外國法的查明制度問題研究

趙志偉

摘要 本文主要通過對外國法的查明這一制度的探討,對外國法查明制度的概念,方法以及無法查明的情況作出論述,以便了解外國法查明和適用這種制度。同時了解我國在外國法查明的立法方面的缺陷和不足,結(jié)合中國的實(shí)際,進(jìn)一步完善我國的法律適用制度。

關(guān)鍵詞 外國法的查明 準(zhǔn)舉法 反致 法律適用

中圖分類號:D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-010-02

國際私法作為法律適用法,通常會涉及外國法域內(nèi)適用及對外國法院判決和承認(rèn)的問題。隨著受理的涉外民商事案件的增多,一國法院適用外國法的情形也越來越多。當(dāng)本國法院審理涉外民商事案件時,依其沖突規(guī)范指引而適用外國法的情形下,法官首要的任務(wù)就是對所適用的外國法的存在和內(nèi)容進(jìn)行查明。因此,外國法內(nèi)容的查明就成為國際私法中一項(xiàng)重要的法律制度。需要查明外國法,如何查明外國法的存在和內(nèi)容,怎么查明外國法的內(nèi)容,是看作事實(shí)問題還是法律問題查明都是值得我們探討的,對于這些問題的研究有利于在實(shí)踐中涉及到外國法時案例的圓滿解決。

一、外國法查明的概念

外國法的查明(ascertainment of foreign law),又叫外國法內(nèi)容的確定,在英美法系國家(proof of foreign law)則稱為外國法的證明,它是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定適用外國法時,如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。

要查明外國法,那么首先要搞清何謂外國法?外國法的范圍包括哪些?是指外國的實(shí)體法?還是也包括沖突規(guī)范在內(nèi)?筆者認(rèn)為對外國法范圍的界定,不能簡單的認(rèn)為就是僅指實(shí)體法,而要看這個國家對反致的態(tài)度,從反致條款中看外國法的范圍。在理論界有的學(xué)者認(rèn)為外國法僅包括實(shí)體法在內(nèi),“一國法院在審理涉外民商事案件時,如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某外國實(shí)體法,如何證明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題”。但也有的學(xué)者對外國法沒有明確的指向?qū)嶓w法。在許多國家的國際私法規(guī)則中的反致條款作出了外國法僅包括實(shí)體法的規(guī)定。這樣就避開了反致與轉(zhuǎn)致問題的出現(xiàn);同時對適用外國法,并如何查明外國法產(chǎn)生了直接影響,會直接適用外國法,但不利于本國法的擴(kuò)大適用。

根據(jù)沖突規(guī)范指引直接適用指向的外國法時,擴(kuò)大了外國法的適用范圍,不利于本國法的適用。這與有的法院地國極力擴(kuò)大本國法的初衷是相矛盾的,因此筆者認(rèn)為,一國為了本國利益考慮,竭力適用本國法,如果該外國法包括沖突規(guī)范在內(nèi),我們查明外國法僅指實(shí)體法部分是有局限性的。同樣若外國法包括沖突規(guī)范在內(nèi),會帶來反致,擴(kuò)大了本國法的適用;還可能產(chǎn)生轉(zhuǎn)致問題,將加大本國法院查找外國法的難度,增加了案件解決的難度。但總的說來這樣規(guī)定,本國法的適用將會擴(kuò)大。

總之,外國法查明所指的外國法不能簡單的認(rèn)為是實(shí)體法,如果法院地指向的外國法也包括沖突規(guī)則在內(nèi),那么我們查明外國法時,也應(yīng)當(dāng)包括查明該外國法的沖突規(guī)則。

二、外國法的存在和內(nèi)容

如何查明外國法存在和內(nèi)容,以本國對外國法的理解,是僅僅指向?qū)嶓w規(guī)范,還是把沖突規(guī)范也包括在內(nèi),如把外國法的理解為包括沖突規(guī)范在內(nèi),將可能導(dǎo)致本國要查明外國法的國家不只一個。依照外國法是否包括沖突規(guī)范在內(nèi),分為兩種情況:

第一,本國法國家沖突規(guī)范指向的外國法是準(zhǔn)舉法,既準(zhǔn)據(jù)法包括外國法的實(shí)體法規(guī)范,或者也包括該國家認(rèn)可的國際慣例和參加的國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范在內(nèi)。這樣本國法指定適用的國家就只一個外國法國家,只需要對這個國家的實(shí)體法查明,以便決定是否適用。

第二,本國法國家把外國法的理解擴(kuò)大化,包括沖突規(guī)范在內(nèi),也就是說外國法包括該國的實(shí)體規(guī)范(當(dāng)然包括把納入其法律體系當(dāng)中作為其本國法律一部分的國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范),以及該國家認(rèn)可的國際慣例和參加的國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和沖突規(guī)范及國際統(tǒng)一沖突規(guī)范。在這種情況下,因?yàn)榘_突規(guī)范,所以根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引會導(dǎo)致反致問題的出現(xiàn),若出現(xiàn)反致也會導(dǎo)致適用本國法?？墒沁@樣本國法指定適用的國家也可能就不只一個國家,需要對多個國家的法律查明。

同樣我們要適用外國法,那何謂外國法的內(nèi)容呢?僅僅是指外國法的條文?筆者認(rèn)為對外國法的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)作廣義的理解,它不僅包括外國法的條文,同樣也涵蓋該國家所涉及的法律體系、法律制度、法律傳統(tǒng)、法律用語等等,也包括制定法律的目的、意義,甚至當(dāng)我們指向的外國法是實(shí)行判例法的國家時,還要查找應(yīng)用該法所涉及到的類似問題的案例,因而我們可能需要搜集大量的資料,從其中找出判案的依據(jù),從而為本國法院對外國法進(jìn)行解釋和應(yīng)用提供全面的資料保障。

三、外國法的查明方法

由于各國對外國法究竟是看作法律還是事實(shí)有不同的主張。根據(jù)某些國家的訴訟法,了解法律和查明事實(shí)是訴訟過程是分開的,法官應(yīng)當(dāng)通曉法律,“法官諳知法律”(Jura novit curia)是一個古老的格言,而且只限于法律,而對于事實(shí)問題,則應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證,法官只根據(jù)當(dāng)事人舉證的事實(shí)和根據(jù)事實(shí)認(rèn)定的法律作出裁判。那么這樣就涉及到,當(dāng)依照本國沖突規(guī)范指引適用外國法時,外國法是視為法律,還是事實(shí)。如看作是法律,那么就應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)查明其內(nèi)容;若是個事實(shí)問題看待,那就由當(dāng)事人舉證。

第一,當(dāng)我們把指定適用的外國法看作是法律時,根據(jù)法官知法,不論指定的外國法是實(shí)體規(guī)范,還是沖突規(guī)范,也不論指定的國家是依本國沖突規(guī)范指定的,還是依轉(zhuǎn)致指定的第三國,甚至指定的更多的國家,法官都應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明其內(nèi)容。

第二,當(dāng)我們把它看作是一個事實(shí)問題時,若指定的是外國法實(shí)體規(guī)范和沖突規(guī)范,不論指定的國家是依本國沖突規(guī)范指定的,還是依轉(zhuǎn)致指定的第三國,甚至指定的更多的國家,當(dāng)事人要負(fù)舉證的責(zé)任。但是若指定的是外國法是納入其法律體系中作為其本國法律一部分的國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范,以及該國家認(rèn)可的國際慣例和參加的國際統(tǒng)一沖突規(guī)范時怎么辦?當(dāng)事人仍負(fù)舉證責(zé)任,還是法官依職權(quán)查明?既然國際慣例和國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范已經(jīng)被其歸化為本國法律的一部分,而我們把外國法看作是個事實(shí)問題對待,當(dāng)然當(dāng)事人仍負(fù)舉證責(zé)任?？墒窃诒緡话褔H慣例和國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范歸化為本國法律的一部分時,當(dāng)事人仍負(fù)舉證責(zé)任尚說的過去;但是若本國把國際慣例和國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范歸化為本國法律的一部分時,在其本國法院看來國際慣例和國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范已經(jīng)是作為本國法律的一部分,作為法律,法官在應(yīng)用到它時,理應(yīng)有法官依職權(quán)查明,但這又與大前提(把它看作一個事實(shí)問題)相矛盾。

第三,能否查明外國法的內(nèi)容。對指引的外國法的查明,對不同的國家,當(dāng)事人和法官查找的能力是不同的,若指定的是國際慣例和國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范,那么查找起來不是難事,倘若查找的是外國法的內(nèi)容,卻不一定簡單,它往往受到下面幾點(diǎn)的影響:

1.本國法律水平限制對外國法的內(nèi)容的查找。不同的國家法律水平參差不齊,歐美發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家國家相比,在法律完備,法律服務(wù)部門,專家和學(xué)者水平的的差距,影響了查找一個國家法律的能力。

2.查找成本費(fèi)用也是一個問題。無論資本充足國家還是發(fā)展中國家,查明外國法時,成本也是國家是否查找外國法考慮的一個方面。

3.即使查找到了外國法,如何解釋應(yīng)用它,也是一個問題。外國法的解釋,即對沖突規(guī)范所指定的外國法及其具體規(guī)則的內(nèi)容和性質(zhì)作出解釋和確認(rèn),以便對涉外案件中當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出判斷。每個國家的法律體系、法律制度、法律傳統(tǒng)、法律用語都各有特色,即使已經(jīng)查明了外國法,并不等于能夠當(dāng)然地適用好該外國法及其具體規(guī)則,這里就存在一個解釋外國法的問題。1999年澳門民法典第22條第一款對適用外國法的解釋作出了規(guī)定,“對指定適用之澳門以外法律,須在其所屬之法制范圍內(nèi),按該法制所定之解釋規(guī)則進(jìn)行解釋?！?/p>

那是不是意味著外國法確實(shí)無法查明,或者即使查明了應(yīng)用也十分困難呢。在實(shí)踐中,發(fā)生法律沖突的的國家往往是世界自由貿(mào)易頻繁,經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高的國家,這些國家的法律還是比較容易查明的。

四、中國有關(guān)外國法內(nèi)容的查明和適用的規(guī)定

我國對外國法的查明的規(guī)定,1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(施行)》第193條規(guī)定,“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當(dāng)事人提供;(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供;(3)由我國駐該國使領(lǐng)館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律?！敝袊鴩H私法示范法的規(guī)定:“中華人民共和國法院和仲裁機(jī)構(gòu)審理國際民商事案件時,或者中華人民共和國行政機(jī)關(guān)處理國際民商事項(xiàng)時,可以責(zé)成當(dāng)事人提供或者證明本法規(guī)定應(yīng)適用的外國法,也可以依職權(quán)查明。不能查明或者查明不存在有關(guān)法律規(guī)定時,適用與該外國法律類似的法律或者中華人民共和國相應(yīng)的法律?！?/p>

基于對我國于外國法無法查明時的法律適用問題的認(rèn)識,筆者認(rèn)為,在外國法無法查明時,我國籠統(tǒng)地規(guī)定直接適我國法律的做法欠妥,建議補(bǔ)之以適用國際私法示范法的規(guī)定的與該外國法相類似的法律、與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律,甚至一般法律原則,以增強(qiáng)法律適用的靈活性。因此,《中華人民共和國民法(草案)》第9編(涉外民事關(guān)系的法律適用法)第12條第2款可設(shè)計為“法院、仲裁機(jī)構(gòu)和相關(guān)國家機(jī)關(guān)無法查明時,或者當(dāng)事人不能提供該外國法律的,可以適用與該外國法相類似的法律或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律或者中華人民共和國相應(yīng)的法律。如果上述法律中沒有相關(guān)規(guī)定,則可以適用一般法律原則。”這樣的規(guī)定將比國際私法示范法的規(guī)定更加具體。

五、結(jié)語

隨著涉外案件的增多,有時案件要適用外國法,因此我們在理論上有必要明確外國法的性質(zhì)、外國法的查明方法存在的法律問題。筆者認(rèn)為我們應(yīng)該借鑒、參考折衷主義和“職權(quán)調(diào)查”外國法的相關(guān)制度。雖然我國查明外國法采取了多渠道的方式,但是目前我國對外國法的研究不足,外國法的資料也并不完備,更沒有像對外國法的研究以及在向國內(nèi)法院提供外國法資料而在國際上享有盛名的德國漢堡馬克思-普朗特外國法與國際私法研究所一樣的機(jī)構(gòu),這就使得外國法的查明在我國顯得異常困難。為了適應(yīng)法院適用外國法的需要,更好地為法院提供外國法內(nèi)容,需要加強(qiáng)外國法資料的收集以及其研究工作。

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