類號：DF72

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

2007年10月28日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議表決通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》（本文簡稱《修改決定》）。1991年4月9日制定并施行了16年多的《民事訴訟法》（注：為論述方便及節(jié)省篇幅，如無特別說明，本文中所稱的《民事訴訟法》均指1991年《民事訴訟法》，不指2007年修改后的《民事訴訟法》。）至此終于得到我國最高立法機關(guān)的首次修訂。以下，本文結(jié)合《修改決定》的內(nèi)容，對其所具有的現(xiàn)實意義以及存在的問題作一評析，并在此基礎(chǔ)上對我國《民事訴訟法》的全面修改發(fā)表若干建議。

一、出臺背景：情理之中，意料之外

眾所周知，《民事訴訟法》的實施，不僅改變了民事司法審判中很多方面“無法”可依的局面，有力地保障了當(dāng)事人訴權(quán)的行使與實現(xiàn)以及法院審判權(quán)的正確行使，而且對于繁榮我國民事訴訟法學(xué)理論的研究也起到了十分重要的作用。但是這部《民事訴訟法》畢竟制定于16年前，這期間我國政治、經(jīng)濟、文化等各方面都發(fā)生了很大的變化，《民事訴訟法》對這種變化的不適應(yīng)性和滯后性體現(xiàn)得越來越明顯。

實務(wù)界對此應(yīng)當(dāng)說已早有動作，最高人民法院自《民事訴訟法》頒布以來先后發(fā)布了100多個相關(guān)司法解釋，其中有相當(dāng)一部分特別是后期的司法解釋顯然已突破了《民事訴訟法》本身的規(guī)定，這應(yīng)當(dāng)可以看作是實務(wù)界對修改《民事訴訟法》要求的反映。2003年3月召開的十屆全國人大常委會第一次會議確定了包括《民事訴訟法》修訂在內(nèi)的全國人大常委會立法規(guī)劃（共76件）。據(jù)了解，自十屆全國人大組成以來，代表們在本屆舉行的5次全國人大會議期間，聯(lián)名提出修改民事訴訟法的議案共有90件之多^［1］。2006年12月15日，十屆全國人大會常委會第五十四次委員長會議正式將民事訴訟法的修改列入全國人大常委會2007年立法計劃^［2］。

至此，《民事訴訟法》的修改似乎已是板上釘釘?shù)氖拢覐母鞣矫娴姆磻?yīng)包括立法機關(guān)的反應(yīng)來看，大部分人都判斷肯定是大修。2007年6月，全國人大常委會終于正式開始了《民事訴訟法》的修改。但與人們的預(yù)期不完全一致的是，該次修改是以修正案的形式對《民事訴訟法》進(jìn)行部分修改，其中主要是針對當(dāng)事人“申訴難”和“執(zhí)行難”。而提交審議的《民事訴訟法修正案》草案，據(jù)說就是湖南代表提交的建議稿為基礎(chǔ)的^［3］。2007年8月和10月，全國人大常委會又分兩次對民事訴訟法修正案草案進(jìn)行了審議。2007年10月28日，全國人大常委會以“決定”的形式通過了對《民事訴訟法》的修改，這就是我們現(xiàn)在看到的《修改決定》。

二、思考評析：不缺新意，更多不足

《修改決定》共19條，主要涉及以下8個方面的內(nèi)容：1擴大了拘留適用的對象，并且提高了罰款數(shù)額；2明確規(guī)定當(dāng)事人向上一級人民法院申請再審，并且規(guī)定了再審的審查期間；3細(xì)化了當(dāng)事人申請再審的具體事由；4明確規(guī)定特殊情形下當(dāng)事人申請再審的期間可以延長；5完善了檢察機關(guān)的抗訴制度；6增加了執(zhí)行管轄的法院，并且延長了當(dāng)事人申請執(zhí)行的期間；7賦予當(dāng)事人等相關(guān)權(quán)利，規(guī)范執(zhí)行行為；8強化了執(zhí)行措施，促使被執(zhí)行人依法履行義務(wù)。另外《修改決定》還刪去了《民事訴訟法》“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”這一章。（注：原來對國有企業(yè)和非國有企業(yè)的破產(chǎn)，分別適用不同的法律規(guī)定：國有企業(yè)破產(chǎn)適用1986年制定的《企業(yè)破產(chǎn)法》（試行），集體企業(yè)、私營企業(yè)等非國有企業(yè)破產(chǎn)適用《民事訴訟法》第19章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但2006年頒布了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，該法已經(jīng)對破產(chǎn)還債程序作出了統(tǒng)一規(guī)定，并且適用于所有企業(yè)法人，因此《民事訴訟法》再保留“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”這一章也就沒有必要，于是此次修改便刪去了“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”這一章?！缎薷臎Q定》及時將《民事訴訟法》中的這一章刪去顯然是合理的。）仔細(xì)審視《修改決定》，我們將不難發(fā)現(xiàn)：其雖有所創(chuàng)新，但不足之處也顯而易見。下面我們擬對此作一評析。

（一）主要創(chuàng)新之處

1．理念創(chuàng)新：彰顯了“以人為本”和“權(quán)利本位”的理念

“國家本位”和“權(quán)力本位”向來是我國立法的基本指導(dǎo)理念。在新中國成立后，這種以“國家本位”和“權(quán)力本位”為指導(dǎo)的立法思想處于主導(dǎo)地位，尤其是受當(dāng)時以權(quán)力和管制為特征的計劃經(jīng)濟體制以及前蘇聯(lián)的強化國家主義觀念的影響，我國于1982年制定的《民事訴訟法(試行)》和1991年制訂的《民事訴訟法》或多或少地刻上了“國家本位”和“權(quán)力本位”的印記。以《民事訴訟法》為例，在有關(guān)法院與當(dāng)事人的權(quán)力（權(quán)利）配置上總是大大偏向于法院，法官擁有強大、寬泛的職權(quán)，當(dāng)事人仍是被法院管理、規(guī)制的對象，其地位只是幫助法官處理案件的協(xié)助者，其訴訟權(quán)利不僅在總量上不夠，而且還缺乏救濟保障措施，對當(dāng)事人實質(zhì)權(quán)益的保護(hù)非常不利。如當(dāng)事人在宣判前請求撤訴必須由法院裁定是否準(zhǔn)許；法院擁有相當(dāng)大的主動調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力；對案件的再審，法院有權(quán)不受時效、審級的限制而隨時提起；等等?？傊?，從實質(zhì)上講，法官仍是訴訟法律關(guān)系的主導(dǎo)者^［4］。

在這種“國家本位”和“權(quán)力本位”觀念的背后，我們認(rèn)為是對人的極度漠視。正如有論者在總結(jié)歷史教訓(xùn)而言，“中國法學(xué)的一個重大悲劇就在于忽略了人在法中的地位”，“人文觀念和科學(xué)觀念的缺失是法學(xué)界的重大失誤，法、法治或法學(xué)都在極大程度上忽視了人?！?sup>［5］然而，人才是世界的中心，是萬物的尺度，社會的發(fā)展是為人服務(wù)的?！霸谏鐣w系的設(shè)計中，我們必須把人僅僅作為目的而決不作為手段。”^［6］“我們的人民是一個整體，是國家的主人，實現(xiàn)人民的利益和意志應(yīng)當(dāng)成為國家活動的根本目的?！?sup>［7］“國家權(quán)力的配置和運作，只有為了保障主體權(quán)利的實現(xiàn)，協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突，制止權(quán)利的相互侵犯，維護(hù)和促進(jìn)權(quán)利的平衡，才是合法的和正當(dāng)?shù)?。因而，必須通過權(quán)利本位將權(quán)利從權(quán)力的桎梏下解放出來，從而消除國家本位、官本位的封建遺跡。”^［8］在這里實際上提出了一種與“國家本位”和“權(quán)力本位”觀念針鋒相對的、符合社會發(fā)展規(guī)律與潮流的“以人為本”和“權(quán)利本位”的理念。

“以人為本”和“權(quán)利本位”意味著一套觀念體系，也是一種崇高的行為準(zhǔn)則和社會生活方式。其要義在于:“一切從人出發(fā)，以人為中心，把人作為觀念、行為和制度的主體；人的解放和自由，人的尊嚴(yán)、幸福和全面發(fā)展，應(yīng)當(dāng)成為個人、群體、社會和政府的終極關(guān)懷；作為主體的個人和團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)有公平、寬容、誠信、自主、自強、自律的自覺意識和觀念。人文精神以弘揚人的主體性和價值性、對人的權(quán)利的平等尊重和關(guān)懷為特質(zhì)。”^［9］這種理念意味著法律制度的構(gòu)建要體現(xiàn)對人的終極關(guān)懷，從人性規(guī)律出發(fā)，尊重人權(quán)，把人視為實質(zhì)的主體。體現(xiàn)在司法領(lǐng)域，基于“社會的發(fā)展是為了人，程序的設(shè)置也應(yīng)為了人”^［10］的考量，“無論是作為一種社會的規(guī)范設(shè)計、制度安排與組織設(shè)置，還是作為一種社會的觀念、意識和精神狀態(tài)；無論是作為歷史經(jīng)驗的自發(fā)產(chǎn)物，還是作為現(xiàn)實需要的理性建構(gòu)”,程序都應(yīng)“以個體人的人性和需求為標(biāo)準(zhǔn)和動力,以真實的具體的人的日常生活世界為誕生之地,并以現(xiàn)實的人的具體的生活場景為存在和發(fā)展的地域與時空緯度?！?sup>［11］在設(shè)置程序時應(yīng)該充滿對人類的情感，關(guān)注人的未來，考慮人的需要，不能只見“規(guī)范”不見“人”，要把對人的重視直接生成對弱勢主體強烈而現(xiàn)實的關(guān)懷，在程序法基本理論中更加突出強調(diào)人的主導(dǎo)地位^［10］69。具體而言，“以人為本”和“權(quán)利本位”要求司法制度的設(shè)計與改革舉措應(yīng)當(dāng)從民本立場出發(fā)，要合理地平衡法院與當(dāng)事人的權(quán)力（權(quán)利）配置，尊重公民的意愿，凸顯當(dāng)事人在民事糾紛解決過程中的自治性和主體性，保障其權(quán)利和自由，使公民真正成為司法的主體，體現(xiàn)司法的人文關(guān)懷，更好地維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

我們很欣喜地看到，《修改決定》在一定程度上削弱了“國家本位”和“權(quán)力本位”的觀念，而更加彰顯了“以人為本”和“權(quán)利本位”的理念，如進(jìn)一步擴大當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，以此強化對法院審判權(quán)的監(jiān)督與制約；進(jìn)一步完善執(zhí)行措施，以此增強債權(quán)人權(quán)利保護(hù)的力度；進(jìn)一步突顯程序正當(dāng)性的要求，切實維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，等等。

2．具體內(nèi)容創(chuàng)新

（1）當(dāng)事人的訴訟權(quán)利進(jìn)一步擴大 作為一部以解決當(dāng)事人之間糾紛、保護(hù)當(dāng)事人受侵害的實體權(quán)利為依歸的法律，《民事訴訟法》無疑應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)。保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利與防止法院審判權(quán)力的濫用是緊密相關(guān)的，可以說是一個問題的兩個方面。從某種意義上說，當(dāng)事人與人民法院在民事訴訟過程中是一對相互影響、相互作用的矛盾體，任何一方訴訟權(quán)利(力)的無限擴大都會影響到相對一方訴訟權(quán)利(力)的發(fā)揮，進(jìn)而阻礙民事訴訟目的的有效實現(xiàn)。尤其是審判權(quán)作為一項國家公權(quán)力，由于其以國家強制力為后盾，往往具有易擴張和被濫用的特點，而當(dāng)事人訴訟權(quán)利則因其權(quán)利分散，不具有直接的強制性而具有易萎縮和易被侵害的特點。因此，法院審判權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人訴訟權(quán)利的制約，并通過擴大當(dāng)事人訴訟權(quán)利的廣度以制衡法院審判權(quán)力?！睹袷略V訟法》雖然在一定程度上也強調(diào)了對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)，但仍然還做得很不夠——尤其在我們法院職權(quán)色彩相對濃厚的國家，當(dāng)事人訴訟權(quán)利對法院審判權(quán)力的制約監(jiān)督遠(yuǎn)未達(dá)到一種理想的狀態(tài)，司法實踐中法院審判權(quán)力侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的現(xiàn)象還普遍存在。為此，《修改決定》進(jìn)一步擴大了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的范圍，并以此強化對法院審判權(quán)力的監(jiān)督與制約，其中比較突出的如《修改決定》第11條明確賦予當(dāng)事人、利害關(guān)系人對違反法律規(guī)定的執(zhí)行行為提出異議的權(quán)利，并還規(guī)定了異議的處理程序。與修改前的《民事訴訟法》相比這一規(guī)定無疑是一個巨大的進(jìn)步，填補了我國《民事訴訟法》對違法執(zhí)行行為進(jìn)行程序上救濟的空白。另如《修改決定》第12條明確賦予了申請執(zhí)行人在執(zhí)行法院拖延不執(zhí)行時申請變更執(zhí)行法院的權(quán)利。這主要考慮在到近年的司法實踐中，一部分案件之所以難以執(zhí)行，一個很重要的原因就是因為地方保護(hù)主義的干擾，對此，《修改決定》予以了高度關(guān)注。再如《修改決定》第13條進(jìn)一步完善了案外人異議制度，賦予案外人通過異議和訴訟維護(hù)自己實體權(quán)益的權(quán)利?！睹袷略V訟法》雖然也規(guī)定了案外人對執(zhí)行標(biāo)的有提出異議的權(quán)利，卻僅規(guī)定由執(zhí)行員審查，且未規(guī)定具體的審查程序，當(dāng)事人和其他利害關(guān)系人的程序權(quán)利難以得到充分的保障，對此，《修改決定》予以了充分考慮，將《民事訴訟法》原相關(guān)條款修改為：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決，裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決，裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！钡鹊?，這些均充分說明《修改決定》進(jìn)一步擴大了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的范圍，加強對訴訟權(quán)利的保護(hù)力度。

（2）債權(quán)人的權(quán)利保護(hù)力度進(jìn)一步增強 “執(zhí)行難”問題是近年來人們高度關(guān)注且非常嚴(yán)重的社會問題。為緩解執(zhí)行難，《修改決定》在兩個方面作了重大變革：一方面是加強了債權(quán)人的權(quán)利保護(hù)，具體包括：第一，增加了被執(zhí)行財產(chǎn)所在地法院管轄的規(guī)定，使債權(quán)人可以根據(jù)具體情況選擇執(zhí)行法院，從而更有利于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)；第二，將申請執(zhí)行期限統(tǒng)一延長為2年，這既體現(xiàn)了民事訴訟中的當(dāng)事人平等原則，而且也有利于促成當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，最大限度地維護(hù)債權(quán)人利益。另一方面是強化了執(zhí)行措施，促使被執(zhí)行人依法履行義務(wù)，具體包括：其一，針對司法實踐當(dāng)中被執(zhí)行人接到執(zhí)行通知后非但不履行裁判義務(wù)反而迅速轉(zhuǎn)移或隱匿財產(chǎn)以逃避履行裁判義務(wù)的問題，增加規(guī)定了“立即執(zhí)行”的制度；其二，針對被執(zhí)行人有財產(chǎn)但拖延履行裁判義務(wù)的問題，增加規(guī)定了財產(chǎn)報告制度和相應(yīng)制裁措施；其三，針對罰款過低對被執(zhí)行人達(dá)不到應(yīng)有制裁效果的問題，提高了罰款數(shù)額；其四，針對有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行的單位不依法履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)時，其單位負(fù)責(zé)人因不直接涉及他的利益而抱無所謂態(tài)度的問題，擴大了拘留適用的對象；其五，針對被執(zhí)行人不履行裁判義務(wù)沒有社會監(jiān)督的問題，加大了執(zhí)行聯(lián)動機制；等等。

（3）訴訟的程序正當(dāng)性要求進(jìn)一步突顯 程序的正當(dāng)性是程序法的“生命線”，程序法的好壞與其對程序的正當(dāng)性要求是成正比的，程序正當(dāng)性要求是程序本位理念的重要體現(xiàn)。程序本位理念是相對于程序工具主義思想而言的，就是要在民事訴訟中堅持以訴訟過程，而不是以訴訟結(jié)果為出發(fā)點和評價標(biāo)準(zhǔn)的理念^［12］。程序本位理念的確立與程序剛性、程序公正和程序安定等緊密相關(guān)，其中程序剛性是程序本位理念確立的基礎(chǔ)和前提。所謂程序剛性，是指法律關(guān)于民事訴訟各個環(huán)節(jié)的規(guī)定都應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)肅的、權(quán)威性的，訴訟參與者不根據(jù)法律規(guī)定行事，就會有特定的不利后果對其進(jìn)行制裁或者懲戒^［13］。程序有“剛性”，違反了必會帶來制裁或懲戒，程序本身的重要性才會受到重視，程序的獨立價值才能得到體現(xiàn)，程序本位的理念才能確立，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利也才能得到更好的保護(hù)?！睹袷略V訟法》對程序正當(dāng)性的要求應(yīng)當(dāng)說是不夠充分的，程序的“剛性”沒能得到很好的體現(xiàn)，最明顯的如第179條第1款第4項規(guī)定，“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的”，當(dāng)事人申請再審時人民法院應(yīng)當(dāng)再審。從該項規(guī)定可以解讀出，如果法定程序的違反沒有影響案件正確的判決、裁定，（注：況且“可能影響”本身是很模棱兩可的，而這又依賴于法院的判斷，當(dāng)事人不能對之進(jìn)行明確的監(jiān)督制約。）則當(dāng)事人不可以申請再審，人民法院也不應(yīng)當(dāng)再審。顯然，這是典型的以實體結(jié)果來判斷程序正當(dāng)性的程序工具主義思想，程序的正當(dāng)性要求被放在了一個可有可無的位置，在司法實踐中更是幾乎落了空。此次《修改決定》第4條第1款在細(xì)化再審事由時，明確將“違反法定程序的情形”細(xì)化為八項，即該款第4—5項和第7—12項；且不以實體結(jié)果來作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)了程序的“剛性”，進(jìn)一步突顯了程序的正當(dāng)性要求。

（二）主要不足之點

1．程序工具主義的思想依然有著相當(dāng)?shù)挠绊懥?/p>

程序工具主義的思想和“重實體，輕程序”的觀念對本次《民事訴訟法》修改的影響主要體現(xiàn)在兩個方面：一是在立法過程中。近年來，實體法立法一直受到最高立法機關(guān)的重視，且大都采取了開門立法的形式，因此也得到了廣大民眾的熱烈響應(yīng)。如《物權(quán)法（草案）》和《就業(yè)促進(jìn)法（草案）》向社會全文公布征求意見后分別收到人民群眾提出的意見1萬多件，《勞動合同法（草案）》更是收到意見19萬余件^［14］。但對于《民事訴訟法》的修訂，我們沒有看到《民事訴訟法》修訂草案向社會全文公布。我們看到的是《民事訴訟法》的修訂2007年才開始實際啟動，只向為數(shù)極少的學(xué)者寄送了《民事訴訟法修正案》草案，只邀請了廖廖數(shù)位民事訴訟法學(xué)者參加了一次立法研討會并征求了其意見，等等。^［15］由此我們不難評判，《民事訴訟法》修訂狀況的受重視程度與實體法修訂狀況的受重視程度形成了巨大反差。也許我們不能因此而肯定地說我國最高立法機關(guān)至今仍然是“重實體，輕程序”，但說在其潛意識里仍保留有這種思想觀念的殘余應(yīng)當(dāng)還是可以令人接受的。二是在具體內(nèi)容方面。本次《修改決定》雖然在一定程度上強調(diào)了程序的“剛性”，體現(xiàn)了程序本位的理念。但我們也注意到，《修改決定》第4條第2款仍將“對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形” 作為當(dāng)事人申請再審事由的“兜底條款”，說明立法者仍沒有完全放棄程序工具主義的思想，程序工具主義的思想仍然在起著相當(dāng)大的作用。

2．沒有充分關(guān)注到民事訴訟各項制度之間的有機聯(lián)系

應(yīng)當(dāng)說，“申訴難”與“執(zhí)行難”確實是目前民事訴訟面臨的兩大非常突出的問題，但民事訴訟目前面臨的問題絕不只是這兩個，其他問題也還不少且并非不突出，因此《修改決定》主要只涉及這兩個問題顯然是有缺陷的。更何況，對民事訴訟理論和實踐稍有了解的人都知道，“申訴難”與“執(zhí)行難”并不只是《民事訴訟法》關(guān)于再審和執(zhí)行的規(guī)定本身不完善造成的。事實上，“申訴難”與“執(zhí)行難”問題與民事訴訟法的其他制度甚或與《民事訴訟法》以外的其他制度和觀念息息相關(guān)。以“申訴難”為例，如果當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利能夠得到切實保障，如果沒有那么多的導(dǎo)致證據(jù)動輒失權(quán)的規(guī)定，如果一、二審的審理能夠得到加強，等等，還會有那么多的申訴嗎？沒有那么多的申訴還會導(dǎo)致“申訴難”成為一個大的社會問題嗎？答案顯然是否定的。這也說明“申訴難”問題的解決是一個系統(tǒng)工程，與當(dāng)事人權(quán)利保障，證據(jù)制度，一、二審審理程序等的完善是密切相關(guān)的。

再以“執(zhí)行難”為例。關(guān)于“執(zhí)行難”問題，我們首先必須分析：到底哪些問題是“執(zhí)行難”問題？例如，被執(zhí)行人完全沒有履行能力導(dǎo)致法院裁判沒有得到執(zhí)行，這能否算是“執(zhí)行難”？（注： 據(jù)了解，目前經(jīng)過人民法院判決的民事債務(wù)案件中，有30%左右的案件債務(wù)人確無錢可還。參見劉曉鵬：《國家執(zhí)行威懾機制漸行漸近》，載《人民日報》 2007年8月25日第6版。）這實際上就牽涉到對“執(zhí)行難”的理解。我們認(rèn)為，“執(zhí)行難”所指的應(yīng)當(dāng)只是被執(zhí)行人有履行能力但法院裁判還是沒有得到執(zhí)行的情況。因為只有在此種情況下，人民法院才有可能對被執(zhí)行人采取措施去實現(xiàn)法院裁判，如果不能采取有效措施實現(xiàn)法院裁判，那才能算是“執(zhí)行難”。至于被執(zhí)行人完全沒有履行能力導(dǎo)致法院裁判沒有得到執(zhí)行的情況，人民法院再怎么采取執(zhí)行措施也不可能使被執(zhí)行人變得有履行能力，因而這不能算是“執(zhí)行難”問題。實際上，我們所處的市場經(jīng)濟社會既是一個風(fēng)險社會，也是一個自我承擔(dān)責(zé)任的社會，處在這個社會中的主體就應(yīng)當(dāng)具有風(fēng)險意識和自我承擔(dān)責(zé)任的意識，在他與他人發(fā)生民事法律關(guān)系的時候，就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到可能的風(fēng)險并采取相應(yīng)的預(yù)防措施，如果不能預(yù)見到或雖預(yù)見到但沒采取措施預(yù)防，那么當(dāng)風(fēng)險降臨的時候，他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這種風(fēng)險，而不是去怪罪于國家。因此，被執(zhí)行人因沒有履行能力而導(dǎo)致法院裁判沒有執(zhí)行的情況不能完全歸之為“執(zhí)行難”，但《修改決定》卻沒有區(qū)分這種情況，而是全部將其放在“執(zhí)行難”中，這就使得“執(zhí)行難”問題永遠(yuǎn)都會存在而無法解決。

因此，無論是“申訴難”還是“執(zhí)行難”，都不只是其制度設(shè)計的本身問題，而《修改決定》只是從完善其制度本身入手來試圖解決，而沒有充分關(guān)注到民事訴訟各項制度之間的有機聯(lián)系，就未免有“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”之嫌，很難從根本上解決這些問題。

3．對行之有效的司法實踐經(jīng)驗未能充分吸收

《民事訴訟法》頒布以后，在其貫徹實施過程中積累了許多行之有效的司法實踐經(jīng)驗，最直接的體現(xiàn)是最高人民法院作出了100多個相關(guān)司法解釋，其中關(guān)于再審與執(zhí)行的也有不少，比較重要的如《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（1998年7月8日)、《關(guān)于高級人民法院統(tǒng)一管理執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》 （2000年1月14日)，等等。這些司法解釋中所反映的司法實踐經(jīng)驗不僅僅是《民事訴訟法》規(guī)定的具體操作方式，而且有相當(dāng)一部分突破了《民事訴訟法》的規(guī)定本身（注： 至于司法解釋突破立法規(guī)定是否合法，那是另一層面的問題，因與本文無關(guān)而在此不作討論。），但因其“既符合現(xiàn)階段中國的基本國情，又符合現(xiàn)代民事訴訟制度的自身規(guī)律與特點”^［16］，而為司法實踐所廣泛運用。對這些行之有效的司法實踐經(jīng)驗理應(yīng)為立法所吸收，但遺憾的是我們并未發(fā)現(xiàn)有材料表明立法機關(guān)在此次修訂《民事訴訟法》時對這些行之有效的司法實踐經(jīng)驗進(jìn)行了梳理并慎重地進(jìn)行了考慮，事實上，《修改決定》也確實沒有充分吸收這些行之有效的司法實踐經(jīng)驗。

4．某些具體規(guī)定不夠合理

《修改決定》的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說有相當(dāng)一部分都是合理的，如提高對不履行判決、裁定的罰款數(shù)額的規(guī)定等，但也有為數(shù)不少的規(guī)定是缺乏合理性的，或者說是不完善的，這主要表現(xiàn)在以下一些方面：

（1）《修改決定》某些表述和用語容易讓人產(chǎn)生歧義。這主要表現(xiàn)在兩個方面：

第一，關(guān)于申請再審事由規(guī)定的某些表述不夠清楚、準(zhǔn)確。如規(guī)定對“未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的”案件可以申請再審，司法實踐中有些案件是因當(dāng)事人下落不明而公告送達(dá)，導(dǎo)致未經(jīng)傳票傳喚而最終缺席判決的，這在程序上是正當(dāng)?shù)?，但這些案件當(dāng)事人也可依上述規(guī)定因“未經(jīng)傳票傳喚”而申請再審，這顯然是荒唐的，因此這樣的規(guī)定可能導(dǎo)致有些程序正當(dāng)?shù)陌讣脖簧暾堅賹?sup>［17］。再如規(guī)定“違反法律規(guī)定，管轄錯誤的”可以申請再審，但由于沒有規(guī)定以當(dāng)事人在原審中提出管轄權(quán)異議為前提，因此這種規(guī)定可能會導(dǎo)致當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利并增加對方當(dāng)事人的訟累且浪費司法資源；再如規(guī)定“違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的”案件可以申請再審，但何謂“剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利”顯然有待進(jìn)一步明確，否則將其作為再審事由在司法實踐中就難以精確把握。因為辯論權(quán)利的具體行使范圍和領(lǐng)域是十分廣泛的，此外，在有些情況下，究竟是限制了當(dāng)事人的辯論權(quán)利還是剝奪了當(dāng)事人的辯論權(quán)利，可能也并不十分清晰，等等。

第二，對有些概念缺乏明晰的界定。如《修改決定》第11條規(guī)定“當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議”，第13條規(guī)定“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查”，在這兩條規(guī)定中，一條規(guī)定了“利害關(guān)系人”，另一條規(guī)定了“案外人”，但沒有對這二者作出明晰的界定，讓人弄不清楚這二者之間到底是有區(qū)別還是沒有區(qū)別。

（2）《修改決定》對當(dāng)事人申請再審事由的規(guī)定不太全面。如已有不少論者建議增加“原裁判對事實的認(rèn)定明顯有悖于經(jīng)驗法則、邏輯法則的”；“當(dāng)事人有詐取判決的行為的”；“在開庭審理后，當(dāng)事人或其代理人未在庭審筆錄簽字的”等再審事由^［18］， 《修改決定》均未能予以充分考慮；再如《修改決定》只將依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的列入再審事由也有失妥當(dāng)，完全有必要把書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人依法應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情形也列入再審的事由，因為他們的惡意操作同樣會對審判公正造成直接危害，尤其是鑒定人和勘驗人?？傊?，我們認(rèn)為對于上述已經(jīng)發(fā)現(xiàn)且認(rèn)為有足夠理由認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作為再審事由的情形還是應(yīng)當(dāng)規(guī)定為再審事由，以免留下一些遺憾而達(dá)不到盡可能地保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的目的。

（3）《修改決定》的某些規(guī)定中法官自由裁量權(quán)過大。如《修改決定》第6條第1款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書之日起3個月內(nèi)審查……有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)?！蔽覀兿雴柕氖?，到底有什么特殊情況，導(dǎo)致人民法院3個月還完成不了對再審申請的審查？需要延長的，能延長多久？為什么沒有延長的時間限定？為此我們非常擔(dān)心，這一彈性條款的存在，有可能會出現(xiàn)人民法院故意拖延對再審申請審查的情形，從而造成當(dāng)事人另一種意義上的“申訴難”。本來法律修改的初衷就是為了解決“申訴難”，但沒想到法律這樣的規(guī)定會有可能使得另一種意義上的“申訴難”產(chǎn)生，“申訴難”仍然不能解決，這顯然有違立法初衷，因而其規(guī)定是不合理的。該條第2款規(guī)定：“……也可以交原審人民法院再審?！钡珜δ男┌讣梢越辉瓕徣嗣穹ㄔ涸賹弲s沒有作出明確規(guī)定。事實上有些案件是不宜再交原審人民法院再審的，如原案件是經(jīng)過原審人民法院審判委員會討論通過的案件；因此，我們認(rèn)為《修改決定》的某些規(guī)定仍過于籠統(tǒng)，法官自由裁量的空間仍顯過大。

（4）《修改決定》規(guī)定人民檢察院抗訴的情形與當(dāng)事人申請再審的情形完全一致有失妥當(dāng)。首先，將“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”作為抗訴情形不妥。因為這可能導(dǎo)致敗訴方當(dāng)事人請求檢察機關(guān)幫助他們收集證據(jù)，而既然發(fā)現(xiàn)新證據(jù)已成為法定的抗訴事由，檢察機關(guān)在當(dāng)事人提供了證據(jù)線索后就很難拒絕，但由此既會導(dǎo)致檢察機關(guān)的負(fù)擔(dān)大大加重，又會在檢察機關(guān)介入調(diào)查取證后使雙方當(dāng)事人力量懸殊從而造成雙方地位不平等^［19］。其次，未將“其他致使原裁判錯誤的情形”這一“兜底條款”規(guī)定為抗訴情形不妥。因為檢察院抗訴是除向法院申請再審?fù)猱?dāng)事人尋求救濟的另一途徑，而“在細(xì)化了的法定事由仍不能覆蓋社會生活中的復(fù)雜現(xiàn)實這種例外的情況下，由作為公權(quán)力機關(guān)的檢察院而不是由當(dāng)事人來判斷是否有必要提起再審更為恰當(dāng)?！痹诖艘饬x上，不將這一“兜底條款”作為再審申請情形而將其作為抗訴情形，“能夠達(dá)到既減少當(dāng)事人提起再審申請的隨意性，又使某種救濟渠道始終向他們開放的效果?！?sup>［18］188至于有學(xué)者認(rèn)為將“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”作為抗訴情形也不妥^［18］188，我們對此持不同觀點。因為該學(xué)者的主要理由是法律解釋的最終決定權(quán)或判斷權(quán)限應(yīng)當(dāng)歸屬一個司法機構(gòu)而不應(yīng)由復(fù)數(shù)的機構(gòu)分享，這本身沒錯，但由此認(rèn)為檢察機關(guān)不能對“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”情形提起抗訴則是不妥的，因為如果照此推理，考慮到事實認(rèn)定特別是民事案件事實認(rèn)定的最終決定權(quán)或判斷權(quán)限也應(yīng)當(dāng)歸屬一個司法機構(gòu)而不應(yīng)由復(fù)數(shù)的機構(gòu)分享，那所有的情形檢察機關(guān)都不能提出抗訴了，但這顯然是比較荒謬也是不可取的。

（5）《修改決定》對某些程序救濟機制的設(shè)置考慮欠周全。如《修改決定》第13條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！睉?yīng)當(dāng)說該規(guī)定充分考慮到了對案外人和被申請執(zhí)行人的程序救濟，但對申請執(zhí)行人的程序救濟就考慮欠周全，因為申請執(zhí)行人對法院中止該標(biāo)的執(zhí)行的裁定不服時，由于其通常不會認(rèn)為原裁判有錯誤，故一般不涉及依審判監(jiān)督程序辦理的問題，在此情況下如何救濟，顯然就成了一個不可忽視的問題。再如《修改決定》第16條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并有可能隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的，執(zhí)行員可以立即采取強制執(zhí)行措施?！钡@條規(guī)定缺乏對申請執(zhí)行人的救濟措施，即如果申請執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人在隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，告知執(zhí)行員時執(zhí)行員不立即采取措施，此時對申請執(zhí)行人如何救濟？申請執(zhí)行人雖然可以按照第11條規(guī)定提出執(zhí)行異議，但這顯然阻止不了被執(zhí)行人隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，因為對執(zhí)行異議需要審查，而審查是需要時間的，因此可能出現(xiàn)的問題是：還不等人民法院作出相關(guān)決定，被執(zhí)行人就已把財產(chǎn)全部隱匿、轉(zhuǎn)移光了。

5．某些具體措施仍缺乏可操作性

《修改決定》針對“申訴難”與“執(zhí)行難”問題，采取了一些新的較為具體的措施，如規(guī)定“因當(dāng)事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理”、“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并有可能隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的，執(zhí)行員可以立即采取強制執(zhí)行措施”、“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施”，等等，這些措施應(yīng)當(dāng)說大部分都是可行的，但要說全部都可行，也是值得懷疑的。以在征信系統(tǒng)記錄被執(zhí)行人不履行義務(wù)信息為例，我們大可懷疑的是，目前我國通行統(tǒng)一的征信系統(tǒng)建立起來了嗎？據(jù)了解，2004年，最高人民法院就提出了建立與國家有關(guān)市場監(jiān)管機關(guān)進(jìn)行信息共享和措施互動、與社會誠信體系對接，進(jìn)而加大對債務(wù)人失信行為的司法懲戒力度，促使債務(wù)人自覺履行法律義務(wù)的國家執(zhí)行威懾機制。通過全國法院執(zhí)行案件信息管理系統(tǒng)這個平臺，將執(zhí)行案件信息予以公開，并通過將該系統(tǒng)與金融、工商登記、房地產(chǎn)、交通、出入境管理等部門以及其他社會信用體系網(wǎng)絡(luò)相鏈接，逐步從法律、經(jīng)濟、政治、生活、輿論等方面對被執(zhí)行人進(jìn)行制約，促使其自動履行義務(wù)。作為國家執(zhí)行威懾機制的基礎(chǔ)信息平臺，全國法院執(zhí)行案件信息管理系統(tǒng)自2007年１月１日起在全國運行后，已匯總?cè)珖ㄔ荷形磮?zhí)結(jié)的案件以及2007年新收的案件100多萬件，記載了每個執(zhí)行案件從立案到終結(jié)的每一個步驟、程序和措施的信息數(shù)據(jù)^［20］。且不說全國法院執(zhí)行案件信息管理系統(tǒng)因剛運行其效果還有待進(jìn)一步評估，單說其與其他社會信用體系網(wǎng)絡(luò)的信息共享問題就要大打折扣。從有關(guān)消息來看，目前最高人民法院已經(jīng)就信息共享問題啟動與中國人民銀行的共建工作，但也只是力爭在2007年年底前將被執(zhí)行人信息納入中國人民銀行征信系統(tǒng)^［20］6，而到目前為止是否已納入仍是一個問題。更何況中國人民銀行征信系統(tǒng)本身的運行效果就值得懷疑，否則就很難有效解釋銀行經(jīng)常發(fā)生的大量呆賬和死賬。但即使我們認(rèn)可中國人民銀行征信系統(tǒng)，全國法院執(zhí)行案件信息管理系統(tǒng)也與其共享信息了，那全國法院執(zhí)行案件信息管理系統(tǒng)與工商登記、房地產(chǎn)、交通、出入境管理等部門以及其他社會信用體系網(wǎng)絡(luò)何時共享信息呢？這些共享的信息何時才能較完善以有效約束不講信用包括不履行法院判決的個人和單位呢？目前的有關(guān)情況顯然是不容樂觀的，因此我們說即使《修改決定》規(guī)定在征信系統(tǒng)記錄被執(zhí)行人不履行義務(wù)信息也很難對“執(zhí)行難”問題起到很大的遏制作用。

三、未來展望：理念先導(dǎo)，著眼實踐（一）必須全面修改《民事訴訟法》

自《民事訴訟法》頒布至今，我國政治、經(jīng)濟、文化、科學(xué)技術(shù)以及對外交往等方面都發(fā)生了巨大的變化，這些變化無不對民事訴訟產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。經(jīng)濟條件的大幅變好，人們對訴訟成本的考慮就不會像以前那樣多，就更多會考慮通過訴訟方式來解決民事糾紛，也就有可能去關(guān)注一些公益糾紛。（注：近年較典型的事件如北大師生代表松花江起訴中石油事件，參見《北大法學(xué)院教授、研究生代表松花江起訴中石油》，at http://biz.163.com/05/1219/18/25BS8KPC00020QFA.html# ，2007年12月30日訪問。）對此，《民事訴訟法》如何作出回應(yīng)？又如，隨著經(jīng)濟條件的變好，民眾的權(quán)利意識逐漸覺醒，近年在不同地方發(fā)生的“一分錢官司”、“一毛錢官司”、“一塊錢官司”等^［21］就是其典型反映。這些以前幾乎不敢想象但現(xiàn)在卻實實在在發(fā)生了的訴訟案件，除經(jīng)調(diào)解結(jié)案或因和解而撤訴的以外，大部分都適用了簡易程序。對這些標(biāo)的額如此少的訴訟案件，適用簡易程序也還是略顯復(fù)雜，對此《民事訴訟法》能不能規(guī)定一種更加簡便快捷的程序如小額訴訟程序？

再如，科學(xué)技術(shù)的巨大變化，使電子網(wǎng)絡(luò)得到了迅速發(fā)展和普及。如果說1991年民眾對電子網(wǎng)絡(luò)還很陌生，那現(xiàn)在民眾對電子網(wǎng)絡(luò)雖不能說都很熟悉但至少會有所了解。由此提出的問題是：《民事訴訟法》要不要認(rèn)可一種新的證據(jù)形式即電子證據(jù)？要不要認(rèn)可一種新的送達(dá)形式即電子郵件送達(dá)？如認(rèn)可又如何規(guī)范？近年來甚至還有部分法院嘗試用電子網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行開庭并取得了較好效果^［22］，對此《民事訴訟法》又該如何回應(yīng)、如何規(guī)范？

此外，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”作為黨和國家的治國方略和奮斗目標(biāo)分別于1997年和1999年寫入黨的十五大報告和《憲法》；1997年和1998年我國又分別簽署了《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，其中《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》已于2001年得到全國人大批準(zhǔn)；2000年底我國初步建立社會主義市場經(jīng)濟新體制的目標(biāo)基本實現(xiàn)；“國家尊重和保障人權(quán)”于2004年正式寫入《憲法》；等等，對此，《民事訴訟法》應(yīng)作出怎樣的規(guī)定才契合程序法治的要求？應(yīng)如何保障訴權(quán)才能符合《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》等國際公約的要求和人權(quán)保護(hù)的要求？與社會主義市場經(jīng)濟新體制相適應(yīng)的自我責(zé)任原理和市場風(fēng)險意識又該如何體現(xiàn)？所有這些，都需要《民事訴訟法》作出修改。由于這些修改涉及廣、幅度大，所以只有進(jìn)行全面修改才能包容。

（二）使各方利益充分博弈

我們不能不正視的是，《民事訴訟法》的運行牽涉到各方利益主體，不僅包括人民法院，而且包括當(dāng)事人，以及人民檢察院、律師、證人和鑒定人等。（注：有些人可能會對我們將人民法院和人民檢察院等國家機關(guān)稱為利益主體覺得不舒服，但實際情況卻不容我們否認(rèn)國家機關(guān)有“自利性”。）其中當(dāng)事人、證人等是包含在廣大民眾當(dāng)中的，因為任一民眾都不排除有成為當(dāng)事人、證人等的可能。這些利益主體在總的利益上應(yīng)當(dāng)是一致的，即都希望民事訴訟能在《民事訴訟法》的規(guī)范下高質(zhì)量地順利地解決民事糾紛；但就各自的利益而言，又是不一樣的，如人民法院會希望自己的審判指揮權(quán)更大一些，民眾（潛在的當(dāng)事人）會希望能制約人民法院濫用審判權(quán)，人民檢察院會希望能全程監(jiān)督訴訟過程，包括在執(zhí)行過程中也能進(jìn)行監(jiān)督，等等。既然都有各自的切身利益存在，各利益主體自然都希望自己的利益能在修改后的《民事訴訟法》中得到體現(xiàn)，因而讓各方利益主體在《民事訴訟法》修改過程中充分博弈是最為合適的。

在《民事訴訟法》修改過程中，使各方利益主體充分博弈至少會產(chǎn)生以下效果：

1．可以最大限度減少修法過程中的遺憾。如果各利益主體有機會充分參與修法，則各利益主體會盡可能多地從不同視角提出其各自的主張和論證及應(yīng)當(dāng)考慮的情況，其他主體或贊同或反對也必然會有其各自的理由，這樣各種可能的主張和情況都會最大程度考慮到，因而無論這些主張和情況在修改后的法律中是出現(xiàn)還是不出現(xiàn)都會有其出現(xiàn)或不出現(xiàn)的理由，從而可以最大限度地減少修法過程中的遺憾，防止某些主張和情況在修法過程中因沒有被提及而未加考慮以致留下遺憾。

2．可以最大程度保證各利益主體守法。如果各利益主體有機會充分參與修法，則表明修改后的法律是在各利益主體充分參與下形成的，各利益主體對自己親身參與修改后的法律往往會覺得有“親切感”，感到有“親和力”，自然也就覺得有遵守之必要。因此，在《民事訴訟法》修改時使各方利益主體充分博弈可以最大程度保證各利益主體守法。

（三）要立足國情放眼世界

《民事訴訟法》的修改，一定要在科學(xué)理念的指導(dǎo)下進(jìn)行制度創(chuàng)新，否則就不會有大的進(jìn)步。至于《民事訴訟法》的修改到底要堅持什么樣的理念？要進(jìn)行哪些制度創(chuàng)新？理論界和實務(wù)界都提出了不少好的看法，我們也曾經(jīng)有過一些論述，如認(rèn)為要堅持以人為本的理念、要加大當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)的力度、要有程序本位的意識^［23］；應(yīng)當(dāng)更加注重當(dāng)事人的主體性、應(yīng)當(dāng)更加注重訴訟程序的正當(dāng)性、應(yīng)當(dāng)更加注重證據(jù)制度的科學(xué)性、應(yīng)當(dāng)更加注重判決的終局性^［24］；等等?，F(xiàn)在我們?nèi)匀粓猿衷瓉淼倪@些觀點，并且認(rèn)為《民事訴訟法》的修改必須立足國情放眼世界，需著重考慮以下幾方面的問題：

首先，要進(jìn)行一場嚴(yán)肅認(rèn)真的有組織的大規(guī)模的調(diào)查運動。盡管大部分人都耳熟能詳?shù)刂牢覈丝诙?，面積廣，各地風(fēng)俗人情不一樣；也盡管大部分人都不否認(rèn)司法實踐中所謂“潛規(guī)則”有著巨大的影響力，但我們很少看到立法機關(guān)進(jìn)行嚴(yán)肅認(rèn)真的大規(guī)模的調(diào)查運動，最多只是看到在很少數(shù)的一些地方舉辦了一些作用有限的座談會并進(jìn)行了不太深入的實地考察，而這顯然是很不夠的?！睹袷略V訟法》的修改實際上是“組織起來的”一項“希望有效果并能達(dá)到預(yù)期目的的行動”，但如果沒有進(jìn)行嚴(yán)肅認(rèn)真的大規(guī)模的調(diào)查運動，我們怎么知道各地訴訟上的風(fēng)俗人情怎樣？我們怎么了解各地司法實踐中具體有哪些“潛規(guī)則”并都是怎樣起作用的？我們又如何能知曉傳統(tǒng)訴訟習(xí)慣對我們當(dāng)下還有沒有影響？如有影響又具體是如何發(fā)揮其影響力的？等等，沒有這些基礎(chǔ)條件，我們?nèi)绾芜M(jìn)行“分析”？又如何能進(jìn)行“適當(dāng)?shù)年U述”？缺乏“分析”和“適當(dāng)?shù)年U述”的立法是很難成功的。在此不得不提的是，清末民初的民商事習(xí)慣調(diào)查運動還真值得我們認(rèn)真思考和借鑒，（注：有關(guān)清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查運動的史料及論述可參見胡旭晟：《20世紀(jì)前期中國之民商事習(xí)慣調(diào)查及其意義（代序）》，載前南京國民政府司法行政部編：《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》（上冊），中國政法大學(xué)出版社，2005年版，第1-17頁。）在《民事訴訟法》修改之前實在有必要進(jìn)行一場嚴(yán)肅認(rèn)真的有組織的大規(guī)模的調(diào)查運動。

其次，要借鑒外國的先進(jìn)經(jīng)驗。如果說在《民事訴訟法》修改之前進(jìn)行一場嚴(yán)肅認(rèn)真的有組織的大規(guī)模的調(diào)查運動是為了認(rèn)清國情、挖掘傳統(tǒng)訴訟文化中的精華的話，那我們也一定要看到其中的落后的一面，而這落后就有必要通過外國的先進(jìn)的經(jīng)驗來彌補。至于外國哪些經(jīng)驗可資《民事訴訟法》修改時借鑒及如何借鑒，因已有不少文章進(jìn)行過探討，本文限于篇幅不再論述，但要提醒一點的是這種借鑒只能是適度的，要防止走入“全盤西化”的誤區(qū)，對此毛澤東同志是早有批判的，他說：“所謂‘全盤西化的主張，乃是一種錯誤的觀點。形式主義地吸收外國的東西，在中國過去是吃過大虧的。中國共產(chǎn)主義者對于馬克思主義在中國的應(yīng)用也是這樣，必須將馬克思主義的普遍真理和中國革命的具體實踐完全地恰當(dāng)?shù)亟y(tǒng)一起來，就是說，和民族的特點相結(jié)合，經(jīng)過一定的民族形式，才有用處，決不能主觀地公式地應(yīng)用它。……中國文化應(yīng)有自己的形式，這就是民族形式?！?sup>［25］總之，對外國的先進(jìn)經(jīng)驗的借鑒一定要結(jié)合我國的國情，而這一點跟前述我們首先要認(rèn)清國情是分不開的。

最后，還有一個很細(xì)小但似乎并不是不重要的問題，那就是建議在《民事訴訟法》立法條文中給每一條都加上“概括性引語”，并對每一款都注明“第×款”的字樣。新中國立法傳統(tǒng)上區(qū)別于其他部分國家的是立法條文每條都沒有“概括性引語”，《民事訴訟法》條文也是這樣；實際上，“概括性引語”是對法條的高度濃縮概括，“概括性引語”往往能幫助人們理解法條的精髓。而對每一款都注明“第×款”的字樣顯然會有助于法律引用（包括司法實踐中的引用和法學(xué)研究中的引用）。

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Comments on the Decision of the Revision of the Civil Procedure Act: Concurrently On the Revision of the Civil Procedure Act of the PRC

1.LIAO Yong-an 2.DENG He-jun

（Law School of Xiangtan University, Xiangtan 411105 China）Abstract:Revision of the Civil Procedure Act of the PRC is expected by all the people, but it is unexpected that the work was done by way of the Decision on the Revision of the Civil Procedure Act. Innovative as is the Decision on the Amendment of the Civil Procedure Act, it has obvious defects. A thorough-going revision of the Civil Procedural Act should be instituted as soon as possible so as to make it a prospective and distinctive law available to civil litigation.

Key Words: the Civil Procedure Act; people-oriented; right of action; due process

本文責(zé)任編輯：唐 力