關(guān)于有限合伙的比較研究

覃　怡

摘要：隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展完善和投資方式的日趨多元化，有限合伙這一被世界許多國(guó)家廣泛采用的組織形式，正以其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)顯現(xiàn)出旺盛的生命力。2007年6月1日，中國(guó)《合伙企業(yè)法》正式施行，為合伙制企業(yè)的發(fā)展奠定了法律基礎(chǔ)。然而相對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家有限合伙的發(fā)展仍存有較大的差距。本文對(duì)有限合伙的設(shè)立、管理等五個(gè)方面，從以美英法為主的國(guó)家和地區(qū)的有關(guān)法律法規(guī)角度進(jìn)行了比較研究，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)我國(guó)有限合伙制度的改進(jìn)與完善。

關(guān)鍵詞：合伙有限合伙比較研究

一、有限合伙的歷史發(fā)展

有限合伙(Limited Partnership)是指由對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人和對(duì)臺(tái)伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的普通合伙人共同組成的企業(yè)合伙形式。它是英美法系中一項(xiàng)法律制度，相當(dāng)于大陸法系的兩合公司。實(shí)際上，有限合伙在中世紀(jì)的歐洲就出現(xiàn)了，這種制度安排使中世紀(jì)歐洲財(cái)富的持有者，能秘密進(jìn)入商業(yè)活動(dòng)獲取豐厚利潤(rùn)，且承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)損失有限。有限合伙作為公司制度的先驅(qū)，極大地促進(jìn)了中世紀(jì)歐洲及地中海沿岸貿(mào)易的發(fā)展。有限合伙制度首先為1673年法國(guó)商法所承認(rèn)和保護(hù)，后來(lái)被1807年法國(guó)商法典23.28節(jié)吸收。英美兩國(guó)在20世紀(jì)初相繼頒布了《有限合伙法》。而我國(guó)也于2007年6月1日發(fā)布的《合伙企業(yè)法》第三章中專門規(guī)定了有限合伙。

二、有限合伙的設(shè)立

(一)關(guān)于合伙人

有限合伙的混合責(zé)任制決定了有限合伙至少應(yīng)當(dāng)有一個(gè)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任普通合伙人和承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人。對(duì)于合伙人的資格，美國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、德國(guó)等國(guó)家沒(méi)有限制。比如美國(guó)統(tǒng)一合伙法第一條規(guī)定：“本法所稱的合伙包括自然人、合伙、有限合伙、信托、財(cái)團(tuán)、社團(tuán)和公司”。我國(guó)《合伙企業(yè)法》第二條第一款規(guī)定：“本法所稱的合伙企業(yè)是指自然人、法人、和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！蓖瑫r(shí)第六十條有一個(gè)銜接性的規(guī)定：“有限合伙企業(yè)極其合伙人適用本章的規(guī)定；本章未作規(guī)定的，適用本法第二章第一節(jié)關(guān)于普通合伙企業(yè)及其合伙人的規(guī)定。”有的地區(qū)則不允許公司或法人成為有限合伙的普通合伙人。比如我國(guó)臺(tái)灣公司法第十三條規(guī)定：“公司不得為他公司之無(wú)限責(zé)任股東或合伙事業(yè)之合伙人?！蔽覈?guó)香港有限合伙條例規(guī)定法人團(tuán)體僅可成為有限合伙人。

對(duì)于合伙的人數(shù)，有的國(guó)家和地區(qū)從維護(hù)合伙的“人合”性質(zhì)角度出發(fā)，規(guī)定合伙應(yīng)有一定人數(shù)的限制。如英國(guó)和我國(guó)香港地區(qū)規(guī)定，有限合伙中的普通合伙人不得超過(guò)二十人。我國(guó)《合伙企業(yè)法》第六十一條規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由二個(gè)以上五十個(gè)以下的合伙人設(shè)立”，同時(shí)第七十五條規(guī)定：“有限合伙僅剩有有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散；有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的，轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。”

由此推斷出我國(guó)有限合伙企業(yè)中普通合伙人和有限合伙人的人數(shù)區(qū)間限制都在[1，49]。美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家未對(duì)合伙的人數(shù)進(jìn)行限制。在美國(guó)，擁有成千上萬(wàn)合伙人的有限合伙也不鮮見(jiàn)。正是有限合伙對(duì)合伙人的責(zé)任限制更多地表現(xiàn)為“人的區(qū)分”，所以主要適用于風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域。

(二)有限合伙的出資方式

有限合伙，一部分是對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的普通合伙人；一部分是對(duì)合伙債務(wù)以其在合伙中的出資為限承擔(dān)責(zé)任的有限合伙人。對(duì)于有限合伙人，由于其僅以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，因此有的國(guó)家對(duì)其出資方式進(jìn)行了限制。比如，《法國(guó)商事公司法》第二十三條規(guī)定：“兩合公司中的有限責(zé)任股東不得以技藝出資?！薄度毡竟痉ā返谖灏倨呤鶙l規(guī)定：“包括兩合公司在內(nèi)的持份公司的有限責(zé)任股東只能以金錢形式出資。”我國(guó)《合伙企業(yè)法》對(duì)此的作出了限制性的規(guī)定，第六十四條規(guī)定：“有限合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利作價(jià)出資。有限合伙人不得以勞務(wù)出資。”

筆者的觀點(diǎn)是傾向于我國(guó)《合伙企業(yè)法》的做法，勞務(wù)出資在國(guó)外健全完善的市場(chǎng)體制下，再加上強(qiáng)有力的監(jiān)管，能夠體現(xiàn)出資人具有一定承擔(dān)責(zé)任的能力。但是在目前我國(guó)不夠健全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，有限合伙人若以勞務(wù)出資，則使其出資處于不確定狀態(tài)，難以體現(xiàn)其對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任的特點(diǎn)，不符合設(shè)立有限合伙的初衷。

(三)關(guān)于登記注冊(cè)

鑒于有限合伙中的有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任，各國(guó)一般都規(guī)定有限合伙應(yīng)向有關(guān)主管部門進(jìn)行登記注冊(cè)，并將有關(guān)信息進(jìn)行公告。比如《美國(guó)統(tǒng)一有限合伙法》第二條規(guī)定：“設(shè)立有限合伙應(yīng)向州務(wù)秘書(shū)提交一份經(jīng)簽署的有限合伙證書(shū)，該證書(shū)應(yīng)包括有限合伙的名稱、地址、接受傳票的代理人的名稱和地址、普通合伙人的名稱和商務(wù)地址、有限合伙的解散日期以及普通合伙人決定的其他事項(xiàng)?！薄兜聡?guó)商法典》第一百零六條和第一百六十二條規(guī)定：“兩合公司應(yīng)向其住所所在轄區(qū)法院申報(bào)商業(yè)登記，申報(bào)應(yīng)包括股東的姓名和出資的數(shù)額；但在公告時(shí)，只需注明有限責(zé)任股東的人數(shù)，不公告有限責(zé)任股東的姓名，身份和出資額?！蔽覈?guó)香港有限合伙條例第四條規(guī)定：“有限合伙必須按照本條例的規(guī)定注冊(cè)，如未注冊(cè)，則視為普通合伙，有限合伙人視為普通合伙人。”我國(guó)《合伙企業(yè)法》第六十六條規(guī)定：

“有限合伙企業(yè)登記事項(xiàng)中應(yīng)當(dāng)載明有限合伙人的姓名或者名稱及認(rèn)繳的出資數(shù)額?！笨梢钥闯龈鲊?guó)對(duì)有限合伙的注冊(cè)登記態(tài)度和做法大相徑庭。

三、有限合伙的管理

從有限合伙的制度設(shè)計(jì)上看，有限合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的對(duì)價(jià)就是其不參與合伙的經(jīng)營(yíng)管理，有限合伙的經(jīng)營(yíng)管理有承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的普通合伙人負(fù)責(zé)。這是各國(guó)法律關(guān)于有限合伙制度的一項(xiàng)原則。比如，《美國(guó)統(tǒng)一有限合伙法》第四條第三款規(guī)定：

“有限合伙中的普通合伙人享有普通合伙中合伙人的權(quán)利，即直接負(fù)責(zé)合伙的經(jīng)營(yíng)管理。”同時(shí)該法第三條第三款規(guī)定，有限合伙人不得參與對(duì)企業(yè)的控制?！斗▏?guó)商事公司法》第二百八十條規(guī)定：“兩合公司中的有限責(zé)任股東不得直接或接受委托從事任何對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！?/p>

我國(guó)《合伙企業(yè)法》第六十七條規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬及報(bào)酬的提取方式?！蓖瑫r(shí)第六十八條第一款規(guī)定：“有限合伙人不執(zhí)行合伙的事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)?！比绻邢藓匣锶藚⑴c了合伙的經(jīng)營(yíng)管理，從理論上說(shuō)就不應(yīng)在享有有限責(zé)任的保護(hù)，即應(yīng)當(dāng)與普通合伙人一樣承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。多數(shù)國(guó)家和地區(qū)對(duì)于這一問(wèn)題的看法基本一致，只是在具體規(guī)定上有所不同：

(1)美國(guó)：《美國(guó)統(tǒng)一有限合伙法》第三條規(guī)定：“有限合伙人不得參與對(duì)合伙的控制，負(fù)責(zé)就不受有限責(zé)任的保護(hù)?！辈⑶乙?guī)定了下列行為不構(gòu)成對(duì)“參與對(duì)合伙的控制”：作為有限合伙的普通合伙人的公司的職員、董事或股東就有限合伙的業(yè)務(wù)與普通合伙人進(jìn)行磋商或提供咨詢；以有限合伙的保證人或擔(dān)保人的身份，為有限合伙進(jìn)行擔(dān)保；提起訴訟，或?yàn)橛邢藓匣锏睦嫣峁┐碓V訟等等。同時(shí)該款還規(guī)定，即使有限合伙參與對(duì)合伙的控制，也不是對(duì)所有的債務(wù)

都承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，而僅對(duì)與有限合伙進(jìn)行交易，并且基于有限合伙人的行為而有合理理由相信該有限合伙人的普通合伙人的交易對(duì)方負(fù)責(zé)。

(2)法國(guó)：《法國(guó)商事公司法》第二十八條規(guī)定：“兩合公司的有限責(zé)任股東不得從事任何對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，否則就要和全體無(wú)限責(zé)任股東一起，對(duì)公司債務(wù)和義務(wù)負(fù)連帶責(zé)任?！备鶕?jù)有限責(zé)任股東從事對(duì)外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的次數(shù)或重要程度，有限責(zé)任鼓動(dòng)可以被宣布對(duì)公司的所有義務(wù)或僅對(duì)一部分義務(wù)負(fù)有連帶責(zé)任。

(3)日本：日本公司發(fā)并未對(duì)限制兩合公司中的有限責(zé)任股東參與管理公司業(yè)務(wù)，但按照該法第五百九十七條規(guī)定：

“兩合公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的有限責(zé)任股東就執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過(guò)失時(shí)，連帶賠償對(duì)第三人造成損害，即對(duì)因此產(chǎn)生的公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，該法第五百八十條規(guī)定：“兩合公司的實(shí)施了使人將自己誤認(rèn)為無(wú)限責(zé)任股東行為時(shí)，該有限責(zé)任股東對(duì)基于該誤認(rèn)與兩合公司進(jìn)行交易者，承擔(dān)與無(wú)限責(zé)任股東相同的責(zé)任?！?/p>

(4)中國(guó)香港：香港有限合伙法第五條規(guī)定：“如有限合伙人參與管理合伙業(yè)務(wù)，其必須對(duì)參與管理期內(nèi)所招致的一切債務(wù)以及義務(wù)負(fù)法律責(zé)任，猶如他是普通合伙人一樣。”

四、有限合伙人的權(quán)利

有限合伙中的有限合伙人不得參與合伙的經(jīng)營(yíng)管理，并不代表其在合伙中不享有任何權(quán)利。根據(jù)有關(guān)國(guó)家和地區(qū)法律的規(guī)定，有限合伙人除了制定合伙協(xié)議并根據(jù)合伙協(xié)議的規(guī)定參與利潤(rùn)分配外，主要享有以下權(quán)利：

(1)表決權(quán)

《美國(guó)統(tǒng)一有限合伙法》第三條第二款規(guī)定：“在有限合伙人的行為不構(gòu)成參與對(duì)企業(yè)控制的前提下，合伙協(xié)議可以賦予全部或部分有限合伙人以對(duì)任何問(wèn)題的投票表決權(quán)?！薄斗▏?guó)商法典》第三十條和第三十一條規(guī)定：“兩合公司的有限責(zé)任股東在公司股份轉(zhuǎn)讓、公司國(guó)籍變更、公司章程修改的時(shí)候，可以行使表決權(quán)。”我國(guó)《合伙企業(yè)法》第六十八條第二款規(guī)定有限合伙人有：參與決定普通合伙人入伙、退伙，執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，督促其行使權(quán)利或?yàn)榱吮酒髽I(yè)利益主張權(quán)利或者提起訴訟等權(quán)利。

(2)咨詢權(quán)

《美國(guó)統(tǒng)一有限合伙法》第三條第三款規(guī)定：“有限合伙人可以就有限合伙的業(yè)務(wù)同普通合伙人進(jìn)行磋商或提供咨詢?！薄斗▏?guó)商法典》第二十九條規(guī)定：“兩合公司中的有限責(zé)任股東有權(quán)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)狀況提出書(shū)面質(zhì)疑，公司的執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)書(shū)面予以答復(fù)。”我國(guó)《合伙企業(yè)法》第六十八條第二款規(guī)定有限合伙人有：對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理提出建議；在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時(shí)，向有責(zé)任人的合伙人主張權(quán)利或提起訴訟，等等權(quán)利。

(3)知情權(quán)

《美國(guó)統(tǒng)一有限合伙法》第三條第五款規(guī)定：“有限合伙人可以查閱合伙依法應(yīng)當(dāng)保存的任何記錄，并經(jīng)合理請(qǐng)求后從普通合伙人處獲得有限合伙業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)情況的真實(shí)和全面的信息，有限合伙的稅務(wù)申報(bào)表副本以及其他關(guān)于有限合伙事務(wù)的正當(dāng)和合理的信息?！薄斗▏?guó)商事公司法》第二十九條規(guī)定：“兩合公司的有限責(zé)任股東有權(quán)每年兩次獲取公司的帳冊(cè)和文件。”

五、有限合伙的利潤(rùn)分派和退伙

(一)有限合伙的利潤(rùn)分派

為了防止有限合伙人損害債權(quán)人的合法利益，有的國(guó)家對(duì)有限合伙利潤(rùn)的分派進(jìn)行了一定的限制。如《美國(guó)統(tǒng)一有限合伙法》第六條第七款規(guī)定：“有限合伙人在合伙債務(wù)超過(guò)合伙資產(chǎn)(資不抵債)的情況下，不分配利潤(rùn)?！蔽覈?guó)《合伙企業(yè)法》第七十四條第一款規(guī)定：“有限合伙人自有財(cái)產(chǎn)不足清償起與合伙企業(yè)無(wú)關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法要求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償?！惫P者認(rèn)為這些措施和規(guī)定都是從公平角度來(lái)平衡債權(quán)債務(wù)人之間的關(guān)系的，是對(duì)有限合伙人權(quán)利的合法約束。

(二)有限合伙的退伙

為了保證有限合伙在一定時(shí)間的經(jīng)營(yíng)可續(xù)性，使普通合伙人有充足的時(shí)間利用有限合伙的投資去獲得更大的利益，有的國(guó)家對(duì)有限合伙人的退伙進(jìn)行了一定的限制，以防止合伙因有限合伙的隨意退伙而帶來(lái)的資金風(fēng)險(xiǎn)和道德危機(jī)。比如《美國(guó)統(tǒng)一有限合伙法》第六條第二款規(guī)定：“有限合伙人只有在合伙協(xié)議規(guī)定的時(shí)間或規(guī)定的事件發(fā)生時(shí)才可以退出有限合伙；如果合伙協(xié)議沒(méi)有規(guī)定有限合伙人的退伙時(shí)間和導(dǎo)致其退伙的事件，有限合伙人應(yīng)至少提前六個(gè)月通知所有普通合伙人，方可退伙?！?/p>

但是有的國(guó)家對(duì)有限合伙人的退伙的限制卻沒(méi)有那么嚴(yán)格。比如我國(guó)《臺(tái)伙企業(yè)法》第七十八條規(guī)定：“有限合伙人有本法第四十八條第一款第一項(xiàng)、第三項(xiàng)至第五項(xiàng)所列情形之一的，當(dāng)然退火?！蓖瑫r(shí)第七十九條規(guī)定：“作為有限合伙的自然人在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間喪失民事行為能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙?！?/p>

通過(guò)和美國(guó)有關(guān)有限合伙人退伙制度的比較，我國(guó)對(duì)有限合伙人的退伙限制更少，尤其體現(xiàn)法律的人文主義關(guān)懷，即使是有限合伙人在合伙企業(yè)存續(xù)期間喪失民事行為能力的，也不允許使其退伙，這樣就照顧到了喪失民事行為能力的有限合伙人的切身利益。