論信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護

王俊平　孫　菲

摘 要：對侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪的認定，需要明確信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的刑法性質(zhì)以及正確理解和把握“以營利為目的”的要件。我國《刑法》沒有明確把信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入保護視野，其保護對象的范圍明顯過窄，且既有規(guī)范設(shè)計不合理。這些缺陷必須予以修改、完善。

關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；犯罪認定；刑法完善

中圖分類號：D924文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751(2009)01—0083—03

互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展對作品、表演及錄音錄像制品的知識產(chǎn)權(quán)保護帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)和考驗。特別是隨著P2P技術(shù)的發(fā)展，任何一個網(wǎng)民都可以輕而易舉地將信息上傳至網(wǎng)絡(luò)供他人隨意下載，這些行為很有可能侵犯他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，甚至可能構(gòu)成犯罪。分析我國刑法在認定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪上存在的問題并提出完善的建言，對于遏制通過信息網(wǎng)絡(luò)侵犯他人著作權(quán)的犯罪行為，切實保障他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，具有積極的現(xiàn)實意義。

一、侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪的認定

對于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯他人著作權(quán)的犯罪行為，在適用我國《刑法》第217條的規(guī)定時，必須解決以下兩個問題：一是如何看待信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的刑法性質(zhì)？二是如何理解和把握“以營利為目的”這一要件？

（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的刑法性質(zhì)

根據(jù)我國《刑法》第217條的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品及其他作品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任。由此可見，對于通過信息網(wǎng)絡(luò)侵犯他人著作權(quán)的行為，要認定其構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵在于正確認定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是否屬于這里的“復(fù)制發(fā)行”。對此，有的國家和地區(qū)持肯定態(tài)度，如美國法院和學(xué)術(shù)界就普遍接受通過網(wǎng)絡(luò)公開傳播作品構(gòu)成“發(fā)行”的觀點。①我國香港地區(qū)法院在審理陳乃明案中也認為，被告通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)傳播電影的行為是對電影的“發(fā)行”，構(gòu)成了刑事犯罪。②與以上立場不同，我國新修訂的《著作權(quán)法》將“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”規(guī)定為一種獨立的權(quán)利，根據(jù)該法的規(guī)定，“發(fā)行”與“網(wǎng)絡(luò)傳播”是兩個互不包容的獨立行為?！吨鳈?quán)法》的這一立場與最高人民法院和最高人民檢察院2004年12月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的立場又不相同。該司法解釋規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當視為《刑法》第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。這一司法解釋盡管存在著可商榷之處，但司法實踐依然應(yīng)該予以遵照執(zhí)行。

（二）“以營利為目的”要件的把握

侵犯著作權(quán)罪的成立要求行為人必須具備“營利的目的”，行為人為了教學(xué)、科研而復(fù)制他人享有著作權(quán)的作品的，不構(gòu)成本罪。實踐中，對于發(fā)生在信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的侵犯著作權(quán)罪的認定，最為困難的是準確理解和把握行為人的主觀目的。為了解決這一問題，《解釋》規(guī)定“以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘以營利為目的”，據(jù)此，我們認為，在以下兩種情形下應(yīng)該認定行為人具有“營利的目的”。其一，設(shè)立網(wǎng)站或網(wǎng)頁，并收取信息服務(wù)費的。這類情形往往表現(xiàn)為行為人首先將他人享有著作權(quán)的文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品上載到特定的網(wǎng)站上，網(wǎng)絡(luò)用戶只有支付一定的費用（這筆費用要比購買正版作品便宜很多）才能下載這些文件。在這種情形下，行為人直接從網(wǎng)絡(luò)用戶的下載行為中獲取了利益，所以應(yīng)當認定其實施著作權(quán)侵權(quán)行為的主觀目的在于營利。其二，設(shè)立網(wǎng)站或個人主頁，向網(wǎng)絡(luò)用戶提供免費的下載服務(wù)，通過增加訪問量來賺取廣告費的。實踐中，這類情形往往表現(xiàn)為行為人將數(shù)字形式的侵權(quán)復(fù)制品上載到特定的網(wǎng)站或個人主頁上供網(wǎng)絡(luò)用戶或會員免費下載，以此來增加網(wǎng)站或網(wǎng)頁的訪問量，進而獲取高額的廣告贊助費。對于這種間接獲取利益的情況，我們認為也應(yīng)當認定行為人主觀上具有營利的目的。應(yīng)當指出的是，如果行為人沒有直接或者間接營利的目的，只是出于獵奇或者為了炫耀而將他人的作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器供他人下載，則由于其行為欠缺《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪所要求的主觀目的要件，故不能被認定為本罪。

二、我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之刑法保護存在的問題

（一）我國《刑法》沒有把信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入保護視野

《刑法》分則第三章第七節(jié)規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，其中涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的罪名有《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪和第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪?！缎谭ā返?17條規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，或者未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，構(gòu)成犯罪。而我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”是與“復(fù)制”、“發(fā)行”相并列加以規(guī)定的，這說明，在立法者看來，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播不同于復(fù)制發(fā)行?？梢姡缎谭ā纷鳛椤吨鳈?quán)法》的保障法，其所規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的行為方式——復(fù)制發(fā)行，從本質(zhì)上講，并不能涵蓋通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的行為。因此可以說，我國《刑法》并沒有對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)給予明確的保護。

（二）我國《刑法》對著作權(quán)保護對象的范圍過窄

與《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定相比，我國《刑法》關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的對象范圍的規(guī)定比較狹窄。從《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定來看，受保護的著作權(quán)的范圍非常廣泛，不僅包括作者、圖書出版者、錄音錄像制作者的權(quán)利，而且包括表演者的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而我國《刑法》則僅僅將侵犯作者、圖書出版社和錄音錄像制作者等的復(fù)制發(fā)行權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，與《著作權(quán)法》相比，其保護的對象范圍顯然過于狹窄。這既與《著作權(quán)法》的規(guī)定不相協(xié)調(diào)，也不能完全適應(yīng)我國日益嚴峻的懲治、防范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪行為的客觀需要。

（三）我國《刑法》的現(xiàn)有規(guī)范設(shè)計不盡合理

1.《刑法》把“以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，既不利于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護，也使我國《刑法》和有關(guān)國際性規(guī)范的規(guī)定相沖突。具體而言：（1）在信息時代，普遍存在不以營利為目的侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，如出于炫耀、好奇、報復(fù)、毀損他人名譽、商業(yè)競爭的目的而實施犯罪行為，這些行為與以營利為目的的犯罪行為在對權(quán)利人著作權(quán)的危害程度上并沒有多大區(qū)別，將侵犯著作權(quán)犯罪限于“以營利為目的”，會使這些行為逃避刑法追究，從而使權(quán)利人的著作權(quán)得不到全面保護。③（2）目的犯是以行為人的心理現(xiàn)象來界定罪與非罪、此罪與彼罪的界限的，比較抽象、模糊，屬于隱性約束、彈性約束機制，其最大的缺點就是缺乏可操作性。④要求侵犯著作權(quán)罪以營利為主觀要件增加了公訴機關(guān)的證明難度，不利于保護版權(quán)人的利益及實施版權(quán)管理制度。⑤（3）把“以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)罪的主觀要件與TRIPS協(xié)議第61條的有關(guān)規(guī)定不相協(xié)調(diào)。根據(jù)TRIPS協(xié)議的規(guī)定，故意實施具有商業(yè)規(guī)模的侵犯著作權(quán)的行為即可構(gòu)成刑事責(zé)任，可見TRIPS協(xié)議已將故意但不一定出于商業(yè)利益或者個人經(jīng)濟利益的嚴重侵權(quán)行為納入了刑事犯罪的范圍。（4）把“以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)罪的主觀要件與《刑法》對其他知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定不相協(xié)調(diào)。侵犯商標權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密的犯罪與侵犯著作權(quán)犯罪同屬侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，都具有財產(chǎn)內(nèi)容，而立法者僅僅規(guī)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪須有營利目的，這種對同類犯罪規(guī)定不同標準的做法使得法律規(guī)范之間不相協(xié)調(diào)。

2.我國《刑法》把“違法所得數(shù)額”作為對侵犯著作權(quán)犯罪定罪量刑的情節(jié)標準，不能充分反映侵犯著作權(quán)犯罪行為的社會危害性及其程度。眾所周知，犯罪的本質(zhì)是行為的社會危害性（或曰行為的法益侵害性），其著眼點應(yīng)當是行為造成的侵害而非行為人通過犯罪所獲得的利益，相應(yīng)地，對一個行為的定罪應(yīng)當立足于考察其所造成的危害，也即該行為給權(quán)利人造成的損失。行為人獲取了非法利益并不意味著其行為對權(quán)利人造成的危害就達到了犯罪的程度；反之，行為人沒有獲取較大的利益也不必然意味著其行為對權(quán)利人造成的危害沒有達到犯罪的程度。違法所得與權(quán)利人所受到的侵害之間并不是正相關(guān)的關(guān)系。況且，實踐中不以營利為目的且沒有實際獲利的侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的現(xiàn)象并非不存在。因此，如果以違法所得數(shù)額作為對侵犯著作權(quán)罪定罪量刑的標準，實際上扭曲了侵害著作權(quán)行為的社會危害之本質(zhì)，既與這類犯罪所造成的客觀結(jié)果不相符，也不利于懲治和防范這類犯罪行為、保護著作權(quán)人的權(quán)利。

三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑法保護的完善

（一）把侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為增設(shè)為犯罪

如前所述，我國《刑法》并未明確把侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，《解釋》把通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為視為《刑法》第217條的“復(fù)制發(fā)行”，從而將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入了刑事立法的保護范圍。我們認為，《解釋》將通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為擴張解釋為“復(fù)制發(fā)行”是不妥當?shù)?，主要理由是：?）在通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的過程中，雖然復(fù)制行為始終存在，但無論如何，復(fù)制的效果只會導(dǎo)致復(fù)制件數(shù)量的增多，而不會產(chǎn)生向公眾“提供”作品、使公眾“獲得”作品，從而達到傳播作品的目的，因此，復(fù)制在效果上不可能等同于“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品”?！熬W(wǎng)絡(luò)傳輸行為”是侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的核心行為，作品只有通過網(wǎng)絡(luò)傳輸才能向公眾“提供”、使公眾“獲得”，進而達到傳播的目的。⑥如果單純復(fù)制他人的作品而不向社會公眾傳播，就與通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為有明顯的區(qū)別。因此，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為無論如何都不應(yīng)當屬于“復(fù)制”。（2）單純就語詞的含義而言，“發(fā)行”作品其實也是在傳播作品，這兩種行為的結(jié)果均是使受眾獲得作品的復(fù)制件?？梢?，“發(fā)行”似乎可以包容“網(wǎng)絡(luò)傳播"。從這個角度理解，《解釋》似乎不無道理。然而，從我國《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定來看，“復(fù)制”、“發(fā)行”、“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”等侵權(quán)行為有特定的內(nèi)涵和外延。所謂復(fù)制，是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方法，將作品制作一份或多份的行為。所謂發(fā)行，是指以出售或贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)印件的行為。而信息網(wǎng)絡(luò)傳播是指以有線或無線的方式將他人的作品、表演、錄音錄像制品向公眾提供的行為。可見，《著作權(quán)法》中的“復(fù)制、發(fā)行”顯然不同于“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”，《解釋》不僅有違罪刑法定原則，而且造成居于保障法地位的《刑法》與《著作權(quán)法》的同一概念含義不一致的問題，破壞了法律體系的統(tǒng)一性。

綜上，我們認為，應(yīng)當將通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為規(guī)定為一種獨立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。《解釋》將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為擴大解釋為復(fù)制發(fā)行行為，雖然可以在一定程度上將未經(jīng)著作權(quán)人許可而非法通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其作品的行為納入刑法保護的視野，但這只能是一種權(quán)宜之計。一俟條件成熟，我國立法機關(guān)應(yīng)當通過刑法修正案的方式，將非法通過信息網(wǎng)絡(luò)向社會傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為犯罪化。

（二）刑事立法應(yīng)明確對表演者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護

受語詞文義射程的局限，我們無法通過對《刑法》第217條進行擴張解釋的方式，將表演者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入刑法的保護范圍，鑒于此，我們認為在《刑法》第217條中增加規(guī)定“未經(jīng)表演者許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品”的內(nèi)容極有必要。首先，這是懲治和防范嚴重侵犯表演者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的需要。從實踐中看，由于刑事立法的缺位，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人表演的視頻或音頻的現(xiàn)象十分普遍，這些行為對表演者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)構(gòu)成了侵犯，情節(jié)嚴重的，理應(yīng)由刑法加以懲治和防范。其次，這是貫徹對所有著作權(quán)人實行平等保護思想的需要。未經(jīng)表演者許可，擅自通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其表演的視頻或音頻的行為與侵犯其他作者的著作權(quán)的行為一樣，都侵犯了他人的著作權(quán)，在社會危害程度相同或相近的情況下，我國刑法沒有理由厚此薄彼，實行不平等的保護。最后，這是實現(xiàn)我國《刑法》與《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)的需要。根據(jù)《著作權(quán)法》第46條的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的，屬于侵犯著作權(quán)的行為。這一行為構(gòu)成犯罪的，要依法承擔(dān)刑事責(zé)任。然而，究竟如何承擔(dān)刑事責(zé)任、承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任，居于保障法地位的《刑法》并沒有作出明確的規(guī)定。鑒于此，應(yīng)在《刑法》中增設(shè)表演者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條款，以使《刑法》與《著作權(quán)法》的規(guī)定相協(xié)調(diào)。

（三）完善侵犯著作權(quán)罪的規(guī)范設(shè)計

首先，為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下懲治和防范侵犯著作權(quán)犯罪的需要，我國《刑法》應(yīng)當取消侵犯著作權(quán)罪“以營利為目的”的主觀要件要求。其次，取消以“違法所得數(shù)額”為侵犯著作權(quán)罪的量刑情節(jié)標準，以“非法經(jīng)營數(shù)額”取而代之。如此不僅可以準確地反映侵犯著作權(quán)行為的社會危害性及其危害程度，而且由于非法經(jīng)營數(shù)額的自身含義較為明確，有利于司法機關(guān)查證此類案件，所以對于懲治和防范侵犯著作權(quán)犯罪具有積極的意義。最后，為了提高刑罰預(yù)防侵犯著作權(quán)犯罪的實際效果，在適當?shù)臅r候，我國立法機關(guān)應(yīng)當考慮對我國《刑法》規(guī)定的剝奪政治權(quán)利刑罰予以通盤斟酌。建議以資格刑取而代之，進行全面修訂完善；在此基礎(chǔ)上，對于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪，可以科處強制關(guān)閉網(wǎng)站，沒收主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計算機等設(shè)備，扣留、沒收或銷毀侵權(quán)商品，沒收犯罪所得，一定期間內(nèi)或永久禁止行為人從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等資格刑。對于利用計算機實施傳統(tǒng)犯罪且具有成癮性特點的犯罪人適用禁止性資格刑，有可能更能達到特殊預(yù)防的效果?？梢钥紤]在實行網(wǎng)絡(luò)實名制的基礎(chǔ)上，禁止行為人（包括自然人、單位）在一定時限內(nèi)訪問網(wǎng)絡(luò)，或在一定期限內(nèi)剝奪其從事網(wǎng)絡(luò)商業(yè)活動的資格。⑦

注釋

①詳見王遷：《論著作權(quán)法中“發(fā)行”行為的界定——兼評“全球首宗BT刑事犯罪案”》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第3期，第59—60頁。

②詳見魏小毛：《網(wǎng)絡(luò)并非刑罰的真空地帶——詳解“全球首宗BT侵權(quán)案”》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2005年11月18日。

③曹盛、郭理蓉：《侵犯著作權(quán)犯罪比較研究》，《山西師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第6期，第30頁。

④王小青：《對侵犯著作權(quán)罪立法的幾點思考》，《行政與法》2006年第2期，第57頁。

⑤王紹霞：《TRIPS與中國版權(quán)刑事立法的修改與完善》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2005年第10期，第22頁。

⑥陳志剛：《論信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護——以知識產(chǎn)權(quán)犯罪司法解釋為切入點》，《湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報》2008年第3期，第136頁。

⑦管瑞哲：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)刑法保護問題》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2008年第1期，第64頁。

責(zé)任編輯：林 墨